短期自由刑的适用控制与轻罪治理策略

周光权

（清华大学 法学院，北京 100084）

面对《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）不断增设轻罪的现实情况，最近十余年的立法和司法实践在治理理念方面进行了调整。但是，目前的轻罪治理策略，即对轻罪的罪犯原则上适用3年以下有期徒刑、拘役的短期自由刑的做法是否合适，还需要结合刑罚的基本理念、国外对轻罪的社会治理经验进行认真检讨。在此基础上，及时对中国轻罪的基本治理策略进行重大的、根本性调整。

一、中国已经进入轻罪时代

1997年全面修订刑法之后，全国人大常委会根据惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的需要，先后通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998）和11个修正案。目前，《刑法修正案（十二）》正在审议中，预计在2023年12月底通过。

中国最近十余年的刑法立法深受宽严相济刑事政策的影响，在做减法的同时也做加法。对此，有必要提及《刑法修正案（八）》（2011）《刑法修正案（九）》（2015）《刑法修正案（十一）》（2020）和《刑法修正案（十二）》。2011年2月25日，全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，共50条，主要内容是取消13个罪名的死刑①这13个罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。；增加规定坦白制度，完善刑罚执行制度等；同时增加规定危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等犯罪；修改完善生产、销售假药罪等规定。2015年8月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案（九）》，共52条，主要致力于解决以下问题：进一步削减9个罪名的死刑②这9个罪名分别是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。；维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度，增设与此相关的若干新罪；维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定；进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度；维护社会诚信，惩治失信、背信行为，如增加规定组织考试作弊罪、虚假诉讼罪等犯罪。2020年12月26日，全国人大常委会通过《刑法修正案（十一）》，共48条，主要内容大致包括七大方面：未成年人刑事责任年龄的下调，以及对已满14周岁不满16周岁未成年人遭受负有照护职责人员性侵时的特殊保护；关于维护民众安全感的刑法制度的修改（如增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等犯罪）；关于金融犯罪处罚标准的修改；关于民营企业发展的保护；大幅度修改侵犯知识产权犯罪，降低入罪门槛，提高其法定刑；强化野生动物保护、遗传资源管控等公共卫生方面的刑事立法，以及对其他方面（如袭警罪）的增加、修改。《刑法修正案（十二）》除了调整行贿类犯罪的法定刑之外，为惩治民营企业内部腐败，修改了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪，使之能够发挥保护民营企业财产的功能，等于实质上增设 3 个新罪。

对上述4个刑法修正案略作观察，不难发现最近十多年来中国刑法立法具有以下鲜明特色：大幅度拓宽处罚领域；增设大量危害公共安全、破坏经济秩序的犯罪，这些犯罪大多数都是轻罪，其中的典型代表是危险驾驶罪、代替考试罪、危险作业罪等；在一定程度上转变了法益观；增加新的处罚手段，刚柔相济；赋予刑法参与社会治理的新机能。当然，上述立法也一定会引发学界一定程度的质疑[1]123。

综观上述新增轻罪的立法，总体上法定刑都不太重，立法对刑罚的设置做到了尽可能轻缓化，刑罚对于被告人权益的限制和剥夺，唯有在与其罪行相对应且合乎防止犯罪目的所需的最小限度内，才有可能符合法治要求。因此，反对重刑配置应当是现代刑法立法的题中之义[2]47。中国近年来的立法也非常注意落实这一点。对此，波斯纳法官指出，立法问题涉及错综复杂的相互关系，与整个社会系统的互动性特别强。如果立法大幅增加对特定犯罪的最高刑，该类犯罪也许会下降。但是，一个未预期且不可避免的副产品就是另一类关联的犯罪也许会上升，因为实施关联犯罪所受的惩罚更轻，成本更低。犯罪的成本之一是预期的惩罚，对甲罪的处罚如果加重，行为人就可能用实施乙罪来置换[3]70。今后中国增设轻罪的立法，也应当注意尽可能配置轻刑。

与立法上尽量对轻罪配置轻刑的取向大体一致，中国司法机关也较好地贯彻了罪刑相适应原则，尽量不适用重刑。最近十余年来，中国各级法院判处的重罪案件（刑期在3年以上）持续走低，犯罪结构呈现轻罪化趋势。最高人民法院《关于加强刑事审判工作情况的报告》（2019年10月23日）指出，中国刑事案件中判处3年以下刑罚的比例为81.6%。最高人民检察院《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》（2020年10月15日）公布的数据显示，检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年82.4万人增加到2019年 220万人，其刑事犯罪结构已经发生重大变化，起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至 6 万人，起诉的轻罪案件占比则从54.4%上升至83.2%。最近 3 年“全国两会”的最高人民法院、最高人民检察院工作报告，都对轻罪的现状及处罚措施进行了分析。这些都说明，随着国家治理体系和治理能力的科学建构，以及社会经济发展水平的提高，暴力程度很高的犯罪近年来大幅度下降，中国无可争议地进入了“轻罪时代”，由此呼唤社会治理方式的转型。

二、轻罪时代短期自由刑之争的重新激活

2023年“全国两会”的最高人民法院工作报告中提及“重罪重罚、轻罪轻罚”，最高人民检察院工作报告中也强调“运用大数据有效监管，轻罪不‘关’也能管住”，这些都涉及短期自由刑的处刑问题。所谓的短期自由刑，是指短期剥夺罪犯人身自由的刑罚方法。对于“短期”的界定，学界虽然存在6个月说、1年说、3年说、5年说等各种主张[4]86，但考虑到中国刑法分则各罪中的处罚措施总体偏重的立法设计，根据中国的立法及实践，宜将中国的短期自由刑界定为3年以下自由刑（包括3年以下有期徒刑和拘役）。

20世纪80年代，中国学界围绕短期自由刑的争议曾相当激烈，并由此产生两种观点：一种观点主张废除短期自由刑。主要理由是，第一，短期自由刑由于刑期短、严厉性弱，对罪犯所起的威慑效果并不明显，无法真正起到预防犯罪的效果；第二，短期自由刑没有足够的时间去关注罪犯的教育改造问题，尤其是在很多案件中被告人已经先行羁押了较长时间，判决宣告短期自由刑后可能在很短时间内就释放了，行刑机关很难充分了解各个罪犯的特点，并进行深入的、有针对性的教育改造；第三，由于短期自由刑的执行场所设施不齐备，不排除各类罪犯混合关押的可能性，短期自由刑的受刑者容易在监狱中感染恶习，不同罪犯之间相互交流犯罪经验和犯罪技术，强化犯罪意识，从而增大罪犯的人身危险性，不利于防止他们再次犯罪；第四，短期自由刑的受刑者大多数是初犯或者轻微罪犯，尚有一定的羞耻心，容易改过自新，一旦关押会较大地打击他们的自尊心，而且入狱必然丢失工作，这不仅会使得罪犯对未来生活产生后顾之忧，还给罪犯的家庭生活带来重大的不利影响，容易使得罪犯产生自暴自弃的心理，在获释后难以重返社会；第五，短期自由刑需要社会较大的支出，该类罪犯过多也会给行刑机关带来管理上的压力，教育改造效果也会相应受影响。总之，否定短期自由刑的主张基本认为短期自由刑存在诸多弊端，难以对罪犯起到教育、矫正作用，应当予以废除。

另一种观点则主张保留短期自由刑。一方面，短期自由刑本身具有不可忽视的诸多优点。例如，它可以适用于轻微犯罪，这类犯罪在司法实务中毕竟是大量存在的，如果废除短期自由刑，要么会放纵轻微犯罪，要么会对罪犯加重刑罚，这些都有违罪刑相适应原则，而且容易带来不好的社会效果。另一方面，针对短期自由刑的一些批评也难以成立。例如，短期自由刑的严厉性虽然比长期自由刑弱，但至少比财产刑的严厉性强，当然能够起到一定的威慑效果。此外，针对短期自由刑可能造成各类罪犯之间交叉“感染”的问题，这与行刑机关的科学管理方式有关，而这方面明显可以予以改善。不能因为短期自由刑带来巨大成本支出，就认为该种刑罚不合理，这是两个不同层面的问题。正是因为考虑到这些，很多学者虽然也承认短期自由刑存在不少弊端，但仍然认为其对于轻微犯罪的适用具有不可替代性[5]9。张明楷指出：“最近的短期自由刑论，在朝着积极评价短期自由刑的方向发展，而且，从现实上看、从历史事实来看，全面废除短期自由刑，在刑事政策上是不可能的、非现实的。故现在的任务在于，既利用短期自由刑的优点，又克服短期自由刑的缺点，对短期自由刑采取现代的活用方法。”[6]83在此意义上，与其说学者们赞同保留短期自由刑，不如说思考的是如何限制使用短期自由刑。

无论是废除说还是保留说，背后都体现出同样的问题意识，即短期自由刑确实存在很多弊端，在基本治理策略上亟待调整。但上述探讨在二三十年前并未在立法和司法上引起足够重视，短期自由刑之争也在后来归于平静，这背后有其根本原因：一是当时整体的刑法结构呈现的是厉而不严，这一结构特征决定了短期自由刑之争难以给出明确答案。储槐植教授曾启发性地指出，刑法结构根据犯罪圈大小与刑罚量轻重有四种组合配置，即四种刑法结构：不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。中国当时的刑法结构基本上是厉而不严，这有其历史原因与现实原因。刑法结构改革的最佳选择是严而不厉，多数经济发达国家和法治程度较高的国家大体上属于严而不厉的结构类型[7]54。厉而不严的结构特征使得短期自由刑的问题并没有那么突出，相关的争议自然没有得到足够重视。二是晚近二三十年来，解释论已然成为主流的研究范式，这也造就了中国刑法解释论的“黄金时代”，立法论相较而言处于“休眠”状态，在此种背景下短期自由刑之争难以引起广泛关注。三是轻罪案件之前还没有迅速增加，其数量还未累积到成为一个值得立法者和司法者都充分重视的问题。但近年来，刑事立法呈现活跃化的态势，体现五方面的鲜明特点：一是拓宽处罚领域；二是在一定程度上转变法益观；三是增加新的处罚手段；四是赋予刑法新的机能；五是时常面临新的难题。刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，不仅“管得宽”，而且“管得严”[8]24。可以说，轻罪增设已经成为当下的立法趋势。在此前提下，实务中会有越来越多的轻罪案件面临短期自由刑如何处刑的问题，并且这一问题只会日益突出。以往很多未竟的争论由于被置于新的背景下，而成为学界不得不直面并且需充分重视的课题，沉寂已久的短期自由刑之争在轻罪时代被重新激活。

三、大量适用短期自由刑治理轻罪的比较法考察与反思

近年来，中国刑法学界对于刑法立法的讨论，大多集中在刑法修正案新增的轻罪是否可能导致刑法象征性、处罚前置化等范畴，对于轻罪刑罚适用的诸多问题尚未深入讨论。结合犯罪统计数据来看，中国法院对轻罪罪犯仍然大量适用监禁刑，对于被宣告3年以下有期徒刑的罪犯，实际执行刑罚的比例极高，缓刑适用率畸低。以危险驾驶罪为例，有学者对中国裁判文书网公布的2011—2021年间醉酒型危险驾驶罪的裁判文书进行分层抽样，从中选取100万份裁判文书为样本进行分析。统计分析显示，虽然对于醉酒型危险驾驶罪适用3个月以下拘役的占七成以上，偏向于轻刑，但是整体上实刑率偏高[9]20。换言之，对罪犯大量适用短期自由刑，这是目前轻罪刑罚适用的主要特色。然而，这与量刑轻缓化的目标有很大距离，也没有充分关注短期自由刑的弊端。中国刑法仅对极其少数的犯罪，如危险驾驶罪、代替考试罪等未规定有期徒刑，除此之外，其他480余个犯罪都规定有期徒刑。可以说，自由刑是刑罚的主体。但是，大量适用3年以下短期自由刑的弊端是显而易见的。对此，国外的相关经验能够提供有益参考。

德国学界很早就认识到短期自由刑的弊端，认为“自由刑的刑罚痛苦，在于几乎完全剥夺了犯人的活动自由和自决权，在于改变了犯人至今所熟悉的生活和工作环境，在于阻断了犯人与外界的联系等。这些刑罚痛苦自然而然地作用于犯人，而无须本来意义上的‘执行’”[10]347。从刑事政策的角度来看，短期自由刑的诟病由来已久，德国官方立法草案甚至建议废除之。立法者虽然未走出这一步，但仍尝试在实践中对短期自由刑的适用作出严格的限制。根据《德国刑法典》第38条第2款的规定，1个月以下的自由刑被完全废除；根据该法第47条第1款的规定，判处短期自由刑属于例外情况，法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时，始可判处6个月以下的自由刑。《德国刑法典》赋予法官相当大的刑罚裁量权，比如犯伪造罪，最低处罚5欧元，情节严重的最高可判处10年监禁刑，这也使得短期自由刑的适用得到严格控制。德国的刑事政策追求通过限制自由刑的适用范围和以不同的替代制裁来取代自由刑，其刑法典的现代刑事政策构想也是基于这样的认识，即具有所有消极结果的刑罚执行，对行为人的自我价值感和重返自由社会的行为人的社会形象，均起不到促进作用。由此可得出结论，特殊预防和再犯预防最好通过避免执行短期自由刑、使用非监禁制裁（如罚金刑或缓刑交付考验）等方式来实现[11]1014。

从德国的司法实践情况来看，“判处重刑的比例较低。无期徒刑很少见，而且可以假释。整体看来，在判定有罪的被告人中，只有5%的人会被处以监禁刑。还有12%的人被处以缓刑，其他人则被处以罚金。目前，德国社会似乎并未将犯罪和刑事司法视为亟须解决的问题”[12]324。2013年，德国警察受理590万起犯罪案件，“查明”54.5%的案件，其中暴力犯罪不超过2.5%，绝大部分是盗窃案件，占犯罪总数一半以上。检察官受理460万起案件，但是，只将其中的10%起诉移交法庭，其余90%的案件做分流处理。总体来看，2013年检察机关决定不起诉的案件约为77%，只有不到10%即不到50万件进入递交书面起诉书、请求法院审理的“常规”程序。相关数据表明，法院判处有罪的被告人，去监狱服刑的可能性很小，2013年判处有罪的被告人当中，70%的监禁刑是以缓刑方式执行的，只有5%的被告人最终进了监狱。可以说，在德国刑事司法实践中，实际执行监禁刑仍是例外而非常规制裁手段[12]333-339。

最近二十余年，德国刑事司法非常稳定，全球范围内发生的巨大变化似乎没有对德国的司法实践产生重大影响，刑事立案数持续走低，司法系统依然保持相对宽松的刑事政策，在起诉环节就驳回了绝大多数案件，在所有被认定有罪的人当中，只有极少部分人被处以监禁刑。在裁量刑罚时，法官当然要以刑法典规定的刑罚幅度为参考，但是，因为刑罚幅度很大，法官有非常大的自由裁量权。在很多案件中，法官可以判处罚金，也可以判处为期不等的监禁刑。德国量刑大部分属于罚金刑和以缓刑方式执行的监禁刑，在监狱服刑是例外而不是原则，刑法将大量犯罪轻刑化处理。若要指出这些年德国刑事司法实践的变化，或许有一个不明显的趋势，即更多案件免予刑事处罚，量刑宽大处理幅度更大，随着犯罪率逐渐降低，检察官和法官也更追求稳定的、带有司法节制意味的、审慎的刑事司法程序[12]345。到目前为止，德国的检察制度和司法实践抵挡住了惩罚主义这一国际趋势，德国议会对有关扩大刑罚犯罪圈的呼吁持保守态度，总的来说德国刑事司法体系以稳定和相对自由为特征，缺乏能动主义，尤其在量刑方面很可能是由于官僚主义的惰性，而不是有意为之的政策使然，但无论动机如何，从现状看，其量刑取向无疑是正确的。

日本学界同样认为，短期自由刑作为轻罪的刑罚，在实际执行过程中产生的弊端过大，需要反思[13]71。日本的受刑人数自1995年以来一直呈增加趋势，这导致近年来监狱一直苦于收容过剩的状态，对该问题的解决，虽然可以通过在必要的范围内增设监狱的办法来解决，但这需要支出包括增加职员在内的庞大成本，还会带来罪犯“交叉感染”的风险以及复归社会的困难。日本学界普遍认为，对收容过剩问题的解决应该向尽量避免在监狱内受刑的方向推进，其中一个方案是运用自由刑之外的刑罚或者处遇方式来代替自由刑[14]48-49。从日本自由刑的科刑状况来看，相对短期的自由刑正在减少。有学者对裁判所作出的一审判决进行分析，发现无论是哪种罪行，在“六个月以下”的层次中，案例数量都呈现出下降趋势，而除了部分罪行之外，在“六个月以上（未满一年）”的层次中，案例数量也持续减少。从量刑实务来看，可以明确1年以下的短期自由刑之适用正在减少，这种减少与单处罚金刑具有密切的关系[15]50。

即便为了一般预防，认为有必要判处短期自由刑，日本主流见解也是希望通过适用罚金刑或宣告缓刑来避免实际执行监禁刑[16]615。而且，在司法过程中强调“非刑罚性处理”制度，让相当数量的犯罪嫌疑人或被告人能够从刑事诉讼中解脱出来。具体而言，在警察阶段，相当多的微罪案件没有移送检察机关而被排除在刑事程序之外；在检察阶段，基于起诉便宜主义而采取暂缓起诉等方式；在裁判所阶段，采取宣告缓刑等方式[17]468-470。日本法务省综合研究所公布的2023年《犯罪白皮书》显示，2022年全年日本总共有60万余件刑事案件，检举件数25万余件，其中，以微罪处分被处理的人员有4万余人，占全体检举人员的比例为28.1%。2022年检察机关新受理人员总数为74万余人，其中，正式起诉的占9.3%，简易命令的占21.3%，暂缓起诉的占56.4%，其他不起诉的占8%，少年移送至家庭裁判所的占5.2%。2022年裁判所确定裁判的总人数为20万余人，其中，判处有期惩役的61.9%被同时宣告缓刑，判处有期禁锢的98.1%被同时宣告缓刑，真正判处实刑的只占总人数的7.4%①日本法务省法务综合研究所2023年《犯罪白皮书》。。由此可见，被实际关押在监狱内执行短期自由刑的人数极其有限。

上述分析表明，德国、日本以及其他很多国家都为尽量避免短期自由刑的弊端付出了很大努力，对短期自由刑尽量不适用，尽可能寻找其他替代措施，从观念上将短期自由刑视为不得已的最后手段，只有根据犯罪情节和犯罪人的人格，认为判处短期自由刑对于犯罪人的影响作用及对于维护法律秩序确不可少时，才予以适用。也就是说，判处短期自由刑是极其例外的情况，确保慎重使用。各国替代短期自由刑的主要措施有：首先，适用“换刑处分”。即在符合条件的情况下，对于可能被判处短期自由刑的罪犯易科罚金，从而减少短期自由刑的适用。其次，适用“半自由刑”的执行方式。这种刑罚执行措施与剥夺自由有关，但又不是传统的、完整定义的剥夺自由刑。具体包括：周末监禁（罪犯平时参加工作，周末到监狱服刑）、半监禁（即罪犯白天参加工作，晚上到监狱服刑）、业余监禁（即允许罪犯正常参加工作，但周末和晚上回到监狱服刑）、狱外服刑（即对于涉及酒精、药物服用的罪犯，允许其在监狱外实施保护观察等社区矫正措施，矫正期满视为服刑完毕）[18]362[19]699。

轻罪时代对罪犯大量适用短期自由刑，并不能很好地实现刑罚目的。对此，美国学者斯蒂芬·E.巴坎曾正确地指出，犯罪率的下降并不总是随着监禁数量的激增，从国家的层面上来看，在惩罚的严重程度（比如监禁时间长度）和犯罪率之间，只存在一种微弱的、不稳定的相关关系；对于刑罚严厉程度的认知，或者感知的确定性，几乎不能阻止犯罪[20]609。立法活跃化的时代，轻罪案件只会有增无减，改革短期自由刑以解决新的犯罪问题才是今后应该走的道路。

四、中国轻罪治理策略的调整：大量宣告缓刑或单处罚金刑

必须承认，短期自由刑也有其实际效果。虽然长年累月地承受着刑事政策学家的反对，但是，其在实践中的适用仍然维持相当的数量。更何况对于交通肇事、危险驾驶等罪犯适用短期自由刑有一定的意义。更重要的是，在实现罪刑相适应这一点上，确保对轻的犯罪科处轻的刑罚被认为具有必要性，也符合报应刑的基本理念。此外，作为替代措施的财产刑尤其是罚金刑，对有钱人缺乏刑罚威慑力，还有无法实现刑罚公平的疑问。这样说来，保留一定比例的短期自由刑适用量，对于维护法律的公正性和严肃性，对受刑人予以平等待遇有其价值，各国对于这种刑罚具有很大的依赖性也就在情理之中。既然短期自由刑有意义，实际上其适用也不可避免，那么，我们就不能轻易说要全面废除短期自由刑，而只能对其实际运行进行一定程度的限制和改良，以实现更为积极的刑罚效果①赞成这种观点学者为数不少，比较有代表性的是马克昌教授。[21]859。

这样说来，对于短期自由刑的务实态度就是：在一定程度上认可其正当性，但由于其存在诸多弊端，同时借鉴国外并不依靠短期自由刑就能够实现成功的社会治理这一点，未来中国还是应当大幅度减少短期自由刑的适用。基于这种考虑，轻罪治理的策略应逐步调整为：对于大量轻罪，可以在检察环节由检察机关作不起诉处理；对于进入审判环节的案件，尽可能判处3年以下有期徒刑，同时宣告缓刑；除此之外，可以通过单处罚金、免予刑事处罚来处理，从而大幅度减少对罪犯的监禁。如此改革，有很多合理之处。

首先，符合刑罚的一般理念。犯罪是违反规范进而侵害法益的行为，刑罚的目的是避免未来再发生违反规范，进而侵害法益的情形。基于这种犯罪和刑罚理念，国家对轻罪的处罚，是通过量刑展望性地、积极地抑止犯罪，以恢复公众对于规范的信心，维护规范的效力，进而全面保护法益。同时，为了实现积极一般预防目的之下的妥当处罚，应当由责任刑确定处罚上限，考虑回顾性的处罚，以展示社会正义；同时将这种回顾性的非难传达给行为人（特别预防）[22]1157。而轻罪的责任刑本来就不应该很高，通过判处轻刑就能够实现社会正义，因此，在对轻罪的被告人判处刑罚时，就需要同时顾及特别预防问题，要给予被告人及时回归社会的机会。而对被告人适用短期自由刑，对于其重新回归社会设置了很大阻碍，且增加了再犯风险②对于罪犯的刑期长短和再犯罪之间的关联性，在理论上一直存在争议。但是，艾布拉姆斯明确指出：“刑期长度对再犯罪有不同的影响，即被判处零0～2个月刑期的犯罪人事实上比缓刑犯（Probationers）更容易再犯罪。”这一结论非常值得我们关注。[23]85。

其次，能够满足罪刑相适应原则的要求。罪刑相适应原则是具有宪法位阶的刑法基本原则，其与宪法上比例原则的要求相契合，即运用刑罚的合法性在于对一般预防的追求。在此过程中，应当遵循犯罪人再教育原则以及针对有责性侵害的法益保护、比例性、补充性原则所提出的各项限制[24]83。按照上述要求，对于轻罪的量刑需要优先考虑犯罪过程中出现的，与违法的分量有关联的意义上影响责任刑从而决定刑罚上限的情节。被告人的刑期一定有一个“天花板”，不可以往上无限累加，该情节能够发挥量刑约束功能，满足责任主义的要求。因此，对于被告人违法行为对应的刑期是3年以下有期徒刑的，只能在责任刑之下考虑基准刑，不应当考虑“顶格判刑”的逻辑。此外，对于“犯罪人的个别性情节”，不能作为可以突破责任刑上限的因素来考虑，既然是犯罪人的个别化的情节，就应该是量刑时需要例外考虑的，而不是决定刑罚的一般性因素，其只能够在刑罚上限范围内上下调节由“犯罪的过程性情节”所推导出来的责任刑，从而对最终的宣告刑给予一定程度的影响。因此，与轻罪的客观危害性、被告人的人身危险性相匹配，对其判处比目前的做法更轻的刑期是合理的。

再次，不会放纵犯罪。有些轻罪具有从重处罚情节，包括：（1）累犯；（2）犯罪手段残忍、犯罪情节恶劣；（3）犯罪对象为未成年人等。除去这些情形，对大量轻罪处刑较轻的，也不会放纵犯罪，由于面向的是轻罪，刑罚效果本身就能影响行为人和维护法律秩序，各国经验也表明不存在所谓放纵犯罪的担忧。同时，大量轻罪的罪犯还有很多从轻处罚情节，包括：（1）犯罪未遂；（2）归案后如实供述罪行；（3）被害方存在一定过错；（4）被告人竭尽全力退赃退赔，被害人的损失得到弥补，能够原谅被告人的行为；（5）被告人的行为期待可能性较低。如此等等，不一而足。

最后，考虑中国社会现实。随着老龄社会的到来，老年人犯罪增加，对他们不宜处罚过重，以此体现人性关怀；未成年人因为心智不健全，对他们的犯罪，更多要进行教育和挽救，本来就需要从轻、减轻处罚。因此，对于“一老一小”的处罚都应该很轻。从检察官的角度来讲，对老年人犯罪、未成年人犯罪不起诉率应该增加，法院判刑应当轻缓。至于处于中间年龄层的人群的某些传统型犯罪，可能在未来会进一步减少，比如，随着微信支付等支付方式的改变，盗窃、抢劫案件会有所减少，诈骗案件会有所增加，但重罪会大量减少，处罚力度原本就应该降下来。从矫正措施和刑罚制度来讲，需要更加重视贫富差距扩大问题，进一步改进社会保障、财富分配制度，有时候用刑罚强势遏制某些犯罪现象可能效果并不太好。犯罪的动向、犯罪人的生活意识和价值观，都需要结合科学的统计数据予以分析。例如，对中年人犯罪而言，短期自由刑的适用会给他们贴标签，这个阶层的罪犯上有老、下有小，短期自由刑不仅很难达到教育和改造的效果，而且还会形成罪犯之间的“交叉感染”，以及给他们重返社会造成障碍。因此，在当下中国，不能无视短期自由刑所造成的后遗症以及其他弊端[25]289-293。同时，还有一个社会现实特别需要考虑，中国目前还没有前科消灭制度。长期以来，我们对如何做好犯罪记录工作很重视，但没有建构前科消灭制度。但是，中国法院每年处理的刑事案件当中，接近于85%的罪犯被判处3年以下有期徒刑，那么，每年新增的轻罪罪犯将近100万。这一问题也必须在轻罪治理策略的调整中加以考虑。

要实现处罚轻缓化转向，法官不能因为事关量刑的协议是双方当事人达成的，就负有批准或者照单全收的义务。法官对于短期自由刑的量刑建议，可以选择接受、拒绝或者适度调整。法官如果拒绝量刑建议，可以在征求被告人和辩护人意见之后，认可被告人、辩护人的量刑建议异议从而要求检察官进行调整，在检察官不进行调整的场合，法官可以直接作出裁判，并且在判决中尽量减少短期自由刑的直接适用，而根据案件情况和现代轻罪治理理念寻找替代措施。

总体而言，中国轻罪治理策略有必要作出调整。在未来，对于罪犯的死刑可以几乎不判处，无期徒刑尽量少适用，3年以下有期徒刑的实刑基本也不判处，只对15%的罪犯适用3年以上15年以下的监禁刑，转而对85%以上的罪犯宣告缓刑，或者单处罚金刑，从而实现处罚的轻缓化，确保严密法网和处罚轻缓同步推进，实现刑法的“严而不厉”。必须看到，以往人们关于“刑之无刑”的讨论，并非毫无意义。短期自由刑之争在轻罪时代被重新激活，寻找轻罪治理可行的策略，这无疑是一种值得肯定的前瞻性思考。