危险作业罪的实务观察与理论检视

杨绪峰

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

近年来，刑事立法呈现活跃化态势，其中最主要的表现是频繁增设轻罪。学界一般认为，法定刑最高刑为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪属于轻罪的范畴[1]2。《刑法修正案（十一）》一次性新增8个轻罪①《刑法修正案（十一）》新增的8个轻罪为：妨害安全驾驶罪，危险作业罪，冒名顶替罪，高空抛物罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪。，其中危险作业罪的法定最高刑为1年有期徒刑，是极为典型的轻罪增设范例，为此受到学界的高度关注。增设必要的轻罪，有助于实现妥当的处罚[2]40。其积极意义值得充分肯定，但也有反思的观点认为会造成象征性立法[3]35，导致刑法走向“又严又厉”的刑法结构[4]943。关于轻罪立法的反思与批判无疑都会投射到危险作业罪上，学界不免担忧：危险作业罪的增设是否会导致该类案件数量不合理地急速增加，是否会沦为一种新的“口袋罪”。在此方面，危险驾驶罪总是被拿来比较，该罪是2011年《刑法修正案（八）》增设的轻罪，目前已经成为实践中发案数第一的罪名[5]14。

担忧其实是不必要的，近几年安全生产检查排查隐患年均高达上千万项，其中排查的重大事故隐患有上万项之多。2023年全国重大事故隐患专项排查整治行动，截至8月上旬，发现重大事故隐患7.4万余项，企业自查发现5.6万项[6]。每年上万项事故隐患有较大可能导致危险作业罪数量急速增加，对个人生活、企业发展和社会经济利益产生影响[7]120。然而，自2021年3月《刑法修正案（十一）》施行以来，截至2022年12月，检察机关共受理审查起诉危险作业罪案件只有3 011件[8]44。危险作业罪尽管已经成为安全生产领域最活跃的罪名，但总体来看，在法益保护前置化的背景下并没有导致案件数量的不合理膨胀。相较于重大责任事故罪等实害犯，危险作业罪本身是为了扭转安全生产犯罪立法重“事后惩罚”而轻“事前预防”的局面，将刑法的非难对象由事后发生的安全事故，部分前移至违规行为所带来的具体危险，其成为安全生产领域第一大罪也合情合理。

安全生产事故一旦发生往往伴随着难以预计的损害后果（后果严重性），但所暴露的问题在案发前经常是有迹可循（早期预警性）的，在整个生产过程中，多个环节的“预警”并没有引起足够重视[9]52。刑事立法如果能够提前干预，就能将安全问题解决在萌芽之时、成灾之前，从源头上防范化解重大安全风险。对于危险作业罪的立法必要性，没有必要再做过多争论，理论界和实务界已达成共识[10]78。对于本罪，理论上的关切在于如何正确地对其进行司法适用。近年来学者们围绕危险作业罪展开了丰富的教义学研究，为司法实务提供了有益参考，但当前研究仍有进一步提升的空间：第一，当前研究对危险作业罪的某些问题其实已经有深入讨论，此时应当凝聚共识，避免理论上自说自话；第二，部分研究忽视危险作业罪与其他安全生产犯罪的共性问题，在对本罪展开教义学分析时另起炉灶，这种做法没有必要，而且容易得出错误结论；第三，当前研究还没有真正从司法实务的角度去反思危险作业罪的法律适用，仅仅是就理论而论理论。实务中的问题更为复杂，需要考虑的情况更多，司法人员迫切想解决的“真问题”未必完全对应学者们探讨的“真问题”。如果换种思路，从大量实务案件出发去反思理论探讨，或许能够消弭很多争议，同时对理论探讨形成某种“刺激”，进而得到一些更符合实务、更接地气的理论方案。

一、实务中可以消弭的理论争议

（一）危险作业罪的基本性质

危险作业罪是具体危险犯，这在学界已经取得了共识，主要理由是：第一，从法条表述来看，“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”提示的是一种具有重大性、紧迫性的具体危险，无法归为抽象危险犯；第二，从立法技术来看，由于安全生产犯罪“集群”中以往并无具体危险犯，《刑法修正案（十一）》增设危险犯，不可能直接跳过具体危险犯，先去增设抽象危险犯；第三，从处罚范围来看，既然法条规定了“现实危险”的构成要件，就说明其并未效法醉驾入刑这一抽象危险犯的立法思路，限缩刑事处罚范围的意图明显；第四，从实务裁判来看，很多法官在危险作业罪案件中会对“现实危险”展开说理，以往学界对这个理由提得不多。笔者对实务案件进行梳理后发现，很多案件都有意强调有现实发生重大事故的危险。例如，最高人民检察院在“八号检察建议”典型案例之“于某香等人危险作业案”中特别提及：“应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素，进行综合判断。专业性强、认定难度大的，可委托有关监管部门或有关机构出具是否存在‘现实危险’的评估意见，结合其他证据进行判断。”[11]这说明实务主流见解也不赞同将本罪定性为抽象危险犯。本罪是具体危险犯还是抽象危险犯的理论探讨已经没有必要，但该问题在实务中有可能出现某种程度的“死灰复燃”，即直接以被告人的行为违反有关安全管理的规定为由认定本罪，对“现实危险”没有作任何论证，需要警惕这种变相支持抽象危险犯的做法。

危险作业罪是法定犯，学界在对本罪予以教义学分析时，热衷于对“违反有关安全管理的规定”进行重点解读，主要有两种见解：一种是少数学者支持的狭义说，认为对“安全管理规定”的解释应当遵从《刑法》第96条关于“国家规定”的立法精神，即行为是对国家确立的强制性的安全生产管理秩序的公然挑衅[12]201；另一种是作为主流观点的广义说，认为“违反有关安全管理的规定”之立法表述，并未将安全管理规定的规范层级限定在国家层面，因此不能将地方性法规等排除在外[13]137。上述争议看似激烈，实际上意义极为有限，类似问题在重大责任事故罪中已经有前期讨论，在很多年前已经尘埃落定，通说是广义说[14]69。认定相关人员是否违反有关安全管理的规定，应当根据相关法律、行政法规，参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程[15]935。基于体系解释的原理，危险作业罪当然也需要与该解释结论保持一致。如此一来，在危险作业罪中重新探讨这一问题，必要性就很小。而且，从危险作业罪的实务裁判来看，遵循的也是广义说的认定思路，既然实务界都没有太关注这一问题，也并不觉得是一个争议点，理论界的类似探讨就可以休矣。

危险作业罪是业务犯，本罪的成立要求行为发生在“生产、作业中”，也即从事的是一种业务活动。重大责任事故罪也要求行为发生在“生产、作业中”，所以学理上将其归为业务过失犯。学界对危险作业罪予以教义学分析时，几乎都会涉及“生产、作业中”的探讨，其实，这是一个充分探讨过的陈旧问题，只不过以往在重大责任事故罪的司法实务中容易遭到忽视。本罪的“生产、作业”必须是行为人将其作为业务来实施的活动，只有犯罪行为符合业务行为的特征，才有必要进一步讨论起具体罪状。“刑法中的业务应当是指行为人的职务、职业或者营业范围内、具有危险性的，并且为行为人反复实施的或者将反复实施的专门性工作。”[16]10通说认为，业务行为包含三层含义：一是基于社会生活实际需求的业务；二是具有反复性、持续性；三是具有一定的危险性。由于上述认定标准在重大责任事故罪中并没有得到很好地贯彻，以至于实务中容易出现重大责任事故罪与过失致人死亡罪的混淆适用。不过，这在危险作业罪中意义有限，因为本罪属于故意犯罪，没有类似疑问。强调业务行为，或许只在少数场合起到限缩处罚范围的作用，从危险作业罪的实务裁判来看，这并不是一个特别突出的问题，相关学理探讨并非实务中所真正关注的理论难点。

（二）危险作业罪的主观罪过

关于危险作业罪的主观罪过，存在故意说、过失说、复合罪过说等多种观点，看起来争议很大，但各方的理由早已充分表明，理论上应当避免自说自话。本罪的主观罪过只能是故意，原因在于：第一，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，根据《刑法》第15条第2款的规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，但危险作业罪找不出可以由过失构成的任何文理规定。否定说可能会认为，“发生……事故”的表述可以说明行为人对将要发生的实害结果主观上具有过失，但这种辩解难以成立。“发生……事故”只是用来修饰“现实危险”的，而后者根本解读不出过失的文理内涵。否定说的错误在于混淆了作为具体危险的结果与作为实害的结果，将本罪的结果狭隘地理解为了实害结果，进而不当地得出主观上是过失的结论。第二，如果将本罪理解为过失犯罪，从立法技术上来看也不合理，因为这会导致实施类似危险行为缺乏相应的故意犯罪予以规制，在很多场合该类行为也难以评价为以危险方法危害公共安全罪，按照罪刑法定原则，完全不将其作为犯罪处理又难以被人接受。也正是此原因，危险驾驶罪没有被误认为过失犯罪，而被一致认为是故意犯罪。第三，将本罪理解为故意犯罪，也有助于限缩刑法打击范围。我国刑法中只有极少数的故意犯的危险犯，没有过失犯的危险犯。这种立法状况，和我国所特有的行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制具有密切的相关性。考虑到这一现实，也不宜草率地主张增加过失危险犯[9]67。主张过失说的观点并未对以上理由予以正面回应，使得关于本罪罪过的研究总是陷入无谓的争论当中。

过失说的观点之所以被提倡，背后理由恐怕更多的是借此为过失危险犯奠定实定法依据。如果留心观察，从醉驾型危险驾驶罪、妨害传染病防治罪再到危险作业罪等罪名，在刑法修正过后过失危险犯总是被拿出来讨论，很多学者热衷于在我国刑法中寻找过失危险犯的实例。然而，这些想法都被主流见解予以反驳了。陈兴良教授就曾明确表示，我国刑法中并不存在过失危险犯[17]2。危险作业罪的主观罪过探讨背后，实际上是过失危险犯的必要性之争，尽管轻罪立法呈现活跃化态势，但笔者对过失危险犯的立法实践仍持否定态度，相较于增设过失的具体危险犯，增设故意的危险犯显然是上上之策。关于本罪的罪过形式，其实还有一个重要的反思视角，即结合实务裁判来看司法人员究竟如何持何种立场。就笔者阅读所见，司法裁判文书反映了两个非常重要的信息：一是实践中根本没有将罪过问题视作难题予以对待，在多数文书中法官并没有特别说明被告人的主观心理，理论上看似激烈的争议在实践中并未被视作疑问；二是部分判决直接或者间接地表明了本罪的罪过形式是故意。例如，相当多的案件都涉及 2 名以上被告人，法院清一色地认为成立共同犯罪①辽宁省沈阳市浑南区人民法院﹝2023﹞辽0112刑初253号刑事判决书；河南省新县人民法院﹝2023﹞豫1 523刑初16号刑事判决书。；部分涉及累犯的危险作业案件，法院也都按照累犯从重处罚②辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院﹝2022﹞辽0111刑初222号刑事判决书；黑龙江省密山市人民法院﹝2022﹞黑0382刑初97号刑事判决书。。这说明过失的观点在实践中根本没有市场，该类理论争议完全可以消弭。

（三）危险作业罪与合规不起诉

近年来，企业合规成为刑事法领域的热门话题，危险作业罪又属于学界关注的轻罪，于是就有学者提出以企业合规不起诉构建危险作业罪的程序出罪路径的观点。其基本理由是：危险作业罪作为安全生产领域的最新罪名，体现了国家对于安全生产的重视。危险作业罪和企业合规不起诉的要义都在于犯罪预防，二者具有目的价值的一致性，刑事合规不起诉制度能够成为危险作业罪出罪的重要路径[18]82。这种观点属于法教义学上的盲目“嫁接”，企业合规不起诉作为一项预防和惩治企业犯罪的特殊制度，适用的对象只能是单位犯罪。如黎宏教授所指出的，可以将该制度理解为是在我国《刑法》第30条、第31条所规定的单位犯罪的基础上进行的一项具体应用，核心在于企业犯罪之后，只要和检察院达成合规承诺，积极整改，就可以享受不起诉等优遇[19]41。然而，危险作业罪是自然人犯罪，个人不可能因为实施企业合规而在本罪认定上捡到“便宜”。

或许有学者提出，如果某种危险作业行为本身是企业内部管理缺陷等原因所致，处罚个人行为，也无法达到消除安全隐患、实现犯罪预防的目的。这种说法有一定道理，笔者也赞同在危险作业的涉案企业中建立企业合规方案，促使企业完成合规整改、完善各项安全管理机制，避免类似犯罪行为重复上演。然而，这种意义上的企业合规对危险作业罪的认定不产生影响，并不是说只要涉案企业完成合规整改，个人的罪名就可以通过企业合规的方式予以优待。实际上，即便是单位犯罪，因为涉案企业进行了合规整改，相关责任人员就享受不起诉或者从宽处罚优待的做法，在学界亦面临批判。“企业合规的理念是，在企业活动涉嫌犯罪的时候，通过企业合规，放过企业，但不放过企业家。”[20]188这种借助企业合规既放过企业又放过企业家的做法，明显与企业合规的理念相冲突，且违反了罪刑法定原则。因此，在自然人犯罪的案件中，不可能基于企业合规整改而对其中的自然人提供从宽处罚的优惠。当然，可以考虑建立安全生产行政合规制度，以附条件的行政处罚等方式激励涉案企业加强合规建设，促使企业从被动服从法律强制义务转为积极主动履行安全监管责任[7]122。

二、实务中亟须解决的理论难点

（一）危险作业罪中的“现实危险”

危险作业罪是具体危险犯，成立本罪要求相关违反安全管理规定的行为具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。“现实危险”是本罪成立的关键构成要件要素，对其的认定决定了罪与非罪的界分。

1.“现实危险”认定的理论迷思

“现实危险”概念在刑法条文中是第一次出现，为了明确其判断方法，学界展开了较多探讨，并取得了一些共识：第一，多数观点认为，“现实危险”应具有重大性、紧迫性。重大性是对损害后果的性质、程序、数量、范围提出的量的要求，即此种危险不是一般、普通的危险，而是具有“发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的危险[21]5。紧迫性是在客观性、现实性的基础上提出的更高程度的要求，即该种危险所要发生的事故迫在眉睫，在时间上具有紧迫性的属性[22]62。第二，多数观点认为，“现实危险”还应当在具体案件中结合行为时的各种客观实际情况进行综合判断。不过，在这一观点内部仍存在分歧，有的学者认为应从一般人的生活经验法则来判断[23]41；有的学者则认为应对相关事实作出判断进而形成证据，借助专家意见、鉴定报告等辅助手段来判断[12]203。这种分歧实际上是具体危险说和客观危险说的分歧，尽管二者是区分未遂犯与不能犯的学说，但也是关于危险判断的学说，其判断方法当然可以借鉴到“现实危险”的判断上。具体危险说的判断标准是一般人标准，客观危险说的判断标准是科学的因果法则，所以上述分歧实际上是判断标准的分歧。近年来，部分客观危险说的支持者将科学的因果法则标准调整为科学的一般人标准，使得具体危险说和客观危险说之间的差异几乎可以忽略。在此基础上，还有学者提出“规范的客观危险说”用以解决“现实危险”的判断难题[24]116，实际上该说仍属于上述两说争议的延长线上的问题，且已经非常接近修正的具体危险说。

理论上关于“现实危险”的认定看似取得了一定共识，然而，实践中形式化认定“现实危险”的做法仍然不容小觑。从目前已公布的裁判文书来看，有些法院直接以被告人的行为违反相关安全管理规定为由认定其构成危险作业罪，对“现实危险”缺乏相应论证。例如，在“魏某危险作业案”①河南省正阳县人民法院﹝2022﹞豫1 724刑初138号刑事判决书。中，被告人魏某的《危险化学品经营许可证》逾期后，仍在加油站从事汽油经营、储存活动，法院以此为由判定被告人成立危险作业罪，但并未对该行为所造成的危险是否满足“现实危险”进行实质判断。危险作业罪最高法定刑仅为1年有期徒刑，实践中相当多的案件走的是刑事速裁的程序，且被告人认罪认罚的情形居多，这也导致一审判决作出后上诉的情况很少。如果不对“现实危险”进行论证，容易将行政违法行为上升为犯罪行为，使得具体危险犯的性质荡然无存。实务中之所以会出现这样的疑问，归根到底是因为理论上的判断方法过于笼统抽象，不够接地气。尽管学者们赞同“现实危险”必须是重大的、紧迫的危险，但对实务人士而言，这种说法仍然比较模糊，因为它并未提供进一步的判断规则，“重大的、紧迫的危险”既可以作为判断结论，也可以充当判断理由，即便法官在裁判文书中添加了类似的表述，恐怕也难以令人真正信服。为此，理论上应该更进一步，寻求一些行之有效的判断规则，当前纯粹的理论探讨已经面临瓶颈，这方面实务可能比理论做得更好，因为法官要面对很多疑难案件，先于学者关注到很多复杂问题，所以不妨转换思路看看实务中好的做法是如何处理这一问题的。

2.“现实危险”认定的实务经验

截至目前，中国裁判文书网上已经有200余份关于危险作业罪公开的裁判文书，这些案件“落地”后再“回头看”，能够为“现实危险”的具体认定提供一个崭新的分析视角。尽管很多判决并没有对“现实危险”展开论证，但并不代表这些判决是错误的，不能一味地批评实务，大多数案件需要替判决结论寻找合适的理由。同时，有些判决对“现实危险”进行了简要说理，很有借鉴意义，有必要在理论上总结和提炼司法智慧，兹举两例予以说明。

1）“潘某某危险作业案”①江苏省南通市崇川区人民法院﹝2021﹞苏0602刑初849号刑事判决书。分析与总结

2020年5月至2021年4月，被告人潘某某在未经有关部门批准和未取得危险化学品经营许可证的情况下，利用自行改装的装有塑料油桶的车辆，采用外置电瓶搭电驱动油泵的方式为他人加油作业，共计销售汽油6 000余升。2021年4月27日15时许，被告人潘某某为给他人汽车加油，采用电瓶为油泵搭电，过程中导致改装车辆起火，造成自己双下肢烧伤以及附近的他人财物受损。后因消防救援及时，才未酿成严重后果。经消防机关调查认定，此次火灾的起火原因为改造的加油车厢内汽油蒸气遇电火花爆燃引发成灾。一审法院认为，被告人潘某某未经国家有关部门的许可，擅自从事危险物品的经营、存储，其行为对其本人和其他不特定社会公众的人身和财产安全产生威胁，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，遂以危险作业罪判处潘某某有期徒刑6个月，缓刑1年。一审宣判后，检察机关未抗诉，潘某某未上诉，判决已发生法律效力。

本案曾入选最高人民法院发布的平安中国建设第一批典型案例，具有示范意义。法院在对“现实危险”进行说理时特别强调，潘某某在加油作业过程中引发改装车辆起火，只是因为消防救援人员及时赶到才未酿成重大火灾，充分表明其违法生产、作业行为存在重大安全隐患，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。这其实反映了司法实务在处理类似案件时的一种常见做法，即关注有无可识别的“中间危险结果”。所谓“中间危险结果”，是指在还未发生重大事故时就已经呈现出的一些小的过渡型危险结果。这在实践中极为常见，很多重大事故在发生之前，都会有类似的“小事故”发生，比如在生产、作业过程中出现小的火灾、爆炸、“冒顶”、透水、有害气体泄漏等危险结果。这种“中间危险结果”不仅提示了违反有关安全管理规定的行为指向的是具体的法益侵害，而且也揭示了该种危险可能现实化为重大实害结果的因果历程。也正是在此意义上，才能说本案中的“现实危险”已经呈现出重大性、紧迫性的特征。类似案件很多，都可以借助上述判断思路予以说理。②辽宁省沈阳市于洪区人民法院﹝2022﹞辽0114刑初6号刑事判决书。关注有无可识别的“中间危险结果”，实际上是将对其的判断作为“现实危险”判断的重要依据，从而在裁判文书中实现充分说理的目的。

2）“李某远危险作业案”③最高人民法院、最高人民检察院发布的六件人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例之五。的分析与总结

2020年，雅某公司因安全生产需要，在油漆仓库、危废仓库等生产作业区域安装了可燃气体报警器。2021年10月以来，李某远在明知关闭可燃气体报警器会导致无法实时监测生产过程中释放的可燃气体浓度，安全生产存在重大隐患情况下，为节约生产开支而擅自予以关闭。2022年5月10日，雅某公司作业区域发生火灾，因发现及时被迅速扑灭。同年5月16日至17日，消防部门对雅某公司进行检查发现该公司存在擅自停用可燃气体报警装置等影响安全生产问题，且在上述关闭可燃气体报警器区域内发现存放有朗格牌清味底漆固化剂10桶、首邦漆A2固化剂16桶、首邦漆五分哑耐磨爽滑清面漆16桶等大量油漆、稀释剂，上述清面漆、固化剂均系易燃液体。检察院提起公诉认为，李某远擅自关闭可燃气体报警装置存在重大安全隐患，在此基础上，涉案现场不仅堆放了3瓶瓶装液化天然气，还堆放了大量油漆、固化剂等危险化学品以及数吨油漆渣等危废物，企业的车间喷漆中也会产生大量挥发性可燃气体，一旦遇到明火或者浓度达到一定临界值，将引发火灾或者爆炸事故，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险。法院最终以危险作业罪判处李某远有期徒刑8个月。

本案是以被告人的行为符合《刑法》第134条之一第1项规定为理由作出的判决，如果只是强调关闭可燃气体报警装置，还不足以说明该行为具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险。法院显然还注意到涉案现场堆放了大量清面漆、固化剂等可燃的危险化学品，在此基础上认为，一旦遇到明火或者浓度达到一定临界值，周围的可燃物会迅速增加危险的扩散范围和严重程度，导致更为严重的事故发生。这其实反映了司法实务在处理类似案件时的一种常见做法，即关注危险促进因素和危险防止因素。违反有关安全管理规定的行为通常蕴含着一定的危险，但危险能否真正现实化为严重的实害结果，在很多情形下受制于涉案现场存在的危险促进因素和危险防止因素。危险促进因素是能够将一定的危险转化为“现实危险”，乃至引发重大伤亡事故的“催化剂”，而危险防止因素是在这一过程中发挥阻断作用的客观因素，比如提前安排的某种有效的救援或应对方案。危险促进因素越突出，或者危险防止因素越弱化，越容易说明“现实危险”的存在。本案中，涉案现场存在不容忽视的大量可燃物，对危险能够起到显著的促进作用，所以能够充分论证“现实危险”的存在。当然，本案还可以进一步加强说理，由于雅某公司作业区域曾发生过小的火灾，存在可识别的“中间危险结果”，进而强化“现实危险”的论证。

实务中类似案件很多，比如浙江省安全生产委员会办公室关于8起安全生产领域涉嫌危险作业罪典型案例的通报中有一起“吴某某危险作业案”，被告人吴某某在厂房内堆满了无安全标签的危险化学品。通报中特别强调，该厂房屋顶为木质结构，电线私接乱拉，各类电气设备无防爆措施，也未安装检测报警装置。同时，现场作业人员安全意识极差，在厂房内边作业边抽烟，地上的烟头就有80余个。该厂房位于工业区的地势最高处，如发生火灾或泄漏，危险化学品会顺地势向下流淌，将严重威胁工业区和所在村1 000多人的人身财产安全，具有发生重大伤亡事故的现实危险[25]。上述说理围绕的就是危险促进因素和危险阻止因素而展开，很有示范意义。实务中好的裁判思路很多，以上两例显然不能穷尽全部判断方案，如何充分利用实务裁判资源，通过观察司法的裁判逻辑，建构一套具体、系统、务实的“现实危险”判断方案，是未来的研究重点。无论如何，都有必要确立这样的问题意识，即关于“现实危险”的认定，不能脱离实务裁判去探讨，否则解决方案不仅难以接地气，还会存在“刻舟求剑”的弊端。在这种问题意识下从实务出发向理论这一侧发力，确保“现实危险”的认定从裁判中来，到裁判中去，就显得尤为重要。

（二）危险作业罪的罪数关系

危险作业罪的关联罪名很多，关于这些罪名相互之间的界分问题有的并不疑难，有的则在以往的研究得到了充分探讨，此时有必要关注理论上尚未得到很好解决、且实务中又面临困惑的罪数问题，为此笔者挑选了目前争议较大的三个问题予以展开。

1.危险作业罪与重大劳动安全事故罪的关系

学界有观点认为，如果行为符合《刑法》第134条之一规定的三种情形，且发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，由于该行为与重大责任事故罪存在关联，是重大责任事故罪中行为方式的具体表现形式，此时可以考虑适用重大责任事故罪[22]70。这种观点难言妥当，应当优先考虑适用重大劳动安全事故罪，因为《刑法》第134条之一规定的三种情形都集中在安全生产设备、设施和安全生产条件方面，具体而言：情形（1）属于生产设备、设施方面存在的重大安全隐患，包括直接关闭、破坏生产设备、设施以及篡改、修改、销毁其相关数据、信息；情形（2）被依法责令停止或者整改属于生产条件达不到而存在的重大安全隐患；情形（3）在高度危险的生产作业活动方面未依法获得批准或许可，同样属于生产条件尚不具备而存在的重大安全隐患。很明显，上述情形都与重大劳动安全事故罪存在关联，可以视作是重大劳动安全事故罪的前置罪名。重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪并非是一般法条与特别法条的法条竞合关系，按照通说观点，两者在适用范围上存在区别：前者侧重于处罚生产、作业过程中的违章操作，如在禁止使用明火的工作场合使用明火等；而后者侧重于处罚生产设施或生产条件不符合国家规定，如在施工过程中未提供任何安全防护措施等。实务中也是按照这样的思路区分适用重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪，并已形成相当多的判例积累[9]64。

有的学者提出：危险作业罪是故意犯罪，而重大劳动安全事故罪是过失犯罪，行为人一方面对“现实危险”持故意的心理，一方面对实害结果又持过失的心理，二者能否兼容？[13]142这一问题不难回答，可以将重大劳动安全事故罪理解为危险作业罪的结果加重犯。具言之，刑法规定的危险作业罪属于基本犯，一旦危险现实化为实害结果，即发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，刑法就因发生加重结果而加重了法定刑，规定了重大劳动安全事故罪。结果加重犯要求行为人对基本犯具有故意或者过失，对加重结果至少有过失，既然如此，行为人对危险作业罪造成具体危险具有故意，对于发生实害结果具有过失，就完全符合结果加重犯的特征。结果加重犯不必与基本犯规定在同一个法条，也不必同属于一个罪名，以不同法条和罪名分别规定基本犯与结果加重犯完全是可能的[26]139。例如，醉酒驾驶行为过失造成他人伤亡的，构成交通肇事罪，此时交通肇事罪属于危险驾驶罪的结果加重犯。结果加重犯与基本犯是法条竞合关系[27]144，如果行为符合危险作业罪的同时，也符合重大劳动安全事故罪，当然直接适用重大劳动安全事故罪。

需要强调的是，虽然危险作业罪的三种情形造成严重后果时优先考虑适用重大劳动安全事故罪，但这不代表重大责任事故罪完全没有适用的余地。如果行为人在此基础上还实施了其他违章操作等行为，该行为与严重后果之间也具有因果关系的话，也有可能适用重大责任事故罪。但无论如何，重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪不应当数罪并罚，原因在于：数个行为侵犯了数个不同的罪名，但数个行为之间具有紧密的关联性，且仅侵害一个法益，按照混合的包括一罪的法理，从一重罪论处即可[15]641。此外，如果行为人还存在强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业的行为，此时还可以考虑适用强令、组织他人违章冒险作业罪，该罪会判得更重，因为该罪在安全生产犯罪“集群”中担负着刑罚升级（重罚）的“使命”[28]70。

2.危险作业罪与危险驾驶罪的关系

实践中，行为人的行为既可能表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，在未经依法批准或者许可的情况下，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动（涉嫌危险作业罪），也可能表现为违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全（涉嫌危险驾驶罪），此时应如何处理危险作业罪与危险驾驶罪的关系就成为理论难点。与之相关的问题主要有两个：一是如何厘清危险作业罪中的“危险物品”与危险驾驶罪中的“危险化学品”的关系；二是如何理解危险作业罪第三种情形中“生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”的“等”的含义。

关于问题一，学界多数观点认为，“危险物品”是“危险化学品”的上位概念。危险作业罪中的“危险物品”与危险物品肇事罪中的“危险物品”是一致的，指的是“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品”。根据《安全生产法》（2021年修订）第117条规定：“危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。”“危险化学品”的范围则窄一些，根据《危险化学品安全管理条例》第3条规定：“危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。”对于何种物品属于危险化学品，由国务院安全生产监督管理部门会同有关部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布《危险化学品目录》，并适时调整。因此，如果某种危险物品属于“危险化学品”，危险作业罪与危险驾驶罪的界分就主要依赖于对问题二的解答。

关于问题二，学界的争议较大。一种观点认为，危险作业罪法条表述中的“等”可以理解为“等外”，应将运输危险物品的行为也纳入危险作业罪的规制范围[29]40；另一种观点则认为对“等”的理解不应当包括危险物品“运输”在内的高度危险行为[30]100。后一种观点是妥当的，理由在于：第一，《刑法修正案（十一）》草案发布之初，法条的表述是“生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动”，其后公布的草案二次审议稿，则删去了“运输”危险物品的行为方式，这说明立法机关有意将运输危险物品的行为排除在危险作业罪之外。第二，“生产、作业”领域看似囊括了与公共安全有关的一切作业活动，但危害交通运输安全的犯罪在刑法分则有特别规定，不应将危险作业罪作为交通肇事罪的前置罪名，只能将危险驾驶罪理解为交通肇事罪的前置罪名。第三，危险作业罪要求行为必须发生在“生产、作业中”，属于业务活动，因此必须满足业务行为所要求的反复性、持续性。尽管运输危险化学品具有一定的危险性，但如果只是一次性的行为，也难以认为是业务行为，此时应当考虑是否成立危险驾驶罪；如果该运输行为具有反复性、持续性，则可以考虑将其评价为“经营”或“储存”行为，没必要强行将“等”理解为包括“运输”行为。

有的学者担忧，危险驾驶罪的法定刑为拘役，明显轻于危险作业罪的法定刑，如果认为非法运输危险化学品的行为只能适用危险驾驶罪，既可能导致罪责刑不相适应，又不利于确保生产安全[29]40。这种担忧大可不必，如果只有单次运输行为，在没有造成实害结果的情况下，适用危险驾驶罪并不会轻纵犯罪。如果单次运输行为是为了擅自从事生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，针对该危险化学品，行为人既存在运输行为，又存在生产、经营、储存行为，可以认为前者属于手段行为，后者属于目的行为，二者认定为牵连犯，从一重罪处罚即可，这样也不会出现所谓的罪责刑不相适应的问题。例如，在“张某危险作业案”①辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院﹝2022﹞辽0111刑初202号刑事判决书。中，被告人张某在未取得危险品经营、储存许可的情况下，擅自利用改装面包车装入油箱和加油机，购买散装汽油后，途经苏家屯区南京南街、和平区浑南西路运往于洪区南阳湖大桥南侧，并在桥边多次向他人销售散装汽油，销售油品累计4 000升，经营数额累计人民币约2万元。法院认为，被告人张某未经许可，擅自从事危险化学品经营活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，构成危险作业罪。在被告人既存在运输行为，也存在经营行为的情况下，法院将评价的重点只放到在经营行为的认定上，并提供了大量证据去支撑销售汽油的事实，如果运输行为能够纳入危险作业罪的规制范围，法院何必舍近求远去论证经营行为之存在呢？而且，在销售证据不充分、难以肯定经营行为的情况下，法院往往退而求其次，只认定被告人成立危险驾驶罪②湖南省安化县人民法院﹝2022﹞湘0923刑初443号刑事判决书。，这说明将运输行为排除在危险作业罪之外也符合实践情况。

实务中还存在这样的疑问：以转卖牟利为目的运输危险化学品的行为是否属于危险作业罪中“经营、储存危险物品”的行为？如果被告人在被查获前仅有运输行为，哪怕其是以转卖牟利为目的从事运输活动，但由于尚未出现后续的“经营、储存”行为，也不应当将上述运输行为评价为“经营、储存”行为，否则便违反了罪刑法定原则。例如，北京市通州区检察院办理的“李某危险驾驶案”③北京市通州区人民法院﹝2022﹞京0112刑初396号刑事判决书。很有示范意义，该案中，被告人李某在未取得危险物品运输从业资格情况下，驾驶没有危险物品道路运输证的货车运输25罐（共计重2 400千克）液化石油气运往北京市，意图通过倒卖赚取差价。车辆行驶至通州区某高速路段时发生侧翻事故，导致车厢内液化气罐散落在高速路上。检察院考虑到李某虽然有牟利目的，但在被查获前仅有运输行为，故以危险驾驶罪对被告人提起公诉，法院以危险驾驶罪判处被告人拘役5个月。类似裁判还有很多，这说明本文观点能够获得司法实践的支持。

3.危险作业罪与非法经营罪的关系

危险作业罪虽然规制的是三种典型情形，但梳理实务裁判可以发现，第三种情形占据了绝大多数，把握好对该情形的认定，就等于扎牢了本罪犯罪圈的“口袋”。按照《刑法》第134条之一第3项的规定，如果行为人在生产、作业中违反有关安全管理的规定，在涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可的情况下，擅自从事危险物品的经营活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，涉嫌危险作业罪；按照《刑法》第225条第1项的规定，如果行为人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，涉嫌非法经营罪。如何处理上述两罪的关系就成了实务中的棘手问题。

危险作业罪规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中，其保护法益是生产作业安全；非法经营罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，其保护法益是市场秩序。从保护法益的角度而言，完全可能出现三种情况：一是被告人的行为只构成危险作业罪，而不构成非法经营罪；二是被告人的行为只构成非法经营罪，而不构成危险作业罪；三是被告人的行为既构成危险作业罪，也构成非法经营罪，按照想象竞合犯择一重罪（非法经营罪）论处。理论上能将这一道理说得很清楚，但实务中的问题更为复杂，由于非法经营罪长期被诟病为“口袋罪”，在安全生产领域经常被扩大适用，一定程度上影响了危险作业罪的正确适用。以无证经营成品油案件为例，在《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪之前，很多案件都被认定为非法经营罪。由于定罪需要满足“未经许可”，于是实务中主要有两种思路：一种是关注成品油许可；另一种是关注危险化学品许可。

第一种思路需要强调未经许可从事成品油经营活动属于“违反国家规定”，但这一思路目前已经失去了立论根基。原因在于，在“放管服”改革背景下，2019年8月国务院办公厅《关于加快发展流通促进商业消费的意见》第17条明确指出：“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府”。2019年12月商务部发布《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》规定：“各级商务(经信、能源)主管部门不再受理原油销售、仓储和成品油批发、仓储经营资格申请……市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动……无需向商务主管部门申请经营许可。”这意味着无证经营成品油已经不属于“违反国家规定”的行为，第一种入罪思路已经难以为继。第二种思路也存在明显疑问，一方面，许政许可包括特许、普通许可、认可、核准和登记，其中后三种许可的违反还达不到“违反国家规定”；另一方面，危险化学品的经营设立行政许可，主要目的是为了预防和减少危险化学品事故，服务于公共安全的保护，无证经营危险化学品在造成严重后果的情况下，都只是判处3年以下有期徒刑或者拘役，而在未造成严重后果的情况下，却可以按照非法经营罪判处5年以下有期徒刑或者拘役，这明显不合理[31]72-73。

以往很多无证经营成品油的案件被判处非法经营罪，确实也有立法供给不足的原因。“不及时增设轻罪，并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚，被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。”[2]40危险作业罪的增设恰逢其时，正确适用本罪能够为饱受“口袋罪”诟病的非法经营罪带来一次理性限缩。实务中已经在调整做法，例如，在“王某某非法经营案”①山东省博兴县人民法院﹝2021﹞鲁1 625刑初26号刑事判决书。中，被告人王某某在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从多地购进汽油并销售给多人，经营数额共计10万余元。检察院认为，被告人王某某违反国家规定，经营法律、法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。法院则认为，被告人王某某的犯罪行为与《刑法修正案（十一）》所增设危险作业罪的犯罪构成更为契合，最终以危险作业罪判处被告人有期徒刑8个月，缓刑1年。上述判决起到了很好的示范作用，不过仍有必要再强调两点：一是有的未经许可经营危险化学品的案件，确实符合非法经营罪的成立条件，不能因为对非法经营罪有所忌惮而降格评价为危险作业罪；二是有的案件不成立非法经营罪，并不意味着可以将危险作业罪作为兜底罪名，对危险作业罪的认定也必须严格符合其成立条件，尤其是要求具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。

三、结论

危险作业罪自增设以来，已然成为安全生产领域最活跃的罪名，不过并没有导致案件数量的不合理膨胀。学界关于本罪的理论探讨较为充分，有必要凝聚共识。危险作业罪是具体危险犯；“违反有关安全管理的规定”的立法表述并未将安全管理规定的规范层级限定在国家层面，故不能将地方性法规等排除在外；“生产、作业中”强调的是一种业务行为；本罪的主观罪过只能是故意；将刑事合规不起诉制度作为危险作业罪出罪的重要路径，属于法教义学上的盲目“嫁接”。“现实危险”应具有重大性、紧迫性，需在具体案件中结合行为时的各种客观实际情况进行综合判断。实务中比较关注有无可识别的“中间危险结果”，它不仅提示违反有关安全管理规定的行为指向的是具体的法益侵害，而且也揭示该种危险可能现实化为重大实害结果的因果历程，故可以作为“现实危险”判断的重要依据。实务中比较关注是否存在危险促进因素和危险防止因素。危险促进因素是能够将一定的危险转化为“现实危险”，乃至引发重大伤亡事故的“催化剂”，而危险防止因素是在这一过程中发挥阻断作用的客观因素。危险促进因素越突出或危险防止因素越弱化，越容易说明“现实危险”的存在。

危险作业罪规定的三种情形都集中在安全生产设备、设施和安全生产条件方面，故可将重大劳动安全事故罪理解为本罪的结果加重犯。结果加重犯不必与基本犯规定在同一个法条，也不必同属于一个罪名。危险作业罪与危险驾驶罪存在关联，“危险物品”是“危险化学品”的上位概念，危险作业罪第三种情形中的“等”不应当包括纯粹的 “运输”行为。针对某危险化学品，行为人既存在危险驾驶罪的“运输”行为，又存在危险作业罪的“生产、经营、储存”行为，宜认定为牵连关系，从一重罪处罚。危险作业罪与非法经营罪也存在关联，由于非法经营罪长期被诟病为“口袋罪”，在安全生产领域经常被扩大适用，一定程度上影响危险作业罪的正确适用。无罪经营成品油的案件在本罪增设后，不宜再认定为非法经营罪。单纯的学理探讨碰到的都是问题，实务观察看到的都是办法，在明确理论共识的基础上，从实务出发向理论这一侧发力，将重心放到更为关键的问题的探讨上，才能推进本罪研究的持续深化。