受贿罪有关司法解释的准确理解和法理分析

兰添妃（天津师范大学法学院刑事风险防控研究中心）

2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”（以下简称“收受财物后及时退还或上交”规定）这是在职务犯罪领域正确贯彻宽严相济刑事政策的一个表现。然而在理论界和司法实践中，对于此项规定的理解尚存在一些分歧。有鉴于此，有必要对该规定进行深入研究，以便合理地对该规定加以适用，正确认定收受财物后及时退还或上交行为的性质。

一、“收受财物后及时退还或上交”规定的出罪逻辑

（一） 关于“收受财物后及时退还或上交”规定出罪逻辑的争议

对于“收受财物后及时退还或上交”规定的出罪逻辑，学界有不同的看法。第一种观点提出，及时退交财物的行为符合我国的反腐败政策，所以阻却了收受财物行为的违法性，进而得出不构成受贿罪的结论。①参见赵益奇：《国家工作人员收受财物后退还或上交的处理——兼论〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉第9条》，《中国检察官》，2017年第9期。第二种观点认为，司法机关为了鼓励国家工作人员主动退交财物而出台此规定，对其予以法律上的豁免。②参见丁以升：《“廉政账户”的法理学审视》，《法学》，2002年第7期。第三种观点则认为，行为人之所以及时退还或上交财物，是因为其不具有受贿故意，因而其收受财物的行为也就不会侵犯受贿罪的法益，故不构成受贿罪。再进一步说，只有行为人没有受贿故意且及时退还或上交收受的财物，才能适用此规定。③参见张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，《法学》，2012年第4期。

（二） 关于“收受财物后及时退还或上交”规定出罪逻辑争议之评析

上述关于“收受财物后及时退还或上交”规定出罪逻辑的种种观点，是从不同的视角研究“收受财物后及时退还或上交”行为的出罪逻辑的。这些观点均有一定的合理性。

受贿的本质是权钱交易，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交，说明行为人并没有收受财物的意思，自然也就没有权钱交易的故意。是故，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为，符合我国反腐败政策，是主动预防犯罪的积极表现④参见高丽丽：《我国企业刑事合规整改路径研究》，《齐鲁学刊》，2023年第5期。。所以，第一种观点有其合理性。

第二种观点认为，司法机关为了鼓励国家工作人员主动退交财物而出台此规定，这种观点也有一定的道理。受贿的本质是权钱交易，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交，权钱交易没有形成，因而也就不会侵犯受贿罪所保护的法益。所以，国家对国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为持鼓励和支持态度，其表现就是出台相关规定，将国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的行为，定性为“不是受贿”。

第三种观点认为，行为人之所以及时退还或上交财物，是因为其不具有受贿故意，因而其收受财物的行为也就不会侵犯受贿罪的法益，故不构成受贿罪。这是从受贿罪主观要件的角度进行解析的。刑法理论通说认为直接故意是受贿罪的构成要件，不具有收受财物的直接故意就不能构成受贿罪。如上所述，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交，从本质上看行为人并没有收受财物的意思，自然就不符合受贿罪的主观要件，因而不能构成受贿罪。

上述几种学术观点从单一视角看均有一定的道理，但未从辩证的视角解析《意见》第九条第一款规定的合理性，从说理性上来看，或多或少还是存在一定的缺憾。

二、理解“收受财物后及时退还或上交”规定的两个关键点

（一）“及时”的理解

如何理解“收受财物后及时退还或上交”规定之中的“及时”？换言之，何谓收受财物后“及时”退还或上交？对此，一种意见认为，收受财物后“及时”退还或上交，是指如果没有正当理由，在收受财物后应该立即实施退交的行为。⑤参见何显兵：《论收受财物后退还或者上交的认定》，《河北法学》，2012年第3期。2006年上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》更是将“及时”退交的时限明确划定为3个月。⑥转引自吕洁：《论贿款公用的定罪量刑问题——对上海〈商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要〉的质疑》，《贵州警官职业学院学报》，2007年第4期。也有学者认为，“判定行为人是否属于及时退交的根据是行为人退交时是否有受贿的主观故意。这里的及时不是一个单纯的时间概念，行为人退交财物是否符合《意见》第 9条第1款所规定的‘及时’，与其从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系，无法也不宜用一个统一的具体时间来界定。如行为人主观上一直无受贿的主观故意，且一直在尽力退交，但因客观合理事由阻却其退交，即使时隔多年，也可以认定为及时退交。而反之，行为人先具有受贿故意，即使在时间上及时退交，但仍然不影响其受贿罪的成立。”⑦肖福林：《及时退还请托人财物的认定》，《人民司法》，2014年第2期。结合前文所说的出罪逻辑，笔者的观点是，从字面上来看，“及时”不只有“立即、马上”的意思，“尽快”或许更接近《意见》所要表达的意思。从实质上来看，能佐证收受财物时没有受贿故意的“退交行为”可认为是“及时”的。⑧参见马春晓：《收受财物后再处理行为与受贿罪认定——受贿罪司法解释适用的误识与匡正》，《河南财经政法大学学报》，2017年第6期。

不可否认的是，间隔的时长也是认定及时与否的影响因素，因为如果行为人没有受贿的主观故意，自然会想方设法尽快退交财物。倘若无故拖延退交时间，据为己有乃至使用后再辩称自己没有受贿故意，显然不具有说服力。但是，司法实践中认定“及时”退交需要具体问题具体分析。比如，对于行贿人偷塞财物的，收受财物者自知道或应当知道时起必须立即退交。但是，如果有证据证明确实存在客观阻碍无法及时退交的，不影响对及时退交的认定；而对于不具有合理的客观阻碍而延迟退交的，即便已经退交也不影响受贿罪的认定。实务中已有类似的判决，如陈某飞受贿案。⑨江西省赣州地区（市）中级人民法院（2013）赣中刑二终字第18号刑事裁定书。被告人身为国家工作人员，利用职务之便收受他人钱物共计人民币40.13万元。在得知市委专案组找了其后任教育局局长王某（与陈某飞无关联）谈话后，陈某飞先后将收受的21万元退还。法院认为，陈某飞从收受财物到返还财物的时间间隔均在9个月以上，且未能提供证据证明在此期间有合理的客观事由阻却其退回财物，故其退回财物不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪的成立。

为“及时”退交设定一个固定的退还时限，如3个月，也不具备合理性。其一，如果行为人想积极退交，在没有客观阻碍的情况下，根本不会拖3个月之久，设定时限其实毫无意义；其二，如果行为人退交财物确实存在客观阻碍，那么即使超过3个月未退还，也不影响法院对“及时”退交的认定，固定时限此时形同虚设；其三，将退还时限规定为3个月，反而削弱了财物收受人及时退交的积极性，因为哪怕是在3个月临界期再退交仍算“及时”，那大可不必立刻退交。

总之，间隔时长不是认定“及时”退交与否的决定性因素，对“及时”退交的认定，只能以能够佐证行为人无受贿故意（确无受贿故意或推定无受贿故意）为条件。例如，某国企工作人员甲收受请托人财物后，承诺为其安排工作，当天下午，因监察组欲调查该国企员工薪资情况，甲担心事情败露遂立刻将所收财物退还给当事人。在这种情况下，即使甲已于当日退还了财物，也不能认定为第九条第一款规定之中的“及时”退交。再如，请托人王某欲送国企高管张某一张内含10万元的银行卡，张某严词拒绝，王某趁张某不注意将银行卡塞在其办公桌角落，张某自称3个月后才发现银行卡并将银行卡退还给王某（没有证据能证明张某何时知道银行卡的存在）。在这种情况下，由于张某当场拒绝收受银行卡，结合其自述和退还银行卡的行为，在受贿主观方面存疑的情况下只能推定张某没有受贿故意，不成立受贿罪。

（二）《意见》第九条第二款与第一款的关系

《意见》第九条第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”有观点认为，《意见》第九条第一款规定及时退交财物的行为不是犯罪， 是出于刑事政策上的考虑，将一部分已经构成受贿罪的行为不作为犯罪处理， 该条第二款是从反面对第一款内容作的解释。只有符合该第二款规定的行为才属于“不及时退还或上交”， 才可认定为受贿罪。相反， 只要行为人在被查处前主动退还的， 都应认定为是及时退还。⑩转引自罗猛、程乐：《如何认定受贿案件中的“及时退还或者上交”行为》，《人民检察》，2007年第19期。

笔者不赞成这种观点。其一，只要具备受贿故意，客观上有利用职务便利收受财物的行为，即构成受贿罪。即使受贿的国家工作人员之后基于悔改的动机及时退交所收财物，也只是量刑上考虑的因素，司法机关无权将其解释为无罪。其二，在从严反腐的政策背景下，不可能将一切被查处前退还财物的行为均认定为无罪，上述说法未免过于绝对。笔者认为，对退交起因的判断说到底，仍是对收受财物时行为人主观故意的判断。《意见》第九条第二款的规定仅是对适用“收受财物后及时退还或上交”规定的一个例外，当行为符合《意见》第九条第二款的规定时，不能因为退交财物而推定行为人缺乏受贿故意进而认定其无罪，而应当以受贿罪定罪处罚。当然，退交财物的行为应在量刑时予以考虑。

三、“收受财物后及时退还或上交”规定的适用

对于《意见》第九条第一款规定，不能将其形式地理解为收受财物后及时退还或上交的一律认为不是犯罪，我们必须结合具体的退还情形对该规定进行更为实质的理解，这样才能正确地对该规定加以适用。

（一）“收受财物后及时退还或上交”规定适用的情形

按照收受财物时行为人的主观故意，可以将退还或上交财物的情形分为三种。一是在收受财物时确有受贿故意，后为掩饰犯罪、真诚悔罪或因一些客观原因，又主动退交财物的情形，对此可以概括为“确有受贿故意的及时退交”。二是收受财物时的确没有受贿的故意，后因发现财物或了解到财物的真实价值，又及时主动退交的情形，此情形可以概括为“没有受贿故意的及时退交”。如行贿人在公文中夹带财物偷偷送给行为人，行为人根本没有察觉，或者行为人的家人收受财物，但本人对此毫不知情。有部分学者认为，只有在这种情形下才能适用《意见》第九条第一款关于“收受财物后及时退还或上交”的规定，理论界谓之“狭义说”⑪参见马春晓：《收受财物后再处理行为与受贿罪认定——受贿罪司法解释适用的误识与匡正》，《河南财经政法大学学报》，2017年第6期。，而支持“广义说”的学者主张“确有受贿故意的及时退交”也应适用此规定。三是“受贿故意不能确定的及时退交”，即没有证据能够证明行为人收受财物时存在受贿故意，行为人亦自称无故意且及时退交了财物。

笔者认为，《意见》第九条第一款的“收受财物后及时退还或上交”规定，适用于“没有受贿故意的及时退交”情形和“受贿故意不能确定的及时退交”情形，但不适用于“确有受贿故意的及时退交”情形。

一方面，“收受财物后及时退还或上交”规定不包括“确有受贿故意的及时退交”情形。只要具备受贿故意，客观上有利用职务便利收受他人财物的行为，即构成受贿罪。即使受贿的国家工作人员为掩饰犯罪、真诚悔罪或因一些客观原因，之后主动退交财物的，也不影响受贿罪的成立。易言之，行为人此时再退交财物，已不可能无罪，司法解释更不应该将其规定为无罪。有学者仅将索贿型受贿排除于规定适用范围之外，⑫参见陈建财：《“收受他人财物后及时退还或上交”的监察认定》，《广西政法管理干部学院学报》，2020年第5期。笔者认为这并不全面。“确有受贿故意的及时退交”情形绝不仅仅表现为索贿，实践中受贿故意有多种多样的表现形式，不能以偏概全。

另一方面，“收受财物后及时退还或上交”规定也应当包括“没有受贿故意的及时退交”情形。也许有人认为，没有受贿故意本就不构成受贿罪。行为人在没有受贿故意的情况下，即使客观上收受了财物，也不认为其行为侵犯了受贿罪的法益，直接认定不构成受贿罪即可，因而没有适用此规定的必要。笔者认为，《意见》第九条是最高人民法院、最高人民检察院就具体应用受贿犯罪规定所做的解释，是对刑法受贿犯罪规定的细化。鉴于我国刑法对于国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的情形应该如何适用法律并无直接规定，为准确适用法律，最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的方式对此种情形作出了说明。

此外，“收受财物后及时退还或上交”规定还应当适用于“受贿故意不能确定的及时退交”情形，即没有证据能够证明行为人收受财物时存在受贿故意，行为人亦自称无故意且及时退交了财物之情形。根据《意见》第九条第一款的规定精神，行为人收受财物后及时退交，自称不是故意受贿，且没有证据能推翻其自述，就可以推定行为人在收受财物时无受贿故意，不构成受贿，这属于有利于行为人的推定。

（二） 非国家工作人员收受财物后及时退交的情形不构成犯罪

《意见》第九条第一款在行为主体上仅提到了“国家工作人员”，未对具体受贿犯罪类型进行区分。那么，“收受财物后及时退还或上交”的规定是否仅适用于国家工作人员职务犯罪呢？

有学者提出，由于法律禁止类推解释，“收受财物后及时退还或上交”的规定仅能适用于国家工作人员。⑬参见陈建财：《“收受他人财物后及时退还或上交”的监察认定》，《广西政法管理干部学院学报》，2020年第5期。众所周知，我国刑法中的受贿犯罪不仅包括受贿罪，还包括利用影响力受贿罪和非国家工作人员受贿罪。笔者认为，尽管上述文件都未明确规定非国家工作人员也应适用此项规定，但根据法理精神，非国家工作人员收受财物后及时退交的，也不构成犯罪。

首先，将非国家工作人员一并纳入适用范围，符合该规定的制定目的。一方面，行为人收受财物后及时退还不以受贿处理，其目的是感化、教育潜在犯罪分子，而针对不具有国家工作人员身份者适用此规定并不违背初衷；另一方面，如果仅对及时退还财物的国家工作人员适用宽大的处理规定，而在相同情形下，不对非国家工作人员适用此规定，则显失公平。

其次，在我国刑法中，国家工作人员犯罪一般比非国家工作人员犯罪更具可谴责性。例如，我国公民在国外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但按我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；但是，如果是我国国家工作人员在国外犯我国刑法规定之罪，则一律适用我国刑法，而不论其所犯之罪的法定最高刑是否为三年以下有期徒刑。国家工作人员犯受贿罪的法定最高刑是死刑，而非国家工作人员受贿罪的法定最高刑则为无期徒刑。可见，相比之下我国刑法对国家工作人员受贿打击更为严厉。故根据当然解释中举重以明轻的出罪逻辑，非国家工作人员收受财物后及时退交的情形也不构成犯罪。

最后，故意也是非国家工作人员受贿罪的主观构成要件，即使不参照此规定，依照疑罪从无的推定逻辑也可以得出不构成犯罪的结论。当没有确切证据证明非国家工作人员收受财物时确有受贿故意，且其收受财物后及时退交的，因其受贿故意不能确定，因而不能以犯罪处理。

四、结语

国家工作人员贪污受贿犯罪被纳入依法从严惩处的行列后，⑭参见最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号），2010年2月8日发布。如何在刑事政策的指导下实现受贿犯罪的良治是实务界和理论界都不得不讨论的话题。对《意见》第九条规定进行合理的阐释，既关乎受贿犯罪的精准认定，亦关乎刑法人权保障，对此应当引起我们的重视。