论不当执行案外人财产行为的实体法效力*

庄诗岳

提要：在诉讼法上的形成之诉说的法律性质定位下,案外人执行异议之诉的功能止于排除执行机关的不当执行行为,无法救济案外人因不当执行行为遭受的损失或损害。案外人因不当执行行为遭受损失或损害时,享有财产损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。对于不当执行行为及其损失或损害的救济应当适用二元评价体系,即案外人须基于诉讼法上的异议权和实体法上的请求权,分别提起执行异议之诉和私法关系诉讼。民事强制执行立法应当明确规定不当执行行为的实体法效力,赋予案外人全面的救济路径。

一、问题的提出

根据审执分离原理,民事强制执行奉行形式化原则。基于此,形式物权、权利外观与实质物权、真实权利分离时,执行机关可能会不当执行案外人的财产。执行机关实施不当执行行为时,除可能会妨害案外人行使对特定执行标的享有的民事权益外,还可能会侵害案外人的民事权益并造成损害或者使案外人受有损失。比如,案外人可能会因执行机关对特定执行标的采取查封措施不能处分、使用、占有特定执行标的而丧失可得利益。又如,案外人可能会因执行机关对特定执行标的采取拍卖措施使特定执行标的由竞拍人受让而丧失所有权。因此,执行机关不当执行案外人的财产时,既需要排除执行机关的不当执行行为,也需要救济案外人因不当执行行为而遭受的损失或损害。

《民事诉讼法》第238条、第十三届全国人大常委会2022年6月发布的《民事强制执行法(草案)(征求意见稿)》(以下简称《执行法草案》)第89条第1款规定,执行机关不当执行案外人的财产时,案外人可以提起执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第310条第1款、《执行法草案》第89条第2款规定,案外人执行异议之诉旨在判定案外人对特定执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益以及判决是否排除执行机关对特定执行标的的强制执行。根据以上规定,案外人执行异议之诉只是针对执行行为本身正当性的救济手段,案外人执行异议之诉的胜诉判决只具有排除不当执行行为的程序法效力。至于案外人因不当执行行为遭受的损失或损害,无法通过执行异议之诉获得救济。那么,案外人应通过何种路径救济其因不当执行行为而遭受的损失或损害?

二、不当执行行为及其损害或损失的二元救济体系

(一)不当执行行为及其损害或损失的不同救济模式

国家禁止私力救济,被执行人拒绝履行执行依据载明的义务时,申请执行人只能请求执行机关运用国家公权力实现其债权。由此,执行机关、申请执行人与被执行人之间形成了类似诉讼法律关系的执行法律关系。(1)参见弗里茨·鲍尔等:《德国强制执行法》(上册),王洪亮等译,法律出版社,2019年,第77页。其中,执行机关与被执行人之间的法律关系,称作干涉关系。在干涉关系中,执行机关基于国家公权力可以根据执行依据载明的实体法上的请求权强制执行被执行人的责任财产以满足申请执行人的债权。因形式物权、权利外观与实质物权、真实权利之间具有高度的吻合性,故执行机关通常能够根据形式化原则正当执行被执行人的责任财产。但因形式物权、权利外观与实质物权、真实权利并非完全一致,故执行机关与被执行人之间的干涉关系也可能发生偏离,即干涉关系的承受客体可能由被执行人的财产变成案外人的财产。此时,纠纷即得以产生。不过,与因民事主体的侵权或违约等私法行为引发的私法纠纷不同的是,此种纠纷系因执行机关实施具有公法性质的执行行为而引发的执行纠纷。

虽然私法纠纷与执行纠纷的引发主体有所区别,但与民事主体通过私法行为妨害其他民事主体行使民事权益以及侵害其他民事主体的民事权益并造成损害或者使其他民事主体受有损失时,需要排除私法行为以及救济损失或损害类似,执行机关通过执行行为妨害案外人行使对特定执行标的享有的民事权益以及侵害案外人的民事权益并造成损害或者使案外人受有损失时,亦需排除执行行为以及救济损失或损害,即存在两方面需要救济的内容。但对于如何排除不当执行行为本身以及救济不当执行行为造成的损失或损害,在案外人执行异议之诉的法律性质学说发展过程中形成了不同的救济方案。

基于法律根据的不同,关于案外人执行异议之诉的法律性质主要存在实体法说、诉讼法说和两面说三种学说。其中,“实体法说认为,案外人执行异议之诉不过是实体权利的一种诉讼行使,其实体基础与普通诉讼并无区别,根据被强制执行所侵害的权利或者财产的种类,可能是所有物返还之诉、使用物交付之诉、质押物交付之诉或排除妨害之诉等诉讼”(2)Vgl. Kühne, Berechtigt nach gemeinem Rechte juristischer Besitz zur Intervention der Exekutionsinstanz oder infolge der Vollstrcckung eines Sicherheitsarrestes? Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts 23(1879), 497 ff.。故而根据实体法说,针对执行机关的不当执行行为,案外人可以基于实体法上的排除妨害请求权提起排除妨害之诉予以排除;针对不当执行行为造成的损失或损害,案外人可以基于实体法上的所有物返还请求权等请求权提起所有物返还之诉等私法关系诉讼获得救济。即无论是不当执行行为的排除还是不当执行行为造成的损失或损害的救济所依据的均是实体法上的请求权,案外人只需通过私法关系诉讼即可排除执行机关的不当执行行为以及救济不当执行行为造成的损失或损害。

“诉讼法说则认为,案外人执行异议之诉是诉讼法上的诉讼,其目的是排除强制执行。”(3)Vgl. v. Schrutka, Zur Analyse der Exscindirungsklage, Zeitschrift für das Privat-und Öffentliche Recht der Gegenwart 13(1886), 313f.故而根据诉讼法说,针对执行机关的不当执行行为,案外人只能基于诉讼法上的权利提起执行异议之诉予以排除,而不能基于实体法上的排除妨害请求权提起排除妨害之诉予以排除。针对不当执行行为造成的损失或损害,案外人只能基于实体法上的请求权提起财产损害赔偿之诉等私法关系诉讼获得救济,而不能基于诉讼法上权利提起执行异议之诉获得救济。“比如,形成之诉说(诉讼法说)认为,案外人执行异议之诉的诉讼标的是诉讼法上的异议权,这种权利的行使不产生任何私法效果。”(4)Vgl. Hellwig, System des deutschen Zivilprozeßrechts Ⅰ, 1912, S. 278; Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913, S.46.即对于不当执行行为的排除和不当执行行为造成的损失或损害的救济,案外人需基于诉讼法上的权利和实体法上的权利,分别提起案外人执行异议之诉和私法关系诉讼获得救济。

“两面说,则从诉讼法和实体法两个侧面把握案外人执行异议之诉的判决效果,即认为案外人执行异议之诉一方面排除了实体法上的违法状态,另一方面在执行法上被要求排除合法的强制执行。”(5)松村和德『民事執行救済制度論』(成文堂,1998年)125頁。故而根据两面说,无论是不当执行行为的排除还是不当执行行为造成的损失或损害的救济,案外人只需提起执行异议之诉。但以两面说为支撑的学说,并没有改变请求法院作出不许执行机关对特定执行标的进行强制执行的诉讼请求的惯用表达。(6)参见高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社,2003年,第68页。即案外人执行异议之诉的法律性质采两面说时,案外人执行异议之诉的功能仍止于排除执行机关的不当执行行为,并未及于不当执行行为造成的损失或损害的救济,与诉讼法说无本质区别。原因在于,除新形成之诉说(两面说)外,其他以两面说为支撑的学说均存在案外人执行异议之诉诉讼标的不明的问题。

(二)案外人执行异议之诉与私法关系诉讼并行救济

《民诉法解释》第310条第1款、《执行法草案》第89条第2款将案外人执行异议之诉的功能定位为判定案外人对特定执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益以及判决是否排除执行机关对特定执行标的的强制执行,这显然采取了形成之诉说(诉讼法说)的观点。虽然最高人民法院在相关释义书中指出:“案外人执行异议之诉在形式上体现为是否排除强制执行行为的纠纷,在实质上是案外人与被执行人对该执行标的的权属纠纷和案外人对执行标的所享有的权益与申请执行人在生效裁判文书等执行依据项下请求权的优先效力的纠纷,案外人执行异议之诉是一种具有复合性的新型诉讼,兼具形成之诉、确认之诉的特点。”(7)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社,2022年,第667页。但根据《民诉法解释》第310条第2款关于案外人可以而非必须同时提出确权请求的规定可知,案外人同时提出确权请求时,属于确权之诉与执行异议之诉的合并,案外人执行异议之诉并不具有确权的功能。因此,最高人民法院的释义与《民诉法解释》第310条第1款、《执行法草案》第89条第2款的规定相冲突。即便关于案外人执行异议之诉的法律性质,最高人民法院采取的是两面说,根据《民诉法解释》第310条第1款、《执行法草案》第89条第2款的规定,案外人执行异议之诉的功能也止于排除执行机关的不当执行行为。

实体法说、诉讼法说及两面说是在不同的历史场景下基于不同的诉权观、诉讼目的论产生的不同学说,并无优劣之分。

实体法说是关于案外人执行异议之诉的法律性质最早的学说,其诞生于私法诉权说盛行的时代。在罗马时代,诸法合一,诉讼法和实体法之间远远没有像现代这样彼此分离。(8)周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆,2014年,第937页。这一时代的诉讼制度是以作为具体规范的actio为中心建构起来的,而actio兼具现代意义上的私法上的请求权与诉权的双重机能。(9)中村宗雄、中村英郎:《诉讼法学方法论:中村民事诉讼理论精要》,陈刚、段文波译,中国法制出版社,2009年,第163页。19世纪上半叶,德国为了实现资本主义近代化,大力推行自由主义经济政策,为了顺应资产阶级的统治需求,产生了强调市民权利的以萨维尼为首的历史法学派。(10)参见刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999年,第250—251页。在实体法和诉讼法各自法典化的背景下,通过历史法学派的努力,罗马时代的actio在德国普通法时代后半叶开始分化,并形成了私法诉权说。(11)参见邵明:《现代民事诉讼基础理论——以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》,法律出版社,2011年,第102页。诉讼法是实体法的助法、从法,诉讼法不具有独立性,诉权是根据实体法产生的,只有享有实体法上的请求权,才可以提起民事诉讼,是私法诉权说的核心观点。在私法诉权说的支配之下,将案外人执行异议之诉理解为必须根据与实体法上的请求权相同的请求权提起的排除妨害之诉等给付之诉,是必然的结果。

“不过,随着强制执行国家化进程的发展,学说层面越来越注意到被执行人面对的是国家行为,而非申请执行人的个人行为,因此案外人执行异议之诉法律性质的探讨越来越注重对抗国家的执行行为这一面。”(12)Vgl. Hellwig, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts Ⅰ, 1903, S. 400.的确,请求权何以具有排除执行机关公法行为的效力、何以能够矫正错位的执行干涉关系,是民法理论难以回答的问题。随着公法诉权说的兴起,当事人提起诉讼是基于独立于实体法上的请求权的诉权的观点,为案外人执行异议之诉的法律性质学说由实体法说转向诉讼法说以及两面说提供了依据,形成之诉说(诉讼法说)也成为德国、日本、韩国的立法学说。同样,在公法诉权说以及强制执行国家化的背景下,《民诉法解释》第310条第1款、《执行法草案》第89条第2款关于案外人执行异议之诉法律性质的定位并无不妥。

以形成之诉说(诉讼法说)的法律性质学说为前提,案外人执行异议之诉的功能止于排除执行机关的不当执行行为。因此,对于不当执行行为的排除以及不当执行行为造成的损失或损害的救济,案外人需基于诉讼法上的权利和实体法上的权利,分别提起案外人执行异议之诉和私法关系诉讼获得救济。其实,我国现行法对于公法行为均是采取二元评价体系。比如,对于执行机关违法执行行为的排除,当事人、利害关系人需要根据《民事诉讼法》第236条规定的执行行为异议寻求救济;对于执行机关违法执行行为造成的损失或损害,当事人、利害关系人需要根据《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的国家赔偿程序寻求救济。即针对执行机关的违法执行行为,我国采取的也是旨在撤销、变更违法执行行为的执行行为异议程序与旨在救济当事人、利害关系人因违法执行行为而遭受的损失或损害的国家赔偿程序两种救济手段并存且救济内容不同的二元救济体系。

三、救济不当执行行为的损害或损失的请求权基础

(一)案外人基于违法执行侵害的财产损害赔偿请求权

案外人对特定执行标的享有的民事权益受到执行机关执行行为的侵害且造成损害时,执行机关的执行行为无疑具有实体法上的违法性,属于违反实体法的侵权行为。“对此,英国法允许第三人以非法侵入、错误扣押或者非法占有、非法强占为由对执行人员提起返还动产之诉、追索侵占物之诉、损害赔偿之诉等侵权之诉。”(13)Arthur Underhill, et al., The Law of Torts, Butterworth &Co. Press, 1912, p.279.不过,英国的执行机关是行政机关,执行实施权被视为行政权。(14)See Wendy Kennett, The Enforcement of Judgments in Europe, Oxford University Press, 2000, p.84.“而且,英国并不严格区分公法与私法,行政机关对于公民的侵害,如果构成普通法上的诉讼原因,公民可以通过提起一般的诉讼得到救济。即行政机关的侵权行为是普通法上的诉讼原因,公民可依一般的诉讼程序追诉行政机关的责任。”(15)王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年,第132—133页。因此,英国法上的侵权之诉是行政法上的救济手段。此外,为了摆脱不利的索赔,执行人员在英国可以申请进行确定竞合权利之诉。(16)See Simon, Henry Andrews, A Practical Treatise of the Law of Interpleader, Shaw and Sons, Fetter Lane, Law Printers and Publishers. Press,1850, p.10.

虽然我国理论界对民事执行权的法律性质颇有争议,但执行机关内置于人民法院且由执行法官主导执行程序的实践无疑默认了民事执行权的司法权属性。因此,执行机关的执行行为是不具有可诉性的司法行为。此外,根据审执分离原理,执行机关没有判断实体问题的权限,且必须贯彻执行程序效率至上的价值取向。“故而,即便执行机关错误执行了案外人的财产,只要执行机关的执行行为符合《民事强制执行法》规定的要件、程序和效力就属于合法的执行行为。”(17)松村和德『民事執行救済制度論』(成文堂,1998年)49頁。当然,从结果来看,执行机关的执行行为是不正当的,即以国家公权力强制执行了不应当执行的财产。因此,即便执行机关执行行为的正当性存在瑕疵且具有实体法上的违法性,只要执行机关遵循了形式化原则,案外人也不能对执行机关进行苛责,不能以执行机关或者执行人员为被告提起侵权之诉。

虽然执行机关是不当执行行为的实施者以及不当执行行为损害后果的造成者,但申请执行人是执行程序的启动者、利用者和受益者。诚然,我国的执行实践并未严格遵循执行当事人处分原则,在被执行人责任财产的调查、查控等环节职权主义色彩浓厚,但申请执行人掌握执行程序启动的主动权、享有指示执行机关继续或者撤销执行措施的处分权,执行机关实施执行行为的目的是实现申请执行人的债权。从执行法律关系来看,执行机关与被执行人之间干涉关系的错位源于申请执行人与执行机关之间申请关系的存在。因此,执行机关的不当执行行为造成的损害从根本上说是由申请执行人启动、利用执行程序造成的,申请执行人应当对执行机关的不当执行行为造成的损害负责,因不当执行行为造成的实体法上的违法状态应当被置于申请执行人与案外人的关系之中。

而且,申请执行人与案外人之间的关系是一种私法关系。因执行机关的执行行为属于公法行为,故存在是通过诉讼法上的诉讼还是实体法上的诉讼排除不当执行行为的争论。与之不同的是,不当执行行为造成的损害虽然是因执行机关的公法行为造成的,但只是造成了实体法上的违法状态,执行机关的公法行为本身并无不当,故只存在通过实体法上的诉讼救济不当执行行为造成的损害的问题。其实,《民法典》和《民事诉讼法》对民事主体通过公权力机关的不当公法行为侵害其他民事主体民事权益的民事责任均有相应规定。比如,《民法典》第220条第2款规定:“异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”(该条其实属于《民法典》规定的实证法意义上的公法规范。(18)参见冉克平、谭佐财:《〈民法典〉发挥公法功能的法理逻辑与基本路径——以〈民法典〉中行政主体规范为中心》,《浙江学刊》2022年第1期。)《民事诉讼法》第108条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《民事诉讼法》第110条第2款规定:“申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”

因此,《民法典》第1164条规定的“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”,应当扩张解释为“本编调整因民事主体通过自己、其他民事主体或者公权力机关的行为侵害其他民事主体的民事权益产生的民事关系”。《民事强制执行法》对于申请执行人通过执行机关侵害民事权益产生的民事关系,应当作出类似《民法典》第220条第2款以及《民事诉讼法》第108条、第110条第2款的规定。既然案外人可以向申请执行人请求损害赔偿,需要讨论的是申请执行人对案外人承担侵权责任的构成要件。执行机关的不当执行行为属于违反实体法的行为,以及执行机关的不当执行行为与不当执行行为造成的损害事实之间存在因果关系,毋庸多言,值得说明的是过错和损害事实要件。

首先是过错要件。申请执行人对执行机关的不当执行行为承担侵权责任的情形,与民事主体对其他民事主体的侵权行为承担侵权责任的情形十分类似,即不当执行行为类似于特殊侵权行为、申请执行人承担的责任类似于替代责任。根据《民法典》侵权责任编的规定,特殊侵权行为可以适用无过错责任原则。仅从民法的视角观察,案外人要求申请执行人承担损害赔偿责任时适用无过错责任原则,较为契合替代责任型无过错责任理论基础中的控制理论和报偿理论。(19)关于替代责任型的无过错责任的理论基础,参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社,2016年,第101—103页。但结合民事诉讼法考察,则不宜适用无过错责任原则。一方面,申请执行人查找被执行人的责任财产时通常也是遵循形式化原则,案外人要求申请执行人承担损害赔偿责任时适用无过错责任原则会科以申请执行人过重的责任财产查明义务,不仅有违债权人中心主义的执行程序观,而且会影响执行程序的效率,甚至会使申请执行人因担心被案外人追责而不敢申请执行形式上属于被执行人的财产而导致申请执行人的债权不能有效实现。另一方面,在我国,形式物权与实质物权、权利表象与真实权利的分离,很多情形下是由案外人或者被执行人造成的,案外人要求申请执行人承担损害赔偿责任时适用无过错责任原则有违公平原则。比如,非基于法律行为的物权变动的情形下,案外人没有及时变更登记。再如,案外人借用被执行人之名购买房屋。

因此,案外人要求申请执行人承担损害赔偿责任时,应当适用《民法典》第1165条关于过错责任原则的规定。事实上,“《民法典》侵权责任编为强化对受害人的保护,彰显以损害赔偿为中心的救济法理念,在很多规则上作了重大调整,主要表现之一即是将过错责任一般条款的适用范围限定为损害赔偿”(20)王利明:《我国〈民法典〉侵权责任编损害赔偿制度的亮点——以损害赔偿为中心的侵权责任形式》,《政法论丛》2021年第5期。。申请执行人查找被执行人的财产时,也是遵循形式化原则。“且申请执行人也只是申请启动执行程序,并未要求执行机关侵犯案外人的合法权益。”(21)赵秀举:《论民事执行救济——兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》,《中外法学》2012年第4期。故而,即便申请执行人向执行机关提供的财产信息存在错误,导致执行机关误将案外人的财产当作被执行人的财产加以执行,只要申请执行人遵循了形式化原则,则不能认为申请执行人存在过错。“当然,申请执行人如果事先知道特定财产为案外人所有,或者根据当时的情况应当事先知道特定财产为案外人所有,却仍然命令执行机关执行特定财产,则应当承担损害赔偿责任。即使没有命令执行机关执行特定财产,如果没有申请中止执行,至少也要负过失的责任。”(22)吉川大二郎『強制執行法』(法律文化社,1965年)243頁。

其次是损害事实要件。根据《民法典》第1165条的规定,侵权损害赔偿请求权的行使以实际损害的存在为前提。从比较法来看,英国普通法的传统立场是,非法侵入动产与非法侵入不动产一样,原告无需提供任何实际损害的证据,即可以提起诉讼。在这种解释中,即使是未经授权的接触或移动物体也将构成可以提起诉讼的侵权行为。即使没有可以量化的损害,法院似乎也准备判给象征性的损害赔偿,哪怕只是为了重申原告财产的不可侵犯性。同样,澳大利亚高等法院指出,未经授权使用动产是非法侵入行为。因此,英澳普通法的共识是,对动产的非法侵入,不要求原告证明实际损害。但在美国法院之间逐渐形成了一种理解,即原告对非法侵入行为的损害赔偿,必须证明被告对动产的实际损害,即完全损失—完全损害、实际损失—实际损害、没有损失—没有损害。(23)See Balganesh, Shyamkrishna, “Property along the Tort Spectrum: Trespass to Chattels and the Anglo-American Doctrinal Divergence,” Common Law World Review, Vol.35, Issue 2, 2006, pp.141-142.侵权损害赔偿请求权的行使是否以存在实际损害为前提,体现了不同国家对私权保护的不同限度。在《民法典》第1165条已经作出价值判断的背景下,案外人要求申请执行人承担损害赔偿责任时,应以存在实际损害为前提。

(二)案外人基于不当执行处分的不当得利返还请求权

在金钱请求权执行程序中,申请执行人的债权是通过执行机关采取执行措施将被执行人的金钱交付给申请执行人,或者将被执行人非金钱性质的责任财产转化为金钱交付给申请执行人,或者将被执行人非金钱性质的责任财产以物抵债给申请执行人实现的。在物之交付请求权执行程序中,申请执行人的债权是通过执行机关采取执行措施将被执行人持有的特定物交付给申请执行人实现的。如果执行机关不当执行了案外人的财产,则执行机关将案外人的金钱交付给申请执行人、将案外人非金钱性质的责任财产转化为金钱交付给申请执行人或者以物抵债给申请执行人、将案外人的特定物交付给申请执行人时,案外人势必受有损失。与此同时,申请执行人和被执行人取得利益,即申请执行人可以通过执行程序获得案外人的金钱或者案外人非金钱性质的财产的变价款、通过以物抵债或者交付特定物等获得案外人的财产、通过强制管理获得案外人财产的收益等,被执行人则因执行机关执行案外人的财产而使其债务减少。

申请执行人、被执行人取得利益是基于执行机关的不当执行行为,案外人受有损失亦是基于执行机关的不当执行行为。因此,申请执行人、被执行人取得利益与案外人受有损失之间存在直接因果关系。“在侵权的场合,得利与侵权是一枚硬币的两面,侵权本身就说明了得利是没有法律根据的。”(24)娄爱华:《不当得利“没有合法根据”之概念澄清——基于“给付”概念的中国法重释》,《法律科学》2012年第6期。已如前述,案外人对特定执行标的享有的民事权益受到执行机关执行行为的侵害且造成损害时,执行机关的执行行为具有实体法上的违法性,属于违反实体法的侵权行为。而且,即便申请执行人可以根据货币占有即所有的规则获得案外人的金钱或者案外人非金钱性质的财产的变价款以及通过强制管理获得案外人财产的收益等钱款,可以根据《民诉法解释》第491条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第7条的规定通过以物抵债裁定获得案外人财产的所有权,其在法律上也没有保有所得利益的根据。因此,申请执行人、被执行人取得利益以及案外人受有损失,没有法律根据。

故而,案外人对申请执行人或者被执行人可能享有《民法典》第985条规定的不当得利返还请求权。不过,最高人民法院关于不当得利构成要件中的“得利与受损之间存在因果关系”要件以及“没有法律根据”要件的解释过于狭隘,不能包含因不当执行行为产生的不当得利。最高人民法院在相关释义书中指出:“民法学说通常将因果关系的连结点设置为同一原因事实”,“非给付型不当得利中无法律根据的具体形态包括:因得利人的事实行为造成的;因得利人的法律行为造成的;因受损人的行为产生的不当得利;因第三人的行为产生的不当得利;因自然事件而产生的不当得利”(25)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(四)》,人民法院出版社,2020年,第2799—2800页。。考虑到民事主体可能因公权力机关的公法行为而取得利益或者受有损失的情形,《民法典》第985条规定的“得利与受损之间存在因果关系”的要件,应当扩张解释为包括同一民事强制执行行为等公法上的行为,《民法典》第985条规定的“没有法律根据”的要件的具体形态,应当包括因执行机关的不当执行行为产生的不当得利。

四、结语暨立法建议

因不当执行行为既可能妨害案外人民事权益的行使,也可能给案外人造成损失或损害,且不当执行行为本身具有公法属性、因不当执行行为造成的损失或损害具有私法属性,故不当执行行为应当同时具有排除不当执行行为的程序法效力和救济因不当执行行为造成的损失或损害的实体法效力。但无论是《民事诉讼法》还是《执行法草案》,均只规定了不当执行行为的程序法效力,未规定不当执行行为的实体法效力。凡有损害必有救济,法律应当明确规定不当执行行为的实体法效力,赋予案外人全面的救济路径。对于执行机关不当执行案外人财产的实体法效力,从立法论的角度条文可以表述如下:“人民法院在执行判决、裁定及其他生效法律文书的过程中,不当采取控制性、处分性以及其他执行措施侵犯案外人民事权益并造成损害的,案外人可以向申请执行人请求损害赔偿。”“人民法院在执行判决、裁定及其他生效法律文书的过程中,不当采取拍卖、变卖、以物抵债等处分性执行措施使申请执行人、被执行人取得不当利益的,受损失的案外人可以请求申请执行人、被执行人返还取得的利益。”