商业秘密的脱密期探讨

杨晓石

摘   要：对于涉及商业秘密人员离职是否可以实行脱密期管理，我国现行劳动法律并没有明确规定，当前法律实务中对商业秘密脱密期是否合法存在诸多争议。随着当代社会知识经济的飞速发展，越来越多的用人单位重视对本单位知识产权的保护，加强运用脱密期、竞业限制等多种方式来保护本单位的商业秘密。加强劳动关系中商业秘密的脱密期实务管理，从而在用人单位商业秘密保护与劳动者就业自由之间实现有效平衡。

关键词：商业秘密；脱密期；合法性；管理

中图分类号：Ｆ７２０       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2024）03-0153-04

商业秘密是指由相关权利人采取一定的保密措施，具有实用性，能为权利人带来经济利益的技术信息和经营信息。商业秘密的脱密期一般是指企业與涉及商业秘密的职工约定在解除或终止劳动合同前该职工必须提前通知企业，该职工应由涉密岗位调整到不需保密岗位，工作一定期限，期满后才可以正式离职。但我国立法上针对商业秘密目前还没有脱密期的明确说法。当前我国只针对国家秘密的保护规定了脱密期，即《中华人民共和国保守国家秘密法》第38条规定，涉及国家秘密人员离岗离职实行脱密期管理，涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。商业秘密显然与国家秘密属于不同的范畴。国家秘密反映国家意志，国家秘密一旦泄露损害的是国家的安全和利益，商业秘密泄露损害的是权利人的经济利益和竞争优势以及市场公平竞争秩序等，所以对保密措施的要求显然不同。商业秘密权利人自行管理，自行决定，可根据需要进行保密或自愿公开。我国目前仅《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕335号文件）第2条、《江苏省劳动合同条例》第27条、《上海市劳动合同条例》第15条、《北京市劳动合同规定》第18条等涉及规定劳动关系中商业秘密的脱密期，这些规定内容大体相同，都是用提前通知期代替脱密期。即涉及商业秘密的职工与企业可以事先约定提前通知期，使企业可以采取一定的脱密管理措施来保护其商业秘密，过了该提前通知期后才可以解除或终止劳动合同，提前通知期一般为6个月内。

在现代市场经济体制下，商业秘密是当前企业竞争能力的关键要素之一，特别是在科技产业等领域，商业秘密对于科技企业影响很大，如果没有保护好本企业的重要商业秘密，企业会失去核心竞争力，很可能给企业造成重大损失。当前知识经济时代条件下用人单位对商业秘密保护的需求日益增加，因此很多企业都会运用各种保密措施，包括并不限于建立有关保密的规章制度、与劳动者订立保密协议等保密措施。如果掌握用人单位商业秘密的员工突然自行离职，极易对用人单位商业秘密以及经营管理造成重大影响，越来越多的用人单位考虑对涉密人员设置脱密期，从而有效保护本单位商业秘密。

一、商业秘密脱密期的合法性

在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》《北京市劳动合同规定》《江苏省劳动合同条例》《上海市劳动合同条例》等相关规定，职工与单位可以约定脱密期，当时有关脱密期约定实务中一般认为是合法的。《中华人民共和国劳动合同法》实施后更倾向于保护处于弱势地位的劳动者权益，该法第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”显然该条款是关于保护劳动者辞职权的强制性规定，明确了劳动者单方辞职权，即不管劳动合同期限多长，不管签订什么类型的劳动合同，不管劳动合同的内容是什么，劳动者只要提前30天书面离职即可。当30日期限届满，劳动者与用人单位的劳动合同关系自行解除。没有其他任何情形可限制劳动者辞职权，如果有其他任何限制也应为无效。因此，有观点认为在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》《江苏省劳动合同条例》《上海市劳动合同条例》《北京市劳动合同规定》等关于脱密期的规定作为下位法与上位法《中华人民共和国劳动合同法》第37条的规定“相矛盾”，应适用上位法的规定，即关于劳动者商业秘密脱密期的任何约定都应为无效，劳动者不应再受脱密期的约束。如果履行该脱密期显然会限制劳动者单方辞职权、就业自由权的行使，在法律规定之外延长了劳动者解除劳动合同的时间，这必然会影响劳动者自由就业，显然是违反了《劳动合同法》的基本原则。

为保护用人单位的合法权益，对脱密期协议不应该一律认为无效，在当前知识经济时代背景下，为加强知识产权保护，用人单位需要以脱密期协议来保护其商业秘密，商业秘密脱密期显然有其存在的时代需求。我们必须高度重视劳动关系中在用人单位商业秘密的保护与劳动者就业自由之间实现有效平衡。脱密期制度如果由劳资双方自由协商确定，并不必然破坏这种平衡。因此《劳动合同法》生效之后，关于商业秘密的脱密期协议的法律效力不能轻易完全否认，脱密期协议应具体情况具体分析。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》生效后，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》《江苏省劳动合同条例》《上海市劳动合同条例》《北京市劳动合同规定》等下位法中商业秘密的脱密期有关规定如果不符合或超出了上位法《中华人民共和国劳动合同法》的相关条款，显然是可以将这些下位法中关于脱密期的规定进行修改的，但至今这些下位法中关于商业秘密脱密期的规定并未被修改，说明这些商业秘密脱密期规定仍是合法有效的。首先，《中华人民共和国劳动合同法》没有直接规定职工与企业不得约定任何脱密期。因商业秘密保护职工与企业约定脱密期，调整双方在脱密期之间的权利、义务，是双方经过平等协商并在自愿的基础上达成的，双方协议的内容并无违反任何强制性规定，是双方真实意思表示，双方理应遵守，双方应依照约定履行脱密期义务。劳动者主要是由于考虑到获得就业等原因，通过与用人单位协议的方式主动放弃一定范围的再就业自由权利，这种双方协议如无违反法律强制之规定，在实践上显然更容易被认可和接受。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定，职工需提前30日通知企业解除劳动合同的通知期仅是最低期限，而不是最高期限，劳动者有权处分自己的就业自由权，需要离职劳动者自愿提前超过30日通知用人单位的应当准许。因此《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》《江苏省劳动合同条例》《上海市劳动合同条例》《北京市劳动合同规定》等关于商业秘密保护都规定了最长不超过6个月特殊的提前通知期仍应合法。实际上商业秘密保护的脱密期就是一种特殊的提前通知期。

二、商业秘密的脱密期与竞业限制

关于脱密期《中华人民共和国劳动合同法》没有直接的规定，但是具有竞业限制的条款，竞业限制是指负有竞业限制义务的劳动者在离职后一段时间内不能自营或到与原用人单位有竞争关系的企业中工作，竞业限制也是用人单位保护商业秘密的一种重要方式，与脱密期有众多相似之处，都是用人单位通过对掌握商业秘密的劳动者再就业的限制来保护本单位的商业秘密。但脱密期与竞业限制有明显区别，解除劳动合同之前可以适用脱密期，而劳动关系解除或终止后才可以适用竞业限制，脱密期最长不超过6个月，竞业限制最长不超过2年。

用人单位为保护商业秘密究竟选用脱密期还是竞业限制？当前用人单位主要还是根据保密劳动用工成本来进行选择。用人单位不得随意降低脱密期的劳动者工资标准。从劳动关系成本角度分析，脱密期间職工安排到不涉及商业秘密岗位的，单位仍需支付该岗位工资、缴纳社保费即养老保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、失业保险费（合计劳动者工资的30%左右）和住房公积金（劳动者工资的10%左右），单位支付合计成本为劳动者正常工资的140%左右。

对于劳动者履行竞业限制义务的，因已解除劳动合同，企业不用再支付工资，“五险一金”不用再缴，但是在竞业限制期限内企业需按月支付经济补偿给该职工，经济补偿标准如有约定按照约定，无约定的情况下一般按照员工在职期间工资的30%确定。履行竞业限制义务后，劳动者可要求企业按约定支付相关经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。以上规定为对竞业限制补偿金没有约定的情况下，劳动者可以主张竞业限制补偿金的标准。竞业限制补偿金的约定低于以上标准的情况下，劳动者是否可以主张按照上述标准来执行，或者直接主张竞业限制协议无效呢？具体要看各地有关竞业限制的具体规定。按《江苏省劳动合同条例》第28条规定，对处于竞业限制期限内的劳动者，企业应当每月支付经济补偿，该劳动者离开企业前12个月的月平均工资的1/3为每月补偿数额最低线，否则无效。

仅从保密用工成本来看，脱密期的用工成本（劳动者正常工资的140%左右）明显高于竞业限制的用工成本（劳动者正常工资的30%左右），一般要高于4倍之多。从这个角度来看，现在更多企业为削减成本当然会选择竞业限制来保密。但对企业来说，脱密期管理使企业具备主动性，因为劳动合同没有解除，涉密职工不能随意到新单位工作，该职工显然会主动配合企业的管理。并且经过一段时间脱密期后，单位有足够时间对商业秘密采取措施，或改进或作其他变动，保证最近最新的商业秘密该劳动者无法掌握接触，杜绝了商业秘密被泄露的风险，保证企业的核心竞争力优势。竞业限制相比较而言显然是被动措施，只能寄希望于离职劳动者不要违反竞业限制约定，不要泄露商业秘密。如果企业经济实力雄厚，为使保密效果达到更佳，企业还可以考虑将脱密期与竞业限制同时适用。

脱密期、竞业限制是否可以同时适用？根据《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，职工与企业可以约定脱密期，也可以约定竞业限制，但没有明确规定是否可以同时适用。在实务操作中也存在较大的争议。脱密期与竞业限制都是一定程度上限制了劳动者就业权利，因商业秘密保护用人单位对劳动者同时适用脱密期和竞业限制显然对劳动者来说存在不公平，会过度影响和限制劳动者的合法权利。《上海市劳动合同条例》明确规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”也就是明确规定两者禁止一同适用。因此，在现有的法律规定下，用人单位若要预防从事涉密工作的劳动者侵害其商业秘密，应当主要采用与涉密劳动者约定竞业限制的方式，或竞业限制与脱密期都采用，如劳动者不按约履行脱密期义务，则用人单位可以适用竞业限制，仅设置脱密期，因为脱密期合法性问题，劳动争议风险较大，很有可能不能实现保密的效果。企业可以从对职工管理、财务成本等多种因素，选择适用脱密期管理或竞业限制方案。用人单位应考虑到两种制度在合同设计上的法律风险，衡量自身具体情况，选择最合适的保密手段。

三、商业秘密的脱密期实务管理

脱密期管理首先要解决的问题是单位设置脱密期的合理性，必然先要进行摸底排查单位究竟有多少商业秘密必须保护，对这些商业秘密进行详细具体描述以及保密等级划分，这些商业秘密涉及到哪些岗位，需要怎样的保护等等。如果没有商业秘密的详细具体存在，那么商业秘密脱密期的保护就是空中楼阁，所谓的脱密期很有可能被司法机构认定为无效。脱密期的约定实际上限制了劳动者的自由辞职权，在这样的情况下要想使脱密期合法有效，必须要有商业秘密保护存在的必要性，需对商业秘密做出详细准确的规范。不是单位所有岗位都需进行脱密期管理，单位应当依据各岗位的具体情况，分类确定真正需要实现脱密期管理的岗位和人员。脱密期显然只应适用实际接触商业秘密岗位的劳动者，对于不接触商业秘密的劳动者即便签订所谓脱密期协议，所谓脱密期也应当认为缺乏保密必要性而无效。关于脱密期，用人单位和劳动者如有约定，从其约定。如果用人单位和劳动者没有约定脱密期，可以适用用人单位规章制度关于脱密期的规定，但单位通过规章制度单方规定脱密期从而限制劳动者的就业自由权利，在法理上存在较大风险，极有可能被司法机关认定该脱密期规章制度不合法，因此用人单位单方制定脱密期规章制度的违法风险相对于双方协议更大。我国司法实务案例中出现过用人单位仅有脱密期保密规章制度，未与劳动者另行约定脱密期，从而司法机构不认可脱密期，进而不予支持用人单位主张的案例。

劳动关系中商业秘密的脱密期（提前通知期）不能超过6个月，超过6个月的期限则是无效的。但不是所有脱密期都必须约定为6个月，而是应考虑到各岗位和各员工的涉密程度、范围等具体情况进行合理设定，很多情况下脱密期应该低于6个月。脱密期应从何时开始正式计算，或者说脱密期起点在何时？该点在当前社会众多脱密协议中很少涉及到，或者是被疏忽了。那么就很有可能产生该起算点争议，对用人单位、劳动者都会产生一定程度的麻烦。如果没有约定脱密期起算点，从劳动者角度来看，脱密劳动者认为在其提出解除劳动合同或是其不愿意续签劳动合同时起计算脱密期。这种起算点对劳动者比较有利，不存在任何拖延，由劳动者掌握再就业主动权。从用人单位角度来看，脱密期起算点应是在劳动者正式转到非涉密岗位之日，因为将劳动者从涉密岗位转到非涉密岗位之日需要一段时间，需要多个部门协调处理等。如果企业不及时对涉密员工调岗，脱密期不能开始计算，对职工再就业的权利会产生不利影响。因而双方对脱密期起算点出现争议，如果约定不清或没有约定起算点，应按照有利于劳动者权益原则处理，即劳动者提出解除劳动合同或劳动者明确不愿意续签之日起算，从该日起单位应及时调岗脱密处理。脱密期是双方约定的内容，双方当事人可以协商减免脱密期时间。单位可以根据职工结束劳动合同具体原因、工作交接情况、参与商业秘密的层次、商业秘密等级变化情况等决定是否减免该劳动者的具体脱密期时间。单位也可以根据上述情况主动减免劳动者的脱密期时间。脱密期届满，用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系，及时完成工作交接，出具解除或终止劳动合同证明，办理社会保险和档案转移手续。

脱密措施指脱密期间企业为使职工不再涉及商业秘密采取的必要且合理的措施，采取的具体脱密措施不仅要保证合法性，还要考虑合理性，而不能是任意的，更不能违反劳动法的基本原则和强行性规定，不能损害劳动者的合法权益，否则这种约定将失去法律约束力。通常用人单位采取变更劳动者工作内容、调整工作岗位等方式，使劳动者不再涉及商业秘密，用人单位支付劳动者工资一般应不低于原工资水平，以均衡劳资双方的权益。用人单位对劳动者脱密期管理应尽量保持劳动者原岗位，但可以调整其工作内容，以最大限度地减少可能发生的脱密期劳动争议。调整岗位的具体工作内容一般属于用人单位用工自主权的范围，具有一定合理性。单位可将工作内容中涉密的部分与劳动者进行分离，劳动者不再接触商业秘密，从而达到保密的目的。如果用人单位必须对脱密期劳动者调岗的，单位应进行平级调岗，不能降级调岗。调岗需征得劳动者同意，否则极易引起劳动争议。实务中调岗如果没有征得劳动者同意，司法机构一般也不认可该调岗，脱密期调岗更具风险性，用人单位应与劳动者提前在脱密期协议中对调岗调薪详细约定，以规范双方的权利义务，单位应充分注重脱密期调岗的合法合理性，并在脱密期调岗时取得劳动者书面签字，确认同意。

针对劳动者可能违反脱密期约定的情况，一般用人单位都会在脱密期协议中约定相应的法律责任，但如果约定了劳动者违反脱密期的违约金责任，很可能被法院认定为该违约金无效。由于《中华人民共和国劳动合同法》明确规定针对劳动者的违约金仅能适用于服务期和竞业限制这两种情况，故在劳动者违反脱密期情况下，企业要求职工支付违约金很难获得法院支持。企业如果认为职工违反脱密期约定，提前离职侵害了单位商业秘密，应当通过主张侵权损害赔偿进行诉讼，在证据充分情况下，法院一般会支持用人单位该请求，要求侵权劳动者赔偿该损失。劳动者如果违反脱密期管理，用人单位更不能采取直接扣发劳动者工资的方式，因为我国严格保护劳动者的劳动报酬权利，否则单位会因克扣劳动者工资而承担相应法律责任。但用人单位可将奖金与脱密期管理结合起来，事先与劳动者约定，如果劳动者违反脱密期管理，劳动者就不能获得相应奖金，这种约定是有一定程度可操作性的，因为实务中一般认为奖金的发放属于单位用工自主权。单位有权结合劳动者脱密管理的表现发放相应奖金。

由于我国至今未有明确的有关于商业秘密脱密期制的法律规定，没有形成清晰完整的认知，因此在当前理论与实务上，涉及商业秘密的脱密期争议很多，存在诸多法律风险。我国不同地区司法机构对商业秘密的脱密期有着不同的看法，甚至相类似商业秘密的脱密期案件在不同地区诉讼可能出现不同的结果，严重影响了司法的公正性，使得实践中的商业秘密保护、脱密期劳动用工管理产生了诸多困惑和不便。在当前知识经济社会背景下，我国法律须在用人单位的商业秘密保护与劳动者的合法利益维护之间实现最大限度的平衡，应尽快进行商业秘密的脱密期立法，明确相应司法解释。

参考文献：

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[2]   李勤古.单位可以对脱密期员工减薪吗？[J].创业者，2006（22）：21.

[3]   王君宁.商业秘密侵权损害赔偿适用困境及对策建议[J].法制博览，2021（35）：155-157.

Discussion on the Release Period of Trade Secret

Yang Xiaoshi

（Ideological and Political Department， Suzhou Vocational University， Suzhou 215104， China）

Abstract： The current labor law of our country does not stipulate clearly whether the period of demurrage can be implemented for the employees who leave the company， and there are many disputes about whether the period of demurrage is legal in the current legal practice. With the rapid development of Knowledge Economy in the Contemporary Society， more and more employers attach importance to the protection of their own intellectual property rights， and strengthen the protection of their own business secrets by various means， such as release period， competition restriction and so on. We must attach great importance to the practical management of the trade secret release period in labor relations， and achieve an effective balance between the protection of the employers trade secret and the workers employment freedom.

Key words： trade secrets; declassification period; legitimacy; management

[責任编辑   立   夏]