建筑工程“最低价中标法”的法律规制

余 宏

1.广东一粤（南沙）律师事务所，广东 广州 510000；2.广东省律师协会招拍委，广东 广州 510000

随着我国招投标制度的不断规范，需为工程招投标实践提供相应的法律依据，“最低价中标法”作为国际通用的评标方法体现出其强大的优势，但在实际运用中也引发诸多问题。基于促进公平竞争、遏制腐败的目的，本文重点关注建筑工程“最低价中标法”的法律适用问题，加强对“最低价中标法”的具体控制，推进招投标事业高质量发展。

一、“最低价中标法”的积极作用及其负面影响

（一）积极作用

1.有助于节约投资

经济活动中的参与方均依循经济学的原理，期望通过最小的经济代价获取最大的经济收益。在项目建设实际成本一定的前提下，招标人节约的投资其本质是投标人让渡出来的利润。“最低价中标法”基于相应规则帮助招标人达成这一预期，重点考核项目价格，招标人利用唯一的报价机会压低价格，为自身中标创造机会，因此这种方法有助于招标人节约投资。

2.有效刺激良性竞争

“最低价中标法”能够有效刺激投标人之间的竞争，吸引有实力、拥有先进技术和优良管理的投标人，帮助其做大做强［1］。

3.规范招投标市场

“最低价中标法”的核心在于价格，现行《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，采用“最低价中标法”的招标不得设置标底，因而也不存在标底泄露的问题，有效减少评标过程的主观随意性，规避围标、串标等不规范行为。

（二）负面影响

“最低价中标法”的实施在于促进公平竞争，遏制相关腐败。然而，在司法实践中也引发以下问题：

1.恶性低价中标

一些承包商以低于成本价的方式中标，工程中出现偷工减料的行为，导致出现“烂尾楼”“豆腐渣”工程，最终使工程合同无法真正全面实际履行，侵害了人民群众生命财产安全。

2.设置合同陷阱

因我国招投标法律体系尚未健全，一些抱持恶性竞争心态的投标人设置合同陷阱，利用合同中某些约定不明确的条款以及设计缺陷，要求与建设单位签订与原合同实质性内容不相符的新合同，最终导致中标价格低而结算价格高，损害了其他投标人的正当利益。

二、“最低价中标法”的法律控制举措

（一）严格评审成本价

为了确保建筑工程质量，避免因低于成本价中标而引发的工程质量事故。要对招投标法中的成本价进行合理界定，实现工程招投标的公正公平竞争［2］。

1.合理界定《招标投标法》中的成本

“最低价中标法”的法旨在于优化市场资源配置，鼓励和推动建筑行业良性的市场竞争机制。为此，应当在法律中合理界定《招标投标法》中的成本，将其明确规定为企业个别成本，包括企业自身的技术、经济、管理、资质等，从而更好地推动企业深化改革，降低企业成本，提高行业竞争力。

2.区分合理低价与恶意低价

合理低价是在不低于工程成本价的前提下，通过提高技术水平和经营管理策略，降低企业个别成本，实现低价条件下的正常履约。恶意低价则是投标方出于挤压对手而采用的恶意竞争行为，通过使投标价低于成本价而达到中标目的，而在中标后却无法正常履约或勉强履约后难以保障工程质量，由此而引发工程事故。

（二）规制低价中标、高价结算

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二十七条中规定，在招投标过程中，招标文件只能规定最高投标限价，不能规定最低投标限价。投标人在充分合理的竞争下降低投标价，提高自身的中标概率。然而，因招投标管理不到位、合同灵活性过大，导致出现低价中标、高价结算的现象，对此需要加以法律规制［2］。

1.增加复核程序

我国《招标投标法》中可以借鉴国外相关规定，对第四十一条进行修订，对于投标价明显低于成本价的，招标方应对比工程量清单，查看是否有遗漏项或计算错误，并对异常低价的投标人进行质询，核实其正常履约的真实能力。如若投标方能够在规定期限内说明理由，则进入后续流程；否则应按照法律法规按低于成本价投标处理。

2.完善相关立法

应界定“黑白合同”的效力，以《招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第二十一条作为法律依据，对备案合同内容进行实质性变更，充分考虑工程价款、质量、期限等，如果合同变更内容对当事人的主要合同权利义务没有产生重大影响，则仍旧按当事人实际履行合同的约定结算工程款，否则就视为“黑白合同”。

三、完善工程“最低价中标法”适用法律制度

（一）建立健全招标人权责制度

1.设置不合理招标控制价的责任追究机制

从立法层面，对《招标投标法》和《招标投标法实施条例》进行适当调整，明确招标人设置不合理招标控制价的责任，明确招标人应保持审慎和市场自由选择的态度开展标书及相关招标文件的制作，解决招标人在招标文件及控制价上的有权无责问题，避免因控制价错误而导致废标流标的现象，对于因此给社会造成损害的应追究其民事责任，对其进行相应的行政处罚。

2.增强司法裁判对招标人“恶意低价”行为的威慑

应在司法裁判中适当降低“低于成本”的证明标准，可以通过相关证据结合经济学理论知识的方式，对投标价格进行严谨全面的分析，由此充分证明企业“个别成本”的真实性，得出公正客观的判断。

（二）完善以招标人为主的标后审核制度

通过法律对招投标项目参与主体进行一定的权利限制，可以在《招标投标法》或《招标投标法实施条例》中增加关于设置标后审核环节的条文，及早发现评标过程中存在的漏洞，形成对专家评标工作的有效监督，对“恶意低价中标”的行为实现事前预防。

（三）明确投标人“低价中标”的责任

1.明确投标人“低价中标”的民事责任

在招投标过程中，恶意低价中标是一种常见的违反诚实信用原则、侵害其他合法投标人权益的行为。为了规范招投标活动，需要建立相应的民事责任制度。

一方面，可以参考《中华人民共和国消费者权益保护法》中的相关规定，增加对存在“低价中标”行为的投标人一至三倍的惩罚性赔偿。这样做既可以对侵权行为进行法律制裁，也可以提高“低价中标”的成本，从而防止这种违法行为的发生；另一方面，由于传统的因果关系判定方法在处理“低价中标”问题时可能存在困难，可以借鉴《中华人民共和国证券法》中对上市公司虚假陈述行为的民事责任规定。具体来说，以行政处罚结果作为其他投标人向低于成本投标的投标人索赔的基础。只有在低于成本的投标人受到行政处罚后，其他投标方才能向其索赔侵权损失。此外，将此类侵权损害赔偿的请求权人限定于专家推荐的第二名中标候选人，可以确保处理侵权行为的公平性和合理性。

在实践中，除了建立民事责任制度，还应该通过加强监管和规范来保障招投标活动的公平性和合理性。比如，可以加大对违法行为的惩处力度，完善对招投标环节的监督机制，提高信息披露的透明度等措施。同时，也需要加强投标人的诚信意识教育，普及法律法规知识，引导投标人在竞争中遵守法律、尊重规则，养成良好的商业道德［3］。

恶意低价中标是一种损害其他合法投标人权益的违法行为，需要在法律和制度层面进行规制和制裁。建立相应的民事责任制度，既可以对侵权行为进行打击，也可以减少此类行为的发生。在加强监管和规范的同时，还需倡导投标人的诚信意识，促进招投标活动的健康发展，维护市场秩序和公共利益。

2.完善“低价中标”的行政责任制度

在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的法律责任条款中，增加关于“低价中标”的行政处罚，由行政主管部门对“低价中标”方进行行政处罚，情节严重的要禁止其参与一定期限的后续招投标活动，解决“法无授权”的困境。

由于招投标法中的成本是企业个别成本，其是否低于成本无法得到确实的证据。对此，应限定“低价中标”行政处罚的适用条件，以实质性损害结果为基础，以此作为追究投标人恶意低于成本投标行为的定性和处罚依据，避免因此而挫伤正常投标人的竞争积极性。

3.提高“最低价中标法”项目的履约担保上限

依照《招标投标法实施条例》第五十八条的规定，履约担保的上限是合同金额的10%，这一规定无法通过履约担保的方式弥补招标人的损失。为此，应修改《招标投标法实施条例》中履约担保的比例限制，对履约担保的上限规定进行适当调整，对于“最低价中标法”的项目应放宽履约担保上限，将之前差额履约保证金的部分纳入履约保证金中，确保履约担保中超过合同10%的部分于法有据，增强对招标人的履约担保补偿能力。

并且，还应提高履约担保的金额，结合银行保函的担保方式，将金融机构引入招投标活动中，对招标人的资产情况、信用等级等信息进行查询和核实，从而为投标人的筛选提供专业服务，进一步减轻企业负担，避免履约保证金对企业现金流的影响。

四、建立健全权责统一的评标专家权责制度

（一）加强评标专家权益保障

1.明确评标专家法律地位

为了增强评标工作的公正性和权威性，应在《招标投标法》或《招标投标法实施条例》中明确评标专家的法律地位，明确评标专家参与评标的行为是在行使国家公权力，类似于参与法院的人民陪审员的法律地位，从而切实保障评标专家的正当权益。

2.提高评标专家工作报酬

针对评标专家的工作量与报酬不相匹配的现状，应借鉴勘察设计费的收费模式，提高评标专家参与评标工作的积极性，起到应有的激励作用。

（二）完善评标专家责任追究制度

1.明确评标专家民事赔偿责任

在招投标过程中，评标专家的过失可能会导致对投标人或招标人造成不良影响。针对这种情况，应该在法律中明确评标专家的民事赔偿责任，并要求其就评标过程中的过错承担相应的赔偿责任。然而，现行法律仅仅是宣示性地规定了评标专家的民事赔偿责任，没有明确规定其类型和范围。具体的赔偿金额、方式等需要根据专家过错产生的原因以及造成的损害后果进行自由裁量，可以体现对评标专家责任追究的公平公正性，避免将其视为挥霍国家资源的“保护伞”。

2.加大评标专家违法行为的行政处罚

行政处罚作为刑事处罚的补充手段，能够较好地威慑较轻的违法行为。然而，对于评标专家的违法行为，当前的行政处罚偏轻，仅限于金钱处罚和资格处罚。这样的处罚数额较小，难以对其产生足够的威慑作用。因此，应该将行政处罚的范围扩大至整个行业领域。具体来说，可以根据行为人违规情节轻重程度给予相应的处罚。例如，可以在一定期限内禁止或限制其参加执业资格考试和职称评审，对于已取得执业资格或职称的专家认定其当年或一定期限内的年度考核不合格，或者将违规专家的行政处罚计入其个人征信记录等。这些措施将直接影响到违规专家的从业及其社会声誉，可以更好地起到震慑作用，减少类似违规行为的发生。

3.加大对违法评标专家的刑事处罚

对于评标专家的身份不能简单以其职业进行认定，而应当准确界定其身份，对其违法评标行为进行量刑。

五、建立健全公示制度

（一）建立全过程公示制度

为了减少招标人的潜在风险，应当建立招标项目的全过程公示制度，将招标准备阶段、项目实施阶段纳入招投标公示范围；并加强住建部“四库一平台”的数据库管理，将“重大建设项目”改为“重大建设项目以及依法必须招标的建设项目”，增加数据更新时间的限制，依法保障公示信息系统的有效运行，便于对工程项目信息的查询［3］。

（二）扩充招标公示内容

应将建筑工程项目标前的招标控制价和招标文件纳入公示范围，由发改委依法发布招标项目的资格预审公告、招标公告、招标文件，并将控制价纳入公示范畴。并且，还应将工程项目标后履约情况纳入公示范围，从法律层面明确项目招标立项、招标实施及投资情况，统一采集和分析项目参与各主体信息以及竣工后质量、结算价格等信息，及时发现和预警风险。

综上所述，要结合我国建筑工程项目实际情况，通过立法的层面对项目“最低价中标法”进行法律规制，正确适用“最低价中标法”，解决其在实际招投标活动中的偏差，体现其节约投资、刺激良性竞争的效能，减轻低价中标带来的负面影响。