正当防卫一体化标准之判断

李 淏

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、问题的提出

正当防卫制度及其适用，是理论界一直不断在研究的内容，成果也十分可观。随着实践中出现的相关热点案例，又引起了相关问题的讨论。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定正当防卫制度以来，结合理论研究和司法实践来看饱受争议，例如有学者批评其为“僵尸条款”［1］。但是随着最近几年不断涌现出的热点案件，特别是“昆山反杀案”，让民众纷纷感叹是它的出现让正当防卫制度进步了十年，也正是因为有这样一些鲜活的案例，才会促使司法机关加大对正当防卫有关案件的重视。

实践当中出现的“昆山反杀案”“涞源反杀案”“赵某案”等典型案件，都具有一些共同点，或者说案情相似。三个案件当中的当事人的防卫都实施了一系列的或者说数个行为，并不是一次性，或在不法侵害人倒地后，又或是在不法侵害人逃跑时。换而言之，防卫人所实施的防卫行为是多个行为组成，具有连续性和整体性。例如在“涞源反杀案”［2］中，按照传统的观点，不法侵害人倒地之后应该认定为不法侵害已经结束，继续实施“防卫行为”会被认定为事后防卫，会以故意犯罪论处。但检察机关给出的观点是，属于防卫过当。理由在于“行为人实施的防卫行为具有紧密连续性，应该从一个整体来进行考量”，这表明司法实践中已经开始使用“一体化防卫行为”的概念。但是，既没有法律进行明文规定，实践中也没有明确具体的规则，如何运用“一体化防卫行为”，判断的具体标准又是什么？这就是本文将要讨论的问题。

二、一体化防卫行为的含义

在国外，对于针对不法侵害人实施的具有紧密联系的多个防卫行为问题的研究开始得比较早，例如日本，日本的理论界把这一问题放在“量的防卫过当”中来讨论，产生了多种观点，研究成果较为成熟。我国也有学者对引入的日本“量的防卫过当”概念进行过研究。［3］有的学者认为引入量的防卫过当（也称时间过当）有助于厘清正当防卫、防卫过当以及事后防卫的界限。［4］也有学者认可“不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定防卫不适时”［5］。但是学界专门对“一体化的防卫行为”进行理论研究的较少，有关其的含义和规则也不明确。

本文认为，“一体化防卫行为”表现为实施前后多个行为，且多个行为之间具有紧密的连续性和空间上的当场性，采用整体评价，进而适用正当防卫制度。把握其内涵，需要理解以下问题：

第一，实施了多个防卫行为。如果没有实施多个防卫行为，则不存在“一体化防卫”的说法，单独适用正当防卫即可。

第二，整体性评价结果不排斥复数行为。在防卫人实施的数个行为中，可能所有的行为作为一个整体可以适用正当防卫；也存在一部分行为适用正当防卫，一部分行为成立防卫过当，或者一部分行为成立故意犯罪。

三、一体化防卫行为的评价思路

对于“一体化”防卫行为的评价，评价的思路主要存在整体判断和分段判断两种观点。整体评价思路是把防卫人的数个行为先看作“一个行为”，然后对“一个行为”去评价是否符合正当防卫，最终得出成立正当防卫、防卫过当或故意犯罪当中的一个结果。而分断评价的思路则是将防卫人的数个行为分断开来，分别看每个行为是否构成正当防卫，就会出现正当防卫行为、防卫过当行为、单纯的犯罪行为等多个结果。两种观点的主要区别在于在不法侵害结束前后均存在“防卫行为”，后者是否适用正当防卫的有关规则。本文认为基于不法侵害结束前后多个防卫行为具有紧密的连续性，应该坚持整体评价的思路，而不是分别认定为正当防卫、防卫过当甚至故意犯罪。

（一）从理性人的角度思考，不能要求行为人准确地判断不法侵害结束的时间

根据现行《刑法》的规定，实施正当防卫必须是对“正在进行”的不法侵害，即防卫行为发生在不法侵害开始后到其结束之前才能成立正当防卫。虽然法律的表述比较简洁，但是理论界对于不法侵害的开始以及结束都存在不同观点，在具体案件中要求防卫人作出准确的判断过于严格。对于防卫人在充满恐惧、紧张等心理的情况下，应该综合考虑不法侵害开始和结束的时间，关于这一点在适用正当防卫的司法解释上，法律也考虑到实际情况而进行了特别说明。［6］足以表明，让当事人卡着时间实施防卫行为明显是不合理的。透过法条分析，考虑立法原意，正当防卫制度的设立是为鼓励公民与不法侵害行为作斗争，在特定情境下，还需要公民考虑自己防卫行为所带来的后果是否会构成犯罪，不仅不能及时制止不法侵害，而且还会使损失扩大；此外，如果被不法侵害人利用这一心理，只会助长其嚣张的气焰，不利于预防犯罪。

综上，由于对不法侵害结束的开始和结束时间判断较为复杂，往往需要根据完整的事件才能得以确认，因此，就不能苛求防卫人实施防卫行为完全符合正当防卫的时间条件，即不能要求防卫人准确认识到不法侵害已经结束。

（二）分别判断的视角存在不合理之处

我们如果对两种评价的方法进行归纳，就会发现，整体判断会判断“数个反击行为”是否可以看作一个整体，然后再对整体行为进行讨论是否符合防卫构成要件，那么得出的结论必然是这个“整体的行为”是否属于正当防卫、防卫过当等情形。而与此不同的分断判断，则是将行为人的“数个反击行为”分断开来，分别判断每个行为是否属于正当防卫行为、防卫过当行为、单纯的犯罪行为，结果则是对正当防卫的部分因行为的违法阻却而不处罚，只处罚防卫过当与单纯的犯罪行为部分。这时往往就会产生一个问题——会使得罪刑不相适应。［7］

例如，一种情形下，如果行为人在实施防卫行为时故意超过必要限度将不法侵害人杀死，从而被认定为防卫过当，应当减轻、免除处罚；另一种情形下，如果行为人实施了数个反击行为，前行为已经完全制止了不法侵害，随后又对不法侵害人进行攻击，致使其死亡。后行为认定为故意伤害致人死亡，没有法定的从宽处罚的情形。对比以上两种情形，第一种行为更值得科处，但是却具有法定的减轻、免除处罚的情形。

（三）采用整体性评价视角是合理的

第一，采用整体性评价视角与正当防卫制度内在精神是相吻合的，《刑法》赋予公民防卫权，旨在鼓励公民与不法侵害行为作斗争。如果多个反击行为没有造成不法侵害人重伤或者死亡，就不可能成立防卫过当。［8］第二，分别判断前后的行为，假设前行为符合正当防卫的构成要件，那么后行为即使造成了轻伤，也可能成立故意伤害罪。可是，防卫人并没有犯罪的故意，只是符合了“造成他人轻伤的结果”的构成要件。第三，采用整体性评价视角，不会轻易将后续行为单纯认定为犯罪行为，致使对行为人处罚太重。

四、一体化防卫行为的判断标准

既然认为一体化防卫行为采用整体性评价视角是合理的，那么如何判断是否是一体化防卫行为要根据什么样的标准，需要予以明确。有学者认为：“防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或连续性，就可以评价为一体化的防卫行为。”［4］这是毫无疑问的，具体来说一体化防卫行为的判断应遵循以下判断标准。

（一）时间和空间上具有连续性和当场性

客观上，行为人确实遇到了正在发生的不法侵害，实施了多个反击行为，并且时间和空间上具有连续性和当场性。行为人实施的后续行为一般是瞬发的，是基于当时精神高度紧绷而下意识地作出的反击或者追击行为，如果还能够有时间进行充足的考虑，则不能认为时间上具有连续性。同理，在不同空间实施的行为，由于距离的增加，也会丧失当场性，可认为行为人具有冷静思考的时间，从而丧失可免责的理由。

（二）后阶段行为与前行为需进行综合评断

对于已经被制止的不法侵害人是否还具有实施不法侵害的可能，即达到了防卫效果。尽管不法侵害人当时已经倒地，停止了侵害，但从当时的情况来看，具有再次起身对行为人进行加害的可能性，仍然可以对其进行反击。但是对于“防卫人是否制止了不法侵害”要换位思考。例如，在“涞源反杀案”中，不法侵害人王某被防卫人打倒在地后，几次挣扎欲起身，防卫人担心其起身继续实施不法侵害，随即进行“补刀”。如果我们站在事后的角度来看，不法侵害人已经失去了行动能力，没有条件再进行不法侵害，因此，正当防卫的实施基础已经丧失，如果再进行防卫，就会被认定为事后防卫。但是，在当时的环境下，由于防卫人不能确认不法侵害人是否已被制服，担心其起身后再次实施不法侵害，继续“补刀”的行为具有紧密连续性，属于一体化防卫行为。这表明，对于“防卫人是否制止了不法侵害”应该根据具体案件，从整体上进行综合考量。

（三）防卫人实施的数个防卫行为都应具有防卫意识

主观上，至关重要的判断要点在于防卫人实施的数个反击行为都要具有防卫意图。即防卫人实施的数个反击行为都是基于同一防卫意图，事实上，不能严格要求防卫人具有完全的防卫意识，由于恐惧、激愤等情感的影响，可以允许其存在少许报复等心理；如果单纯是为了泄愤、报复，致使态度上发生了明显的改变，则不能将后续行为与先前的防卫行为归于一类。换而言之，此时，应该将前行为与不具有防卫意图的后行为分别进行评价，前行为根据正当防卫有关规定处理，不具有防卫意图的后行为依照相关犯罪规定处罚。实际上，这表明一体化防卫行为也是正当防卫行为的一种，也需遵循正当防卫相关规定。例如，乙看甲不爽，手持木棍殴打甲，随后，甲摸起板凳反击，乙丢弃木棍跪地求饶表示投降，甲觉得吃亏，挥起板凳将乙腿砸断。此情形中，甲砸断乙腿的行为不具有防卫意图，因此不属于正当防卫，属于故意伤害。

总之，防卫人基于同一防卫意图，认识到不法侵害结束或者不法侵害已经结束，由于精神上的极度恐惧、激愤等情感影响，对不法侵害人实施的具有时间上的连续性和空间上的当场性的后续反击或者追击行为，应该采用整体性的评价视角，认定为一体化防卫行为，从而适用正当防卫制度，并根据实际情况考虑是否成立特殊防卫、防卫过当等情形。

五、结语

网络时代，正当防卫案件往往会成为社会热点问题，牵动着社会大众的神经，如何正确适用法律的同时兼顾国民的感情，也是现实对正当防卫制度的挑战。对于“一体化防卫行为”的判断，司法机关应该以事实为依据进行准确认定，如果同一个案件可能同时存在正当防卫、防卫过当甚至故意犯罪的情况，此时就需要分开讨论。同时，要积极回应舆论，争取民众的支持，及时释法说理。唯有如此，才能正确适用正当防卫法律制度，保障人民的生命和财产安全，推动中国特色社会主义法治体系建设，做到法律效果和社会效果的统一。