对行政处罚种类与行政处罚设定权的解读

张宇

摘   要：比较修订前后行政处罚种类和行政处罚设定权等内容的异同，并对其进一步完善提出一些建议。首先，当前应当在司法解释中将每一项行政处罚种类解释为一个类别，而非仅拘泥于名称理解为某一个行政处罚，并将实践中呼声较高的处罚措施及时进行列举，之后再按照类型化的方式规定行政处罚种类。其次，应當在法条中增加一条规定来完善对行政法规和地方性法规行政处罚设定权实施情况的评估制度。最后，应当正确理解地方性法规可以设定的行政处罚种类范围的变化。

关键词：行政处罚；行政处罚种类；行政处罚设定权

中图分类号：DF31        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2024）02-0153-04

一、《行政处罚法》修改概述

（一）行政处罚的概念

行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。①此前一直都是从学理上进行界定，比如，“行政机关或其他行政主体依法对违反行政法规尚未构成犯罪的行政相对人实施的制裁”[1]；“行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为给予人身、财产、名誉及其他形式的法律制裁”，等等[2]。

对比来看，在主体方面，学理上的概念明显对行政处罚主体的界定更广，除了拥有行政处罚权的行政机关之外，还包括法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及经行政机关委托的组织，且实际生活中实施行政处罚的主体也包括了后两者。因此，《行政处罚法》中的“行政处罚”概念应理解为“行政机关及法律、法规授权的和经行政机关委托的机关或组织”。

处罚形式，即“以减损权益或者增加义务的方式”；抓住了行政法律关系内容的精髓，即各方主体以及利害相关人享有或者行使的权利（权力）和所承担义务的总和。对于这一处罚形式有过较大争议的是“责令停止行为”或“责令作出行为”。②由于责令性行为有制止危害发生、补救恢复以及惩罚等多重功能[3]，难以说清究竟是减损了权益还是增加了义务，故《行政处罚法》修订草案二审稿将其删去。

处罚性质为“惩戒”。行政处罚是负担行政行为，其直接法律效果是增进公民、法人和其他组织的义务和责任。但处罚是手段而不是目的，其目的在于教育当事人遵守法律。有学者认为，惩戒并不能涵盖“没收违法所得”这一处罚种类，因为没收违法所得并未减损被处罚人的权益，不具备惩戒作用。不过也有观点主张，对当事人违法占有的财产的减损也可理解为一种减损，并且没收违法所得会对被处罚人产生惩戒的心理和精神上的作用。考虑到《行政处罚法》依然保留了“没收违法所得”，不难看出立法机关更倾向于后一种观点。

有部分学者认为，将行政处罚定性为“行政制裁”更合适，即对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施，应当包括行政处分和行政处罚[4]。两者的区别在于针对的对象不同，前者针对的是行政机关系统内部的公务人员或被授权的执法人员，后者针对的是违反行政法规范的公民、法人或者其他组织。与惩戒相比，行政制裁涵盖的范围更加广泛，包括约束、限制、管制以及惩罚等多重内涵。相较而言，惩戒更符合行政处罚的定位，因其兼具惩罚、教育和预防功能。

但是，何谓“违反行政管理秩序”以及行为人怎样的行为才算达到了“违反行政管理秩序”的程度？立法机关还没有作出明确的界定。有观点认为，违反行政法律规范即违反行政管理秩序。难道只要违反了行政法律规范，就一定违反行政管理秩序了吗？即使是违反行政管理秩序的行为，也不是全部都要予以行政处罚，比如极轻微的、尚未达到行政处罚标准的行为。关于“违反行政管理秩序”，有待进一步释明以便行政机关在实施时准确把握。

另外，还有学者对这一定义中的“依法”一词提出质疑，认为行政处罚的定义是用来判断一个行为是否构成行政处罚的，而“依法”则是用来判断一个行政处罚是否合法的。这实际上是混淆了依法和合法的关系。行政机关作出行政行为当然要依据法律，但是，依据法律作出行政处罚和最终作出的行政处罚是否合法其实没有必然的联系。因为一个行政行为是否合法，不仅仅取决于其是否是依据法律作出的，而且还包括了很多其他因素，比如处罚依据的事实是否清楚、证据是否充足以及处罚是否合理等等。并不是说只要依据法律，行政行为就一定合法，依法是行政行为合法的必要条件而不是充分条件。

（二）《行政处罚法》修改的背景

《行政处罚法》自1996年颁布施行以来，对推进全面依法治国、建设法治政府发挥了重要作用，并积累了宝贵经验。但与此同时，实践中也出现了越来越多的新问题，比如，行政处罚的概念和要件不明、一些惩戒措施没有纳入本法适用范围、地方立法权限过于狭窄、程序制度也有待完善等等。

（三）《行政处罚法》修改的内容

2021年修改的内容主要包括：在立法层面规定了行政处罚的定义，增加和删减了部分行政处罚种类；对行政处罚的设定权进行了调整；增加了在部分领域推行建立综合行政执法制度；赋予乡镇人民政府和街道办事处行使部分行政处罚权；明确了同时追究当事人的行政责任和刑事责任时，行政机关和司法机关之间的案件移送关系；增加了对一个行政违法行为同时违反多个法律法规时从重罚款的规定；明确了对主观没有过错的违法行为不予处罚；对听证制度进行了调整，以及对部分程序方面的规定进行了完善，等等。

二、行政处罚的种类

（一）行政处罚种类过少

行政处罚种类“列举式”的规定方式，严格限制了处罚种类的扩展。太过基础的行政处罚种类，一方面使得许多原本应当受到行政处罚的违法行为逃脱了制裁，另一方面难以对实践中大量且复杂的治安违法、交通违法、环境卫生违法、自然资源违法等情况做到“罚过相当”。虽然《行政处罚法》在2021年修订时增加了一些处罚种类，但是显然这些仅有种类依然是不够的。这也是2021年修订时扩大行政法规、地方性法规设定行政处罚权限的原因之一，以充分发挥中央和地方的积极性、主动性，应对现实中纷繁复杂的新型违法情况。

（二）“列举式”行政处罚到“类型化”行政处罚的过渡

近年来，学界一直在争论采取“列举式”还是“类型化”来规定行政处罚种类。采用“列举式”方式能够明确区分哪些行为属于行政处罚行为。但目前行政处罚种类太少且限定太过严格，一些行政管理措施性质和功能都与行政处罚近似，只是由于名称不同而游離于行政法律规范之外。采用“类型化”方式涵盖的行政处罚种类更加丰富。但是需要行政机关以及行政相对人把握哪些行政行为属于行政处罚、属于哪一类行政处罚，就现阶段而言具有较大难度。

采用“类型化”方式规定行政处罚种类的突出代表是奥地利和我国台湾地区。奥地利1950年《行政罚法》规定了5种行政处罚手段，包括警告、自由罚、没入、罚锾以及易科罚。从性质上可分为3类。首先是名誉罚，即警告；其次是自由罚，包括拘留、住宅禁足和易科拘留；最后是财产罚，包括没入和罚锾。台湾《行政罚法》规定行政处罚的种类包括罚锾、没入以及其他种类行政罚，再将其他种类行政罚分为最常见的限制或禁止行为的处分、剥夺或消减资格、权利的处分、影响名誉的处分以及警告性处分四类，①然后再在这四个类别的基础上分别列举具体的处罚方式。这些处罚方式类型丰富、涵盖范围广泛，有效解决了行政处罚因种类不足、模糊造成的行政处罚遗漏违法行为、可操作性较弱的问题。

当前行政处罚种类仍应该采用列举式的规定方式，因其更加清晰、容易把握。至于前文中提到的一些类似行政处罚的行政管理措施，由于名称而不属于行政法律所规范的现象。一些学者根据立法本意作了扩充理解，《行政处罚法》规定的“警告”“通报批评”等行政处罚不仅仅是指这一个行政处罚，即名称为“警告”和“通报批评”的行政处罚，而是指的这一类行政处罚，即“警告、通报批评”类的行政处罚等等。这种规定行政处罚种类的方式其实是相对于人身罚、财产罚、资格罚等“大类型”的“小类型”而言的。这种思路值得借鉴，立法机关可以通过制定相关司法解释，列举出常见的只是由于名称不同而不属于《行政处罚法》所规范的行政管理措施，将其归入行政处罚种类中。这样既保证了行政处罚种类稳定、易于把握，又保证了一些名义上为“行政管理措施”的“行政处罚”受到《行政处罚法》的规范。及时吸收现实中反响强烈的一些具体的“行政管理措施”到相关司法解释之中，为行政机关惩罚行政违法行为提供充足而明确的法律依据。比较典型的措施包括“公开谴责”“列入黑名单”“公布违法事实”以及“取消资格”等等，这些都可以列举到司法解释中，比如“公开谴责”就可以列入“警告、通报批评”这一类的行政处罚。这样在保持法条整体稳定的情况下，使司法解释及时吸收成功的立法经验，对行政违法行为及时作出反馈，还能鼓励行政法规、地方性法规积极创设新的行政处罚，以免违法行为逃脱制裁，从而对行政相对人起到震慑作用。

等到立法经验成熟以及采用“列举式”的规定无法适应现实生活中层出不穷的违法行为之后，即可采用“类型化”的方式规定行政处罚种类可以以人身自由罚、行为罚、财产罚及申诫罚这四种类型，或者人身罚、财产罚、资格罚、行为罚和名誉罚五种类型为基础，展开列举并加上一个兜底条款。这样能够最大限度将各种行之有效的制裁手段囊括进《行政处罚法》的规范之中，不仅可以及时打击各类层出不穷的新型违法行为，而且也有利于保护行政相对人的合法权益。值得注意的是，2021年《行政处罚法》修订草案二审稿删去了一审稿中“不得申请行政许可”“责令停止行为”和“责令作出行为”这三类行政处罚。①删去“不得申请行政许可”是因为行政处罚作为一个目的性概念[5]，在惩罚之外还包括预防、排除危险等多重目的的行政措施，是定性为行政处罚还是普通不利行政决定，具有很强的政策性[6]。删去“责令停止行为”和“责令作出行为”的原因，是责令停止和责令作出实际上都是行政机关要求当事人履行法定的作为和不作为义务，这是当事人本来就应做到的，当然不算是处罚。因此，未来立法机关在判断某一行为是否属于“行政处罚”时应当重点关注其是否是当事人本身所应履行的义务，即行政处罚是否具有“惩罚性”。

三、行政处罚的设定权

1996年《行政处罚法》出台前，滥设、乱设行政处罚的现象十分严重。据统计，仅1986年到1996年期间制定的280多个法律中就有202个法律规定了行政处罚。在此背景下，行政法规和地方性法规的设定权受到严格限制，规章的设定权仅限于警告和小额罚款，而行政规范性文件则没有设定权，并且兜底条款对其他种类行政处罚的选择权也仅限于法律和行政法规[7]。

经过20多年的快速发展，我国社会环境发生了深刻变化，原先过于集中的行政处罚设定权已经难以应对各种新型违法行为，因此，行政法规和地方性法规设定行政处罚的权限得以扩大。

（一）行政处罚设定权的含义

学界关于“行政处罚设定权”含义的观点概括起来有以下两种：一种认为它是指谁拥有创设和规定行政处罚的权力以及如何划分该权力；另一种则主张它指的是国家机关根据法定权限和法定程序创设行政处罚规范的权力。简单而言，即行政处罚设定是指“创设”和“规定”还是仅指“创设”。结合立法本意，将设定权理解为“创设”更合适。作为立法权，它使原本不属于行政处罚的行为从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为。

（二）行政法规设定行政处罚的权限

《行政处罚法》（2017年修订）第10条界定了行政法规可以设定行政处罚的范围，但没有明确在法律未作出规定时行政法规能否创设行政处罚。②现行《行政处罚法》规定，行政法规可以在前者未作规定时创设行政处罚，但应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见、集思广益，并作出书面说明和报送备案。③

（三）地方性法规设定行政处罚的权限

2021年《行政处罚法》修订后明确了当上位法未作规定时地方性法规可以进行创设。另外，地方性法规设定行政处罚也应当通过听证会和论证会听取意见，并作出书面说明和报送备案。④本条是立法机关有意扩大地方性法规对违法行为的行政处罚设定权限，以便根据各地方的不同情况有效应对违法行为。

现行条款对行政法规和地方性法规的行政处罚设定权的修改均突破了原有的上位法规定，体现了中央立法机关根据新型行政违法行为频繁出现的现实情况，通过放权来扩大下位法的自主性以灵活应对各种违法行为，同时这也反映了自1996年《行政处罚法》制定以来，各地制定机关的立法水平有所提高，滥设、乱设行政处罚的现象有了明显好转。但信息社会的快速发展也为行政法治环境带来了严峻挑战，需要加大对行政违法行为打击的力度、速度和精准度。

四、进一步完善行政处罚种类和行政处罚设定权的建议

（一）明确行政处罚种类

当前行政处罚种类仍应该采用列举加概括兜底的方式，在保持法律条文不变的情况下，在司法解释中对行政处罚种类作扩充理解，即将其视为这一类性质相同、功能相似的行政处罚而不只限于冠以这一名称的某一个行政处罚。等到立法经验成熟之后再采取类型化的规定，以人身罚、财产罚、资格罚、行为罚和名誉罚五种类型或者以人身自由罚、行为罚、财产罚及申诫罚四种类型为基础展开，列举出常见的处罚方式并加上兜底条款。以修订后的行政处罚种类“警告、通报批评”为例，就可以在司法解释中列举出“列入黑名单”“公开谴责”等常见的处罚形式。

（二）完善行政处罚设定权评估制度

《行政处罚法》中增加了对行政处罚实施情况进行评估的制度，对不适当的行政处罚及时提出修改或废止的建议。①这在赋予有关国家机关更大的行政处罚设定权限的同时，也加强了对其监督的力度。这种监督力度的加强其实也体现在了听证会、论证会这一形式上。拿听证会来说，修订后的听证程序不仅扩大了听证会的适用范围，而且明确规定行政机关应该根据听证笔录作出决定，避免了听证程序流于形式。因此，行政机关还应当对意见和建议进行反馈，这样才能将听证程序落到实处。本款规定主要针对部门规章和地方政府规章；还应当增加一条“国务院和地方人民代表大会常务委员会以及有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项及处罚种类、罚款数额等，及时提出修改或者废止的建议”以便更好监督行政法规和地方性法规合理地行使行政处罚设定权，提高立法质量。

（三）注意地方性法規可以设定的行政处罚种类范围的变化

结合现行法律条文来看，与2021年修改之前相比，地方性法规可以设定的行政处罚种类增加了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“责令关闭”以及“限制从业”这几类。②值得注意的是，现行行政处罚种类中删去了“暂扣或者吊销执照”的同时，地方性法规可以设定行政处罚种类的范围由原来的“除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，③修改成“除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚”。这就意味着，虽然“暂扣或者吊销执照”不再是《行政处罚法》明文规定的行政处罚种类，但是地方性法规仍然可以设定“暂扣执照”以及“吊销除营业执照以外的其他执照”，只要是“限制人身自由、吊销营业执照以外”，即使上位法未作规定也可以补充设定。因此，现行地方性法规可以设定行政处罚种类的范围看似由“除吊销企业营业执照以外”缩小成了“除吊销营业执照以外”，实际上却是扩大了。

五、结束语

《行政处罚法》自1996年颁布实施20余年以后，在2021年进行了首次全面修改。本文对立法层面增加的行政处罚定义进行了评析，提出了当前应当通过司法解释将法条中规定的每一项行政处罚种类理解为一个类别，而非仅拘泥于名称理解为某一个行政处罚，之后再按照类型化方式进行规定的建议。另外，对本次修改后行政法规和地方性法规扩大了的行政处罚设定权限进行了阐释，扩大行政法规和地方性法规设定行政处罚的权限，符合当下行政处罚手段不足、威慑力弱、预防效果差难以应对新违法行为的现实。最后对明确行政处罚种类、行政处罚设定权评估制度以及地方性法规设定行政处罚种类范围的变化提出了一些建议。

参考文献：

[1]   应松年，马怀德.《〈中华人民共和国行政处罚法〉学习辅导》[M].北京：人民出版社，1996：27-28.

[2]   姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：309.

[3]   应松年，张晓莹.《行政处罚法》二十四年：回望与前瞻[J].国家检察官学院学报，2020（5）：3-18.

[4]   张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2018：176.

[5]   林锡尧.行政罚法[M].台北：台湾元照出版公司，2013：36.

[6]   李洪雷.论我国行政处罚制度的完善：兼评《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》[J].法商研究，2020（6）：3-18.

[7]   张淑芳.《行政处罚法》修订应拓展处罚种类[J].法学，2020（11）：80-93.

[责任编辑   兴   华]