数字音乐环境下“录音制品法定许可”的检视与规制

冯艳艳 李姿姣

(山东科技大学,青岛 266590)

数字音乐时代传播效率的提高,使得缺失了法定许可规制的著作权人宽泛的排他性权利限制了音乐作品流动性的弊端更加突出。新《著作权法》公布以后,立法者和修法者保留法定许可以限制音乐专有许可的立场可见一斑,但立法者缺乏对于“录音制品法定许可”取舍原因的有力说明,且对于现行《著作权法》的实践及理论争议问题未进行有针对性的回应。此次立法过程中对争议的回避并不意味着问题的解决,也不意味着著作权法限制音乐专有许可的路径选择不存在问题,需要从理论上加强研究,促进未来的法律修改与完善,以更好地适应当前的数字音乐发展进程。

一、“录音制品法定许可”在数字音乐时代的正当性

美国音乐市场的法定许可制度可以证明其在数字化时代的生存和发展,但是在我国,数字音乐时代录音制品法定许可的正当性例证显然不具备充足的证明力。在讨论我国“录音制品法定许可”的正当性依据时,应当从现实出发,从域外经验转向立足于本土实践,对数字音乐时代录音制品法定许可的正当性给予更为基础性的考证。

(一)符合我国产业实践的路径选择

法定许可在学术界诟病的原因之一是其弱化了权利的排他性导致作品价格受到限制,阻碍了音乐作品市场价值的发挥,部分学者据此倡导淘汰掉这种方式,主张建立由著作权集体管理组织进行统一授权、集中许可的模式。然而,现行的“一揽子授权”集中许可模式在中国并未体现出明显的制度优势且背离作品市场价值的发挥[1]。我国著作权集体管理组织存在代表性不足的缺陷。在拥有一定单独协商能力情况下,大部分优秀的创作人都会选择对自己的音乐作品直接使用或传播进行掌控并自行发起著作权维权诉讼,他们对集体管理组织的信任度不高。使用者也不信赖集体管理组织,更倾向于与版权拥有者的私营唱片公司交涉。著作权集体管理组织饱受诟病的根源是当下缺少对信息网络传播权专有许可的限制性规定,使著作权人缺乏参与该团体的积极性和动力。法定许可并非与作品市场价值的发挥相悖。一方面,虽然在收费上按照固定费率收取,但是复制或数字传输数量也可以反映作品的传播度,从而直接体现出作品的实际获酬和市场价值。另一方面,法定许可并未要求按照“固定费率”或“政府定价”的方式来规定价格,相反,其允许市场化定价机制的参与,即通过自由协商议价的方式确定许可费,这样并不影响作品市场价值的发挥。

(二)促进音乐文化多样性

数字技术给予公众更多的创新空间,歌词和曲谱是表达的骨架,后录音制作者会以自己的创作风格和思想为依据对同一首作品进行风格不同的改编,同时会在录制品中添加混音、电音、合声、器乐等个性化元素,以满足当今公众对多样化文化的需求。数字技术不但给了消费者更多的选择空间,还给了公众更多的机会去共享、演绎和再创作,从而突破在音乐和文化领域中的层级垄断,对于发展流行文化具有独特的意义。专有许可会导致公众无法基于同一首音乐欣赏不同风格的展现,妨碍音乐的流传和公众的选择,损害数字时代音乐文化的多样性。因此,相较于对著作权私权和传统商业模式的维护,在数字技术呈现的音乐产业新业态下,对促进作品的利用和传播的呼声更高。“录音制品法定许可”使法定条件下允许多个在后的录音制作者录制音乐作品并发行,维护数字音乐时代文化的多样性[2]。

(三)符合利益平衡的法律价值取向

近几年学界针对“录音制品法定许可”的存续和废除问题存在着争议,该制度被质疑与知识产权的立法目的相悖,甚至对著作权私权的本质属性构成威胁[3]。然而,存在争议的根本原因在于对“录音制品法定许可”的立法价值的界定存在偏颇,其存续和废除学界存在着不同的看法,无论最终决策如何,我们都应该充分考虑各方利益,尽可能达到公正和平衡的立法目标。反对者错误地认为法定许可的立法价值仅是寻求传播效率,忽略保护相关人的权利,将本应同时考虑的两种价值利益割裂成手段和目的两方面,过度放大了工具性价值,贬低乃至否认了其中的公益性价值,从而传递出“私利理应为公益牺牲”的言外之意[4]。从著作权利益平衡的本质属性和保护与限制的立法目的视之,不能因对权利人专有权的限制而否定制度存在的正当性。法定许可促进文化繁荣的立法目的并非以著作权人私权利益的全盘牺牲为代价,其最终是为了实现音乐著作权人、音乐出版者、后录音制作者、最终用户等权利主体之间的利益平衡。法定许可对专有权的限制是必要的且有节制的,既不会让权利人丧失得到经济利益的机会,还能降低交易成本,提高作品利用效率、传播效率,从而达到版权人与传播者的双赢。

二、“录音制品法定许可”的问题分析

(一)适用范围不明确

“制作”的范围不明确。《著作权法》对制作方式的规定只有简单的“制作”二字,并未明晰具体适用范围,导致司法实践中“制作”是直接翻录还是重新录制模糊不清。从录音制品法定许可的立法目的来看,录音制品的制作方式首先肯定包含重新录制,而直接翻录则涉及前录音制作者及表演者的权利,要以得到授权为前提。然而,在具体实践中,如果后录音制作者经前录音制作者及表演者授权后,是否可以依据法定许可不经音乐著作权人的授权而直接制作?在数字音乐时代,音乐著作权人、原曲演唱者、录音制作者在某种程度出现混淆,这就使得无论是直接翻录还是重新录制都显得比较模糊,这就更有必要进行澄清[5]。

对象范围不明确。关于录音制品法定许可的适用是否以已合法发行为前提条件并不具体,当录音制品合法录制完毕后以出版以外的其他方式被发布,此时后录音制作者能否依据录音制品法定许可付费使用?从立法目的上看,录音制品法定许可对专有权人的限制是柔和克制的,并未直接剥夺权利人首次许可的权利,著作权人仍掌控着录音制品是否公开出版的权利,假如将非基于出版的作品公开了,显然著作权人不会获得收益,此时超越出版条件而适用法定许可显然对著作权人并不公平。

(二)适用程序不完善

根据“但书”条款,如果音乐版权人明确表示拒绝其他人根据此条款对自己的音乐作品进行录制时,那么没有人可以根据此条款创作新的录音制品。从录音制品法定许可立法目的的反垄断角度来说,本是想为更多的录音制作者将合法录制并发行音乐作品制作成新的录音制品提供便利,以此来促进音乐作品的传播,限制著作权人的排他性权利,避免独家制作者垄断市场,但是此“但书”条款会使得“录音制品法定许可”在实施过程中受到著作权人意志的影响。具言之,若著作权人与在先的录音制作者协商签订了较高的授权许可费用,双方为了保证自己以此获得利益最大化,大多会进一步达成协议,要求著作权人发布声明不允许在先的录音制作者之外的其他人依据该音乐作品制作录音制品,在此种情况下,就会使录音制品法定许可制度形同虚设。此外,在具体实践过程中,有关声明的规定并不明确,导致录音制作者无法判断自己的作品是否违反了“但书”条款,这一问题的存在,给录音制作者带来了困扰,虽然可以通过直接向著作权人进行咨询解决这一问题,但是会大大增加成本,违背法定许可降低录音制作者与著作权人的接触成本的立法目的。

(三)付酬规定过于僵化

我国录音制品法定许可的付酬标准是依据音著协的规定,针对数字化的录音制品的计算标准是“每首音乐作品0.12元×复制数量”。这样的付酬规定,一方面并未严格区分不同种类的数字录音制品,采用一个笼统的统一定价模式过于僵化,缺少灵活性,因为对版权使用费产生影响的唯一差别就是录音制品复制数量上的差异,如此一刀切的0.12元的定价标准难以体现出不同音乐作品的价值差异,也不能体现出市场规律。对于使用人来说,不同的音乐作品在质量方面有着先天的差别,尽管可以通过后期的制作来对原音乐作品展开新的解读,但这一切都建立在音乐作品在歌词和曲谱之上的天然吸引力和观众群体之间,这两者之间肯定是有区别的,这样的统一固化的定价体系将给录音制作者带来更大的压力。对权利人来说,固定的单价不符合水平不同的音乐人的利益,从智力创造、创新程度、自身水平、市场接受度等都会使得不同的音乐作品的价值具有差异性,这样会使优质的音乐人的利益得不到满足。

三、我国数字音乐时代“录音制品法定许可”的规制建议

(一)明确法定许可的适用范围

首先,针对“制作”是否包含直接翻录的问题,直接翻录和重新录制的区别在于,直接翻录针对的对象是在先录制品,涉及在先录制者和表演者的权利,需经其许可,直接翻录的行为特征明显是符合法定许可要件的,其与重新录制的行为方式在对音乐作品著作权人的权利受到的影响在本质上是一样的,因此可以认为直接翻录的行为方式在经在先录制者和表演者授权后,符合法定许可的条件。这种情况应当在司法解释中加以明确,虽然在实操中相关案例做出一些立法逻辑性判断,但是我国不是判例法国家,法律明文设定权威性标准才是最有效的方式,例如可以在司法解释中直接表明直接翻录和重新录制都属于录音法定许可的适用范围。

其次,目前我国录音制品法定许可制度是针对“已合法录制为录音制品的音乐作品”,只有在著作权人已经进行首次自愿授权的情况下,在后的录音制作者才可免除与其单独协商许可的环节[6]。在具体实践中一些已经合法录制但是还未发行的音乐作品基于除合法发行之外的其他原因被公开,此种情况下,不仅不能保证著作权人的自愿性,且会导致音乐权利人无法获得市场收益,此时若越过合法发行条件而允许后录音制作者依据录音制品法定许可来使用音乐作品确实显失公平。因此,应当将录音制品法定许可的适用对象范围限缩解释为“已经合法录制并发行的音乐作品”。把发行作为适用录音制品法定许可的限制条件,不仅能维护著作权人对专有权的决定权,也能够保障其首次发行而获得的经济收益,体现了保护与限制的利益平衡。

(二)删除“但书”条款

“但书”条款的保护方式会使录音制品法定许可失去存在的意义,在适用“但书”条款的情况下只要版权人发出声明禁止使用,其他人就无法以法定许可为法律依据使用该音乐作品,这种情况下已经被授权的录音制作者就可能获得对音乐作品独占的录制权,这与独占许可并无区别,会导致被独占授权者进一步垄断音乐市场,与录音制品法定许可的立法初衷相悖离[7]。其实,即使没有“但书”条款,该规定实质上已经考虑到著作权人的意愿,根据前面所述,录音制品法定许可的适用对象限缩解释为已经合法录制并发行的音乐作品,那么在后的录音制作者所针对的已经发行的音乐作品,说明音乐作品著作权人已经以发行的形式作出了授权许可,所以“但书”条款根本没有存在的必要。“但书”条款被取消后,《著作权法》有关条款内容与国际条约的内容更贴近,尽管《伯尔尼公约》要求每个成员国国家都必须设立法定许可条款,但在所有国家中,只有我国有“但书”条款。《伯尔尼公约》这个条款的特别意义在于,该《公约》允许国家可以就录制作品法定许可作出合理范围内的保留,但是保留条款的设置应当在非自愿许可的范围之内,即这种保留条款应当限定在未经同意的授权的情况下,以此为依据,“但书”条款明显有悖于《伯尔尼公约》的原则。

(三)确立自由协商的许可定价模式

法定许可使用费不应固化为单一费率,政府作为非市场交易的主体更不能仅由其一方确定市场主体的需求,而应当由一个专门建立的定价机构领导,将音乐作品的版权人代表和音著协等音乐作品权利人、使用人代表的意见进行整合,并与市场的价格变化相结合,对定价方案进行定期的调整。针对单一僵化的定价形式,我们可以借鉴美国的自愿协商方式,在许可费用上,应该考虑到版权所有人与被授权人的关系,保证他们之间的自主性。在这种情况下,音著协应该扮演一个中立的角色,仅仅是参加协商的过程,并按照协商的结果,进行许可费用的分配和收缴工作。参与协商的过程中对于版权人与被授权人双方的人员设置问题,应当将音乐产业发展情况纳入所考虑的范围当中,比如权利人一方可以聚集业内具有代表性的音乐创作者、出版者等各方共同参与,而被许可的音乐使用人一方则可以以具有影响力的数字音乐平台、广播组织以及其他相关的音乐使用平台等作为主要代表[8]。这样的许可模式以及协商的人员设置能够充分考虑到双方的利益,真正实现双方自愿协商的定价结果。

四、结语

“录音制品法定许可”在数字音乐时代更加显现出难以替代的正当性,其并非让渡或剥夺专有权,而是著作权法利益平衡理念对权利扩张所作的必要回应,并在此基础上实现对知识产权的保护与信息自由流通的均衡。最新修订的《著作权法》对争议问题的回避使得重新检视这一制度成为必要,为了使法定许可切实发挥作用且更具灵活性,应当在立法上明确法定许可的适用范围,删除“但书”条款,确立自由协商的许可定价机制,让各方利益得到平衡,适应数字音乐产业需求。作为一种制度基础,法定许可在数字时代的价值实现在未来还需要立法进一步完善及保障实施。