走私类洗钱罪中犯罪所得的认定

摘 要：根据上游犯罪的所得是否直接来源于犯罪实行行为，结合行为人的谋利目的，可将洗钱罪的上游犯罪分为“直接获益型”与“间接获益型”两类。走私的物品不能直接成为洗钱罪的犯罪对象，走私物品销售后所得才能成为洗钱罪的犯罪对象，其他间接获益型犯罪出售获益后的所得才能成为洗钱罪的犯罪对象。有无非法占有目的并不影响犯罪所得的认定，但要区分成本形成的原因来认定是否应扣除相关成本。

关键词：走私 洗钱 犯罪对象 犯罪所得

《刑法》规定洗钱罪的犯罪对象是犯罪所得及其产生的收益。对“犯罪所得”的概念进行深入的辨析，有利于正确适用洗钱罪。实践中，洗钱罪中犯罪所得的认定还存在一些困扰，如犯罪所得的内涵究竟是什么？走私的物品能否被认定为犯罪所得？走私物品销售后所得财物可作为洗钱罪的犯罪对象，但是否将销售所得直接认定为洗钱罪的犯罪对象，还是要扣除相关成本？另外，非法占有目的是否影响犯罪所得的认定？本文将对上述问题进行分析，为司法实践提供思路和参考。

一、走私类洗钱罪中犯罪所得认定的相关观点

通过犯罪直接得到的赃款、赃物是犯罪所得。走私的物品是否属于犯罪所得？实践中存在不同观点。

观点一认为走私犯罪中犯罪所得应按照违禁品走私、绕关型走私、伪报价格型走私等不同而具体分析。在违禁品走私、绕关型走私中，犯罪所得应以走私货物认定；而伪报价格型走私，犯罪所得应以走私偷逃税额为限。［1］一是伪报价格型走私行为实际是以少缴税收为目的，本质上只是一种偷逃关税的行为，故将犯罪所得设定为偷逃税额。二是违禁品不存在合法的进出口空间，查获后将全额没收，故违禁品全额可认定为犯罪所得。三是绕关走私普通货物脱离了海关监管，查货后往往是全部没收。［2］

观点二则主张按走私的对象进行划分并论证犯罪所得。具体而言，以所走私的物品是否为违禁品进行区别对待：第一，在普通货物时，考虑到可清洗性，洗钱罪的对象应当是现实存在的收益，故倾向以实际获利认定洗钱罪的犯罪对象。第二，在走私违禁品时，因违禁品整体具有违法性，违禁品销售获利均作为犯罪所得。［3］

上述两观点区别主要是，观点一认为走私的货物本身可以作为洗钱罪的对象；观点二提出了可清洗性的概念，将走私普通货物的销售获利及走私违禁品的销售收入作为洗钱罪的犯罪对象。观点一中犯罪所得可以是走私的物也可以是偷逃的税；观点二中犯罪所得则较为单一。

二、走私类洗钱罪中犯罪所得的认定探讨

（一）洗钱罪中犯罪所得的概念辨析

如何界定洗钱罪中走私犯罪所得在司法实践中存在较大的争议。厘清该问题，首先要立足洗钱犯罪本身，对“犯罪所得”的概念进行辨析。《刑法》和有关司法解释在不同条文中规定了犯罪所得和违法所得，两者否一致？笔者认为洗钱罪中的犯罪所得与违法所得实际是同一概念。通说认为违法所得之物主要包括两类，一是犯罪行为所得之物，即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物，可扩大解释为包括违法所得的财物所产生的收益；二是作为犯罪行为的报酬而得到的财物。［4］在法理上，犯罪行为必然是违法行为，违法行为的范围涵盖了犯罪行为，因此违法行为产生的违法所得自然包括因犯罪行为产生的犯罪所得，行为人实施犯罪后，其违法所得等同于犯罪所得。［5］笔者认为，《刑事诉讼法》中有多处表述为“违法所得”，有利于司法机关对违法所得进行追缴和没收。行为人可能因为未满刑事责任年龄等因素不负刑事责任，或者因为情节轻微而作相对不起诉或免予刑事处罚，因为不追究行为人刑事责任，使用“犯罪所得”的概念在司法实践中容易引发争议，但使用“违法所得”概念，即可避免无谓的争议。

根据上述分析，犯罪所得之物意即犯罪行为所得之物，或者是犯罪行为所得报酬，这种划分主要是以“犯罪所得”的来源进行区分的。笔者认为，合理的分类还要结合行为人的目的进行，具体可将犯罪所得区分为两类：一类是实施犯罪行为后，行为人所得之款物就是行为人的目的，此时所取得的财物就是“犯罪所得”；另一类是实施犯罪行为后，行为人所持有的款物并不是行为人的最终目的，此时行为人虽持有财物甚至违禁品，但目的却在于进一步换取报酬或对价，这些款物不能作为“犯罪所得”，其兑换后的款物才能作为“犯罪所得”。以此为标准，洗钱罪的上游犯罪可以分为两类：第一类是直接获得他人财物的，可概括为“直接获益型”，第二类是间接获得他人财物的，可概括为“间接获益型”。

1.直接获益型，如金融诈骗罪、贪污罪、受贿罪、非法吸收公众存款罪等，这类犯罪是实行行为直接获得财物。这类犯罪可进一步分为有非法占有目的和无非法占有目的。另外，直接通过非法交易谋利的犯罪，如出售假币罪、内幕交易罪、贩卖毒品罪等，由于此类犯罪的实行行为是交易，交易所得的财物就是行为人的犯罪所得，故也是直接获益型犯罪。

2.间接获益型则是行为人实施犯罪后尽管持有款物但往往要进一步交易而谋利。典型的如走私罪，本质上就是行为人将物品转移到境内、外后再进行交易；也有伪造货币罪、伪造金融票证罪等罪，行为人要进一步出售或者使用才能谋利。

直接获益型犯罪所得由于系实行行为直接获取财物，实践中认识分歧较少，而间接获益型犯罪所得认定则存在分歧，其中走私罪就是适例。

（二）走私的物品不属于犯罪所得

间接获益型犯罪所涉的物品可能是违禁品，也可能是普通财物。换个角度，从物品的法律性质方面来看，可能是犯罪对象，也可能是犯罪行为孳生之物，还有可能是组成犯罪行为之物。但可以明确的是，间接获益型犯罪所涉的物品不属于犯罪所得范畴。以走私为例， 在走私犯罪中，不管是绕关的走私还是通关的走私，不管走私的物品是否违禁品，均不能成为洗钱罪的犯罪对象。理由如下：

1.犯罪所得的概念应能被行为人所接受。以走私为例，走私的物品、伪造的货币等物，尽管可以作为贩卖的对象，但行为人取得这些物品的真实目的是要进一步变现。在适用法律过程中，若将这些物品简单地认为系犯罪所得，必然与行为人的主观判断相左。同时行为人也会以产生认识错误为由进行辩解，此时行为人的认识错误本质上看是对犯罪所得的法律概念认识发生错误，也即对洗钱罪犯罪对象产生认识错误，故在此层面上看属于构成要件事实的认识错误，进而将影响行为人主观故意的认定。同时在绕关型走私中，若将走私的物品认定为是洗钱罪的犯罪对象而认定行为人构成自洗钱，也将导致自洗钱将成为此类走私的“标配”。

2.自洗钱行为入罪的影响。自洗钱行为列为犯罪，意味着行为人有七类前行为的，犯罪所得的处分往往属于自洗钱行为，这将带来一系列法律适用上的矛盾。通说的观点认为上游犯罪的本犯所实施的行为如对于本人犯罪后自然地占有、窝藏、获取等，应看作是上游犯罪的自然延续，不宜认定为洗钱。［6］但如果走私的物品属于犯罪所得，走私物品入关后本犯占有、窝藏、转移等行为固然可以不认定为洗钱罪，但我们知道，走私的目的绝非走私的物品本身，而在于变现谋利，本犯本人或者通过有关人员销售走私物品获得收益是其走私的目的。而一旦销售，由于走私的物品属于犯罪所得，掩饰、隐瞒犯罪所得的行为根据《刑法》规定就是洗钱行为，本犯无疑属于自洗钱行为，只要销售走私物品即涉嫌洗钱犯罪，绝大部分的走私行为人同时也将构成洗钱罪，即行为人构成洗钱罪将是走私物品类走私罪所附带的“标准配置”，这样的状况将是令人无法接受的。

另外《刑法》条文还规定了收购者直接向走私人收购货物、物品，数额较大的，以走私罪论处，这样的结果将会导致收购者不但构成走私罪，还将构成洗钱罪，尽管起到了严密法网的效果，但是却是一种不必要的重复评价。

3.与其他构成要件相似的犯罪进行比较，也不能认为走私的物品属于犯罪所得。与洗钱罪构成要件最为相似的犯罪即掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以《刑事审判参考》刊登的第1115号案例为例，两行为人系货车司机，从陌生人处接受货物并将其从福建某地运输至杭州，后被查获，经鉴定运输的物品系假冒伪劣卷烟，两人被判掩饰、隐瞒犯罪所得罪。文中观点认为，二人的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，假冒卷烟并非犯罪所得，而是货主生产、销售伪劣产品犯罪的犯罪对象。只有假冒卷烟销售成功后所得货款，才是生产、销售伪劣产品罪的犯罪所得。［7］与该案相似的是，走私是境内外的货物运输流转，运输假烟则是将假烟从境内甲地运往乙地，两者的行为逻辑相同，两者相较，可以得出以下结论：走私案件中行为人走私的货物只是犯罪对象，而不能作为犯罪所得。

另外，有观点将走私的物品认定为犯罪所得的一个重要原因是，司法实践中往往是将走私物品予以没收。但是这样的逻辑明显是有倒果为因的缺陷。根据相关法律规定，犯罪所得应当没收，但没收的不仅仅只有犯罪所得，没收只能是犯罪行为的法律后果之一，而不能说因为司法机关对物品没收，就倒推认定所没收的就是“犯罪所得”。

三、犯罪所得是否应扣除成本应结合行为模式、成本成因区分

部分直接获益型犯罪与大部分间接获益型犯罪的犯罪所得往往来源于交易所得，交易所得能否直接认定为犯罪所得也是实践中亟需解决的重要问题。笔者认为要按照犯罪行为的模式、犯罪成本的形成原因来具体分析。通观上游犯罪的谋利方式，总体可区分为伪造制造型与加价倒卖型，前者如伪造货币罪、伪造国家有价证券罪等，重点是无中生有；而后者如走私、出售假币，以及利用金融工具加价谋利等行为，重点是倒卖谋利。笔者认为，伪造制造型犯罪的犯罪所得就是交易的对价，加价倒卖型犯罪的犯罪所得就是倒卖的收益。

首先，加价倒卖型以倒卖收益认定有立法依据。走私罪属于《刑法》分则第3章，该章还规定了侵犯知识产权罪。《刑法修正案（十一）》规定违法所得数额作为销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准，这对身处同一章的走私罪犯罪所得的认定具有一定的借鉴意义。刑法条文修改后，如果违法所得数额还是原来的销售金额，刑法修改就失去了意义。［8］该罪的修改主要是因为作为逐利性犯罪，仅用销售金额评价其社会危害性的重要因素具有相当的片面性，法律适用后果失衡。

其次，《刑法》分则第3章犯罪的司法解释往往也将违法所得认定为获利额。如对于非法出版物、内幕交易、泄露内幕信息等，司法解释均表明违法所得或者犯罪所得应当按照获利额来认定。如根据相关司法解释，内幕交易刑事案件中的“违法所得”是指通过内幕交易行为所获的利益或者避免的损失。这有力地表明倒卖的收益才属于违法所得。

最后，伪造制造型的犯罪如伪造假币的，生产的成本不应当从犯罪所得中扣除，加价倒卖型的犯罪所得仅仅扣除购进价格。与制造毒品等传统犯罪一样伪造型犯罪的成本不能从销售金额中扣除，应当全额认定为犯罪所得，其理由主要是“任何人不因不法行为获利”的法律原则，刑法规定洗钱罪的目标就是实现“不法行为无利可图”，如果投入的成本可以扣除，则相当于变相地对投入的犯罪成本予以肯定，这是不符合法律的精神的。而对加价倒卖型犯罪，笔者认为只作有限扣除，即仅扣除购进价款，其余的费用如工资或广告费用均应属于犯罪成本，有学者也认为根据任何人均不得从其犯罪活动中获利的原则，不应扣除。［9］而主张扣除购进价款的，理由主要是因为刑法有禁止重复评价的原则。加价倒卖可能有多个层级，如果每一层级均不扣除进货价格，将会导致同一批货物被重复计价，每一层级的行为人不仅对增值部分负责，还要对总额负责，显然与罪责刑相适应原则有一定的冲突。

四、非法占有目的不影响犯罪所得认定

非法占有目的不影响犯罪所得的认定，无法认定非法占有目的不代表不能认定犯罪所得。《刑法》将无非法占有目的犯罪列为洗钱的上游犯罪，如非法吸收公众存款罪、挪用公款罪均在七类上游犯罪中。而且，司法实践中就有以非法吸收公众存款作为犯罪所得而进行洗钱的案例。［10］司法解释也规定向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。事实上，非法吸收的资金理应属于犯罪所得，非法吸收公众存款罪除了破坏了金融管理秩序外，毕竟还侵犯了公众的财产权益，公众虽然往往是投资者，但却让渡了作为真金白银的财产。另外，从理论上看，非法占有目的可以细分为排除意思与利用意思，其中，将其财物作为自己的财物进行支配即为排除意思。［11］非法吸收公众存款罪与挪用公款罪在利用意思方面不存在疑义，只是在排除意思上存在欠缺，对比排除意思的定义，行为人视为自己的财物是关键，而犯罪所得的重点则是在“得”字上，强调是犯罪所得到的赃款、赃物，对于行为人是否视为自己的财物并不关注，由此可见，非法占有目的并不影响犯罪所得的认定。因此并不影响将吸收的资金认定为洗钱罪的犯罪对象。

综上，无论是否是违禁品，犯罪所得均应当是获利额，不管是绕关的走私还是通关的走私行为，犯罪所得也应当是获利额。至于伪报价格型走私行为，由于偷逃的应缴税额系该行为主要的定罪量刑标准，国家查处该行为后并不没收相关的货物，行为人逃避了应缴税款，取得了财产性利益。值得借鉴的是内幕交易罪的相关司法解释规定，内幕交易行为的犯罪所得，也可以是避免的损失。故伪报价格型走私行为的犯罪所得是与应缴税款相对应的财产性利益。