论行政公益诉讼诉前检察建议的软约束性

摘 要：起诉前提出检察建议是我国行政公益诉讼的制度创新，为全方位实现公益维护提供了诉讼外的制度契机。诉前检察建议的软约束性并非制度缺陷，而是社会治理逻辑下实现协同共治的制度优势。一味追求诉前检察建议的硬约束和强程序化可能引发过度行政化和司法混同的弊病。诉前检察建议是行政公益诉讼的有机组成部分，其与审判程序相互补充相互配合，且维持着动态平衡。诉前检察建议改革应坚持治理型定位，通过引入全过程听证程序，实现建议内容的实体性突破。

关键词：诉前检察建议 软约束性 非司法化 治理型定位

一、问题的提出

在行政公益诉讼中，提起诉讼前提出检察建议是我国的独创。实践中，诉前检察建议成为督促行政机关依法履职的重要制度装置，绝大多数案件能够通过诉前程序得到有效化解。在此背景下，诉前检察建议更是被寄予厚望。因此，理论界和实务界都期待进一步完善诉前检察建议制度，尤其是矫治其“软约束性”和“弱程序化”的双重制度“缺陷”。所谓“软约束性”，即诉前检察建议属于广义的司法建议，并无强制性法律效力，行政机关不积极采纳的后果是可能被提起诉讼，除此之外并无其他不利后果。所谓“弱程序化”，即诉前检察建议的作出程序、回复方式、整改效果审查等仍缺乏明确的操作规范和评价标准。某种意义上，弱程序化也是软约束性的一种表现。

基于此，强化诉前检察建议的法律约束力（即“硬约束”），以及提升诉前检察建议的规范性（即“强程序化”）成为当然的选择。问题是，作为协同型公益维护的一种制度策略，灵活性和制度弹性是诉前检察建议的优势，如若走向刚性化和强程序化，其能否保持这种制度优势，是值得怀疑的。因此，本文希望通过对诉前检察建议之功能定位的再审视来回应这一实践问题。

二、硬约束的非预期后果

总结起来，现有观点认为，诉前检察建议的软约束性主要体现在以下几个方面：其一，调查核实权不足。［1］诉前检察建议的作出要有一定的证据基础，要充分说理。实践中公益受害情况的调查涉及专业机构和部门协作，但现有法律规范上的调查方式、调查保障并未赋予检察机关足够的调查优势，导致调查权不够刚性。其二，检察建议的非终局性。［2］检察建议不是司法裁判，对事实的认定仅为阶段性判断，如果有争议还要依赖于司法审判。其三，检察建议无强制力。［3］面对检察建议，行政机关可能囿于部门利益而消极回应，比如只是形式回复而不实质改进。

针对这些问题，提升诉前检察建议的约束力是主流意见，具体的制度建议包括：其一，提升检察机关的调查核实权能，核心是丰富其法定调查手段。［4］其二，将诉前检察建议向令状制度方向改革，强制被监督者落实监督意见。［5］其三，实行检察建议整改承诺制，要求行政机关针对建议事项做出整改承诺等。［6］总而言之，这些改革措施都以赋强检察权能为主导，希冀在检察一体化理念下，提升检察建议权的命令性和强制性。

但是，这种实现硬约束的制度完善建议，将诱发诉前检察建议行政化的非预期后果。对于公益侵害行为，基于专业性和效率性考量，行政机关具有优先处理权，这是现代行政的基本原则。强化诉前检察建议的行政属性，无疑将挤压行政权的行使空间。作为检察监督的建议行为只能是对行政机关依法履职的一种督促，不能替代行政机关做决断，否则就是一种越位。由于我国公益诉讼试点采取国家推进模式，检察机关本就在诉讼程序中占据主导地位，如若进一步强化其强制面向，将诱发公益维护中的权力失衡。比如，部分司法案例中，诉前检察建议异化为行政机关作为义务的来源，行政机关甚至通过刻意迎合检察建议的要求来避免被起诉。

三、强程序化的非预期后果

即便有关检察建议的规范性文件已经出台不少，但实践操作中的不规范现象仍存在。事实判断和结果评判中缺乏客观标准是一方面，新生事物的粗糙性也是一个重要方面。比如，诉前检察建议制发对象不确定，检察建议次数不确定，检察建议与诉讼请求衔接不畅等。

为改变这种不规范的“乱象”，将诉前检察建议进行强程序化改造成为一种有力主张。比如，有观点认为诉前检察建议程序是起诉要件审查程序，有必要将这一诉前程序纳入整个审判流程予以考量，包括诉讼两造对立结构的构建、证明责任的分配等。［7］也有观点认为，检察建议应采取案件化办理模式，相关监督事项应秉持证据化办案原则，检察建议活动要紧紧围绕证据来展开。［8］总而言之，所谓的强程序化就是准司法化甚至司法化，将诉前程序比照审判程序进行设置。亦即，诉前检察建议程序是审判程序的自然延伸，诉前检察建议的相关评价标准和内容应该以审判程序为标杆。［9］

诉前检察建议的强程序化改造，不仅不利于提升办案效率，还可能混淆检察权与司法权的边界。一方面，比照审判程序来设置诉前检察建议程序，将使其陷入精致化陷阱。要求检察机关在诉前检察建议中详细列明相关违法事实和证据资料，实际上是要求检察机关承担被告行政行为违法的举证责任，这种程序设置不仅降低诉前程序的效率，也与行政诉讼的证明责任分配原则相悖。另一方面，行政公益诉讼的非对抗性特质容易被抹杀。行政公益诉讼是多方参与的协同型诉讼样态，而检察建议的强程序化改造可能走入对抗性误区，不利于公益保护中的通力合作和相互配合。

四、诉前检察建议与审判程序

（一）诉前检察建议是行政公益诉讼的有机组成部分

实践中，诉前检察建议基本解决了大部分公益维护的问题，而启动后续审判程序的概率比较低。但是，这并不意味着审判程序不重要。尽管当下审判程序显现的是辅助性作用，形式上似乎就是一种威慑机制——不依法履职就对其提起诉讼，但更本质的作用在于其可以为诉前检察建议提供方向指引。也正是在这个意义上，诉前检察建议与审判程序不可相互替代。当下我国检察公益诉讼处于发展阶段，无论是实践层面还是政策层面，不确定性比较大，讲究因时因地制宜，这为诉前检察建议发挥效用提供了可能性。相对来讲，审判程序追求确定性，诉前检察建议不可能也没有必要被审判程序所吸收。

故此，诉前检察建议和审判程序的目的并不完全相同。诉前检察建议以督促行政机关依法履职为主要价值导向，以信息沟通和综合性协调处理为手段，目的在于根本上维护社会公共利益。相较而言，审判程序在监督督促之外，更加注重定分止争的效果，即要对行政违法行为给予法律上的否定性评价。［10］

（二）诉前检察建议与审判程序具有互补性

其一，程序效果层面。诉前检察建议具有柔性，而审判程序具有刚性，在目前司法环境下，面对行政司法的主观诉讼格局及其整体司法效果，通过柔性程序先行督促行政机关依法履职，能够实现刚柔并济的效用。并且，作为类似协调和解的诉前程序，能够为审判程序做准备，而审判程序又反过来引导起诉前程序的走向，二者的有效衔接可以实现起诉前信息收集过滤和诉讼中程序指引的功能互补。

其二，审查深度层面。起诉前程序和审判程序分属于不同的法理框架。虽然行政公益诉讼不以对抗性为价值追求，但因其嵌套在行政诉讼体制框架内，就必然带有一定的对抗性印迹。在这个意义上，审判程序也只能进行合法性审查，切入问题的深度十分有限。与之相对，诉前检察建议的开展以合作性为价值追求，其可以涉入行政行为合理性的审查，甚至在实践中已经从程序问题进入实体问题。因此，诉前检察建议可以补足审判程序审查深度和审查范围的固有缺陷。

其三，法律效果层面。审判程序是个案性质的，裁判的法律效力仅及于特定纠纷，对公益的维护也是特定的。相较而言，诉前检察建议具有一定的示范效用，能够在权力互动中提供公益维护的一般化规则，为未来相关争议的解决提供参照。易言之，审判程序是通过形式正义实现实质正义，这是定分止争的前提，也是权利义务边界清晰化的要求；而起诉前程序则致力于实质上维护公共利益，包括短期利益和长远利益。所以，二者在法律效果层面也能够实现互补。

（三）诉前检察建议与审判程序的动态平衡

诉前检察建议程序与审判程序是一种动态平衡的关系，即双方之间相互激发、相互塑造。一方面，检察建议的灵活性塑造出更加适宜的审判程序，比如庭审中对行政机关的补救行为，参照检察建议进行再评价，进而做出撤诉决定等。另一方面，审判程序的规范性影响起诉前程序的设置，比如检察建议阶段调查取证程序即以审判程序为参照。当然，这里的参照并非直接照搬，也不是司法化，而是一种规范指引效果。

此外，诉前检察建议的开放性促使审判程序不断优化。现行立法中，行政公益诉讼的受案范围虽然已经拓展到“4+10+N”个领域，但仍比较有限。针对新型公益侵害行为，诉前检察建议能够保持一定的制度弹性，及时制止违法行政行为。比如，有学者研究发现，虽然城乡建设领域不属于行政公益诉讼的受案范围，但是这并未成为检察建议提出的障碍性因素。检察机关仍然可以借助于检察建议来监督行政违法行为，进而推动相关领域的社会公益维护。［11］检察公益诉讼制度正处于发展阶段，相关制度需要在实践推进中不断完善，当更多的事项进入诉前检察建议领域，一定程度上也就为检察公益诉讼受案范围的不断延展提供经验支撑。当然，这种开拓需要符合检察公益诉讼“可诉性”的要求。

五、治理型定位下诉前检察建议的完善

（一）诉前检察建议的治理型定位

我国检察公益诉讼以平衡责任冲突、推动政策实施的治理型角色出场。在行政公益诉讼的审判程序中，当事人双方虽然是围绕行政行为合法性进行辩论，但目标取向和价值追求具有一致性，即都是为了维护社会公益。［12］受其影响，诉前检察建议的功能定位也不仅是个案建议，更是在国家推进的政治话语下实现公益维护的社会联动。也就是说，行政公益诉讼的改革目标是实现检察权、司法权和行政权的多元互动，尤其是保障诉前程序中的多元共治。［13］正因为我国行政公益诉讼本质上呈现弱司法化的倾向，通过诉前检察建议的方式进行专门化矛盾协调也就成为一种较优的制度选择。

基于此，检察机关运用磋商、会谈等非正式机制，将检察院、法院和行政机关等部门集中在一起就维护公共利益商谈出相应方案，能够避免政策性问题的司法审查不兼容性。检察建议权的行使不仅体现出公益维护中检察机关的主体性地位，也有效缓释了当下行政诉讼领域的系统性压力。因此，治理型定位下的诉前检察建议需要一定的弹性空间，即检察建议的软约束性和弱程序化具有特定时空条件下的必然性。

（二）诉前检察建议的制度完善

1.引入全过程听证程序。既然行政公益诉讼奉行公众参与原则［14］，那么如何充分吸纳多元主体的意见和建议就成为关键。既有的磋商、会谈机制具有非正式的特点，某种意义上也具有一定的封闭性，相反，听证程序可以有效实现检察办案的过程民主。比如事关社会公益是否受损，监管职责存在与否等有争议时，检察机关可以召集行政主体之外的人大代表、政协委员、专家学者、律师等作为听证员参加听证，实现集思广益的同时也能够充分保障人民群众的知情权、参与权和监督权。

2.建议内容的具体化考量。明确了诉前检察建议的软约束性，那么，在检察建议环节就需要在妥当性的层面把握建议权的边界问题。因此，就诉前检察建议的内容而言，除了对行政违法进行认定之外，也要对行政机关的履职提供具体建议。也就是说，基于公益维护的客观目的追求，检察建议内容在形式合法性评价之外，需要深入案件的实体内容，对行政机关依法履职提出具体要求。质言之，检察建议权并非纯粹的程序性权力，而是包含了一定的实体处分权限。

3.建议采纳的外部督促。为督促行政机关积极采纳检察建议，应抓住时机与其充分沟通交流，而诉前检察建议书的送达就是一个重要的契机。故此，检察建议书的送达应优先选择直接送达的方式，即约定时间地点当面送交行政机关主管人员，口头宣读的同时认真听取对方的意见反馈。这种直接言辞的送达方式能够在良性互动中，更好地实现诉前保护公益的目标。