平台自我优待行为的法律规制问题研究

唐洁

(中国石油大学(华东)文法学院 山东青岛 266580)

1 自我优待理论的逻辑起点

自我优待问题的涉及最早出现于“谷歌购物”案件。2010年，欧盟委员会收到了由英国某购物网站和法国某搜索服务公司的联名投诉，诉请欧盟委员会对谷歌滥用市场支配地位行为进行调查。他们认为：“谷歌在利用算法操纵用户搜寻结果的同时，对竞争业务和产品进行排序降级展示，对自己经营的产品优先展示，影响了用户的使用体验。”同时他们强调，谷歌公司必须做到对自己经营的产品和其他竞争产品一视同仁的标准。在该投诉公开后，学界一片哗然，自我优待问题成为研究热潮。

2019年，美国国会反垄断委员会启动对大型科技公司的调查，2020年10月正式发布了长达450页的《数字市场竞争调查》报告，详细阐述了亚马逊(Amazon)、谷歌(Google)、脸书(Facebook )、苹果(Apple)的垄断行为(简称GAFA)。四家巨头公司在商业运营模式方面各有不同，但报告提出了其普遍存在的问题：每个商业平台无一例外充当着关键渠道的守门人角色，控制着其他中小型企业的市场准入和平台领域的“经济命脉”，利用支配地位控制平台基础设施，通过并购、掠夺性定价、自我优待的方式攫取竞争市场的“绝对控制力”。2020年10月20日，美国司法部正式向欧盟委员会提起谷歌反垄断诉讼，欧盟委员会立即展开对谷歌公司的调查。

2021年1月26日，中国社会科学院大学以“竞争法视野下的平台自我优待”为研究主题举办研讨会，会后发布《平台自我优待与数字经济反垄断报告》，指出互联网领域存在许多大型平台通过上下游布局，利用其市场支配地位实施自我优待行为。在平台反垄断规制的热潮下，平台自我优待成为国内外理论界和实务界广泛讨论的话题。

2 “自我优待”的行为解读与关键要素释明

2.1 自我优待的概念辨析

自我优待概念定性在学界莫衷一是。中国人民大学教授孟雁北认为平台自我优待是指：“平台通过制定规则或给予其他优惠便利的方式，相较平台内部其他经营者而言，更加优待其自营业务的一系列行为的总和。”杨东、傅子悦(2021)认为：“自我优待多体现为具有市场支配地位的网络平台在纵向市场内所实施的具有封锁效果的行为。”有学者认为：“平台通常在不同生产环节或经营环节实施自我优待行为。具体来说，不同生产环节包括上下游供给关系，不同经营阶段包括生产、销售分销等关系。一个企业的经营范围涉及上游和下游两个领域，处于企业上游环节的经营者一般会给处于企业下游环节的经营者更优惠的待遇或便利的条件，从而影响其他非企业内部的经营者在市场公平竞争，这种行为最终可能产生排除或限制竞争的效果，最终形成垄断。《平台自我优待与数字经济反垄断报告》指出：“平台自我优待行为是指平台对自己提供的产品或服务给予更优惠的待遇或更便利的条件。”虽然自我优待行为概念尚未达成统一定论，但纵观学者观点存在异曲同工之妙。

本文认为，对于平台自我优待行为概念的界定需要回归行为产生、运作、实施效果这一逻辑起点，平台自我优待行为在跨越横向与纵向两个维度的同时，承运不同角色。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》认为：平台是连接双边或多边主体互联互通的重要载体，依托互联网信息技术，让双边或多边载体在特定规则下交互，并最终创造商业价值的一种组织形态。简而言之，平台成为联通消费者和生产者相互交流的重要工具，他们因此能进行商品、服务及信息的交换。在纵向维度中，平台网络服务提供者为平台领域内的经营者提供媒介，并管理平台的正常运营；在横向维度中，平台自身参与经营活动，作为经营者与平台内其他经营者共同竞争。综上，平台自我优待行为可以概括为：在多边市场内，平台利用自身优势对自己的产品或提供的服务给予更优惠待遇的行为。

2.2 自我优待行为构成要素释明

2.2.1 主体：具有市场支配地位

竞争是有效率的，而垄断是无效率的。平台实施自我优待行为必须具备市场支配地位。在一个行业领域内，固定成本在越多的企业分摊，平均成本就会更低，所以大公司都能够以较低的价格出售商品。倘若平台占据大部分市场份额，为了节约成本，可能在纵向领域内进行整合。企业在客观上通过管理提高市场竞争力，在实施效果上却阻碍了其他经营者的公平竞争，造成经营者权益受损。

2.2.2 领域：涉及两个市场

pH计在1～10pH 以外不具备良好的线性关系, 在强酸性溶液中易形成大量水合氢离子(H3O+)，使到达电极表面的氢离子数目相对减少，pH 值增大；而在强碱介质中的钠离子也会参加溶液中的氢离子与电极水化层上的氢离子的交换过程(钠差)[5], 导致玻璃电极电位升高，致使pH值偏低，应在实验过程中注意。

平台实施的行为涉及两个市场，它们可能是水平或垂直相关的。占据市场支配地位的平台在横向市场内部的整合可能构成垄断，目前我国竞争法已经明确进行了规制。按照罗纳德·科斯的论述认为，企业的纵向整合是企业内部管理的决策，可能会增加社会经济效益。同时，平台的纵向整合可能提高整合后平台的市场占有份额，此时平台实施自我优待行为可能导致挤压其他竞争者、最终产生的负面效果可能转嫁给消费者群体。互联网领域下，数字经济平台进行自我优待主要在纵向市场内，平台既是管理者和平台提供者，又是平台内部参与竞争的经营者。

2.2.3 行为：实施了自我优待行为

在行为要素方面，企业必须有一种行为运行机制，通过这种机制，企业在一个市场上的竞争活动有利于其在其他市场上的活动。例如，亚马逊公司可能通过提供在零售部门收集的所有信息，使其零售部门受益前者的操作。类似的，苹果应用商店可能会要求软件开发者使用其购买系统来分发付费内容。与此同时，平台可以利用管理者身份收集数据，并通过算法整合形成自动化决策，以提高竞争力。然而，《电子商务法》第31条明确规定了平台的数据保密义务，但算法技术的介入增加了数据整合的隐秘性，也为识别平台自我优待行为增加了难度。

3 平台自我优待行为的表现类型

占据市场支配地位的平台实施自我优待行为可能对平台内部其他经营者的正常经营竞争秩序造成冲击，导致不公平待遇，对竞争产生实质性影响，应受到竞争法规制。对于自我优待行为的法律属性界定未形成统一定论。孟雁北教授认为，自我优待行为可以概括为滥用市场支配地位，同时可能包括拒绝交易、搭售、差别待遇三种行为。科洛莫教授在公开发表的一篇学术文章中的观点：将自我优待行为界定为“一个描述不同场景的绰号”，认为自我优待作为一个法律类别的根本缺陷是它的表现形式多种多样及实施效果可能产生不同影响，适用同一法律规范进行评价失之偏颇。更重要的是，科洛莫教授提出自我优待行为不是某一特定滥用市场支配地位的类型表征，而是一系列滥用行为的集合。

相对来说，笔者更赞同科洛莫教授的观点。在现有法律规范框架下，倘若仅将自我优待定性为滥用市场支配地位可能难以回应纷繁复杂的司法实践难题；相反，将其定性为一种新型滥用行为，在司法实践中可能产生“表述过于模糊导致适用困难”的窘境。自我优待行为是一个绰号，也是一系列滥用行为的总和，包括传统反垄断法领域相关的滥用市场支配的行为和新型滥用行为。同时，也为自我优待行为的规制路径提供了研究思绪。

3.1 传统滥用市场支配地位行为

3.1.1 搭售

搭售可能成为平台自我优待的表现形式。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十六条规定：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。”例如，2004年欧盟委员会发现，在占市场支配地位的PC操作系统Windows上预装Windows媒体播放器(WMP)是一种滥用行为。与此同时，微软占据大部分销售市场，竞争对手先天处于劣势，加剧了不公平竞争的态势。在“谷歌购物案”中，欧盟委员会将谷歌的行为界定为搭售而对其进行制裁，即与竞争对手的购物服务相比，谷歌的购物服务在用户的一般搜索结果页面处于更有利的定位和显示，导致其他竞争对手购物服务的流量减少，而谷歌自身服务的流量增加。《反垄断法》明确列举滥用市场支配地位的类型，搭售是其中之一。随着数字经济的发展，自我优待行为变现多样化，搭售无法完全涵盖平台自我优待的所有行为，然而搭售行为仍然是数字经济平台自我优待的重要表现方式。

3.1.2 拒绝交易

拒绝交易可能成为平台自我优待的表现形式。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条规定：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。”同时，《反垄断指南》对平台是否能够被认定为必要设施作出了回应：“可以综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”在司法实践中，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的出台细化了《反垄断法》关于拒绝交易滥用市场支配地位行为的规定，促使审判者在具体案件中有明确的法律适用依据。然而，拒绝交易这一滥用市场支配地位的行为在适用条件上仍然存在诸多限制，也给滥用市场支配地位拒绝交易行为的认定带来巨大挑战。

3.2 新型滥用行为

平台的自我优待行为在我国现有法律规范中未明确涵摄，从实证分析角度而言，部分行为可概括为搭售和拒绝交易。尽管如此，在司法实践中也可能出现《反垄断法》滥用市场支配地位具体类型的例外情况——一些新型滥用行为，这些行为无法归纳于滥用市场支配地位的任一类型，但同时也构成自我优待，对竞争造成了实质性影响，需要法律规制手段的介入。例如，占有市场支配地位的平台优待自营业务，损害平台内部其他竞争者利益的行为。2020年10月，美国众议院出台了《数字化市场竞争调查报告》，指出亚马逊公司长期实施垄断行为。美国国会众议院反垄断小组委员会在调查中发现：在全球范围内，亚马逊经营着近230万的第三方卖家，且这些卖家在市场中都处于活跃状态。还有一项调查显示，在这些第三方卖家中，几乎有37%的卖家高度依赖亚马逊平台，将亚马逊平台作为唯一的收入途径。与此同时，亚马逊同时拥有自营和第三方平台的双重角色，从根本上存在利益冲突，会诱使亚马逊利用其对第三方卖家数据和信息的访问，以及其他反竞争行为来击败对手。

4 我国数字经济平台自我优待行为的规制路径探析

数字经济平台的发展使全球法律与政策的制定者和监管机构的注意力集中在是否需要更严格的执法来反对“自我优待”。监管主管机构正在采取越来越广泛的监管方式和创新的监管手段来监管平台经济的稳定竞争秩序。国家对平台经济的健康发展给予了高度关注，现行《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》有关滥用支配地位的法律规范为竞争监督管理机构提供了很大的灵活性。然而，一些被视为新型滥用行为的“自我优待”该如何规制尚未得到法律的解答因此，在我国现行法律体系框架内探寻“自我优待”的反垄断法规制路径，借鉴域外“守门人”制度的规制思路，对我国社会主义市场经济法律体系的构建与完善十分重要。

4.1 传统反垄断法的介入

平台在相关领域占据市场支配地位是利用传统《反垄断法》对滥用市场支配地位垄断行为进行有效规制的前提条件。相关市场的界定可依据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《平台经济领域的反垄断指南》进行判定。平台在相关市场被评价为占有市场支配地位后可以根据《反垄断法》第二十二条具体款项、结合《滥用行为暂行规定》《平台经济反垄断指南》进行具体分析。

针对搭售行为，《反垄断法》第二十二条对具有市场支配地位的经营者作出规定，即在没有正当理由的情况下搭售商品或在交易时附加不合理的交易条件。《滥用行为暂行规定》第十八条、《平台经济反垄断指南》第十六条对搭售行为进一步明确适用范围，平台通过搭售实施自我优待行为，必须对其反垄断效果进行考量。这意味着，并非所有平台实施了搭售将会受到反垄断规制，如果平台的搭售行为未对其他经营者造成损害或对消费者权益造成影响，则这种搭售行为就不会造成实质损害，平台也不会受到反垄断监管机构的关注。

针对拒绝交易的行为，《反垄断法》第二十二条规定，禁止占据市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下拒绝与其他经营者进行交易。《滥用行为暂行规定》第十六条、《平台经济反垄断指南》第十四条对拒绝交易的具体适用路径提供了依据。数字平台被认定为实施拒绝交易的行为关键认定因素是“必需设施”。具体而言，平台倘若在数据、算法、平台交易规则等方面掌握绝对话语权，在与其他经营者进行交易时，设置不合理的限制或障碍，排除或限制其他经营者在市场公平竞争，这种行为可认定为平台实施了拒绝交易的行为。简而言之，拒绝交易行为的认定关键考量因素是“必需设施”。《平台经济反垄断指南》关于平台是否能构成必需设施作出了以下规定：判断平台构成必需设施需要综合考量平台对数据的占有情况和平台交易规则的控制情况、在相关市场中，平台是否具有可替代性及平台对其他经营者交易的影响情况和经营者对平台的依赖情况等，倘若平台拒绝提供某些消费者接触渠道、数据或算法，在考量上述因素后，这些资源可以构成“必需设施”。基于此，在一定程度上具有市场支配地位的平台所利用的数据、算法和消费者接触渠道成为其他经营者必不可少的“必需设施”，如果平台拒绝公开或提供这些必需设施，在没有合理理由的条件下实施封锁数据、消费者接触渠道的行为就可能会排除、限制市场公平竞争，受竞争法的规制。

4.2 域外“守门人”制度的借鉴

就新型滥用行为而言，传统的反垄断法规制路径似乎无的放矢。数字经济和算法等新技术的蓬勃发展和快速迭代给传统反垄断政策带来了新的挑战。近年来，平台经济已经成为数字经济的重要组成形态，平台经济的快速发展不仅改变了市场参与主体参与市场活动的方式和策略，还产生了一系列新型反竞争行为，给反竞争的监管带来了新的难题。因此，域外经验的借鉴似乎关键且迫切。2021年11月3日，国家市场监督管理总局就《互联网平台分类分级指南》《互联网平台落实主体责任指南》公开向社会征求意见。这两份指南首次提出了我国平台企业的分级标准，并对其中超大型平台要承担的主体责任提出了具体要求，这是对中国版“守门人”制度的一次重要探索。

2020年12月15日，欧盟委员会发布了《数字市场法》草案，首次提出了“守门人”制度。数字经济时代，大型互联网平台快速发展，许多平台承担着企业用户和消费者终端的“守门人”，并维持稳固持久的地位，这些承担着“守门人”角色的平台越来越成为影响其他企业市场准入的关键环节，许多主体进入市场严重依赖这些“守门人”。《数字市场法》明确规定，仅集中于企业用户和终端用户使用最广泛的服务——核心服务平台，这些核心平台能够充当连接企业和用户终端的渠道，因此将核心平台作为重点规制对象具有法理和实践上的合理性。《数字市场法》针对违规企业可能处以年营业额高达20%的罚款，罚款的力度与数量已明显超过传统竞争法。基于此，有学者认为，“守门人”制度的建构最根本的目的是遏制守门人平台实施的自我优待行为。

《数字市场法》草案突破了传统规制思路，体现出特别化、事前化、动态化三个规制思路。为适应快速发展变化的经济社会，针对核心服务平台，必须通过“事前规制”手段减少不公平竞争行为，通过确定性法律规范为守门人“量体裁衣”明确义务，且多为积极性义务，达到为市场主体提供健康、稳定竞争环境的目的。针对数字经济平台自我优待的新型滥用行为，在走不通传统《反垄断法》规制路径的情况下，可以另辟蹊径，借鉴欧盟“守门人”制度。占据市场支配地位的平台负有明确义务，在事前规制的同时，保持动态化监管，发挥监管灵活性与平台规制确定性的合力作用。与此同时，将制度进行“移植”时，需要考量本土社会需求和配套相关制度的跟进。从长远角度来看，制定《数字经济法》，全面规范“守门人”，对数字领域创新激励、开创公平稳定的竞争秩序十分重要。

5 结语

综上所述，大型平台实施自我优待行为在数字领域引起了广泛关注。大型平台在下游或相关市场对自己的产品或服务实施“自我优待”行为，可能导致排除、限制竞争的垄断效果，其他小型企业市场准入举步维艰，因此规制自我优待行为具有理论上的合理性与实践中的价值性。平台实施的具体行为应根据“自我优待”的框架构成要素进行分析。平台一旦被认定占据市场支配地位，就可以考虑《反垄断法》第二十二条“搭售”和“拒绝交易”相关款项进行规制；竞争法的适用具有灵活性，《反垄断法》第二十二条兜底条款可能无法回应平台巨头的多样化滥用行为，对新型垄断行为可以探寻域外“守门人”制度代替化解决方案。