债务转移效力的体系化阐释

黄彦霈

一、问题的提出

债务转移是指在不失债的同一性前提下，债务人将债务的全部或部分移转给第三人的行为。《民法典》第551条第1款将债务转移作为规范对象，要求债务转移须经债权人同意方可生效。相比债务转移生效与否，债务转移产生何种法律效果或因本属债务转移的自明之义，学理关注者甚寡。按照通说，在债权人对债务转移表示同意后，第三人就会因债务的受让成为新债务人，而债务人便自此脱离狭义债的关系。(1)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第200-202页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中国人民共和国民法典合同编理解与适用》(一)，人民法院出版社2021年版，第578-579页；崔建远主编：《合同法》(第六版)，法制出版社2016年版，第183-184页。此谓债务转移的本体效力。(2)参见韩世远：《合同法》(第四版)，法律出版社2018年版，第631页。然而，一旦回归到条文本身，理论通说和实证规范之间的错位就显露无遗。第551条第1款欠缺法律效果要件，属于不完全规范，难以澄清债务转移会产生何种法律效果。即使诉诸“转移”的文义，解释者也只能得出第三人成为新债务人的结论，而不足以推论出债务转移产生免除债务人债务的效力。这实际上意味着该条款根本无从构成债务转移产生免责效力的依据。但是在司法实践中，多数法院却理所当然地直接适用该条款作为裁判依据。相关裁判普遍地认为在债权人同意的场合中，原债务人可援用第551条第1款来主张不再承担履行债务的责任。(3)参见北京市第三中级人民法院(2022)京03民终12113号民事判决书；广西壮族自治区防城港市港口区人民法院(2022)桂0602民初3603号民事判决书；甘肃省庄浪县人民法院(2022)甘0825民初1386号民事判决书；浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2022)浙0402民初1531号民事判决书；湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终2491号民事判决书；甘肃省白银市中级人民法院(2021)甘04民终51号民事判决书。此种处理方式表明，裁判实务对债务转移的效力以及对应的适用依据仍不无陌生之处。可见，传统理论上债务转移具有免责效果的观念，早已在现有学说与裁判中根深蒂固，但这实际上超越了现行规范所预设的效力范围，进而在不经意间造成学理和规范之间的冲突。因此，探明债务转移的效力来源，辨别债务转移的效力类型，以及确定相应的适用依据，就成为不容轻视且亟需解决的问题。在民法典体系化适用的背景下，可能的解决方案仍取决于对现有规范的解释和补充，故实有必要对债务转移的效力作全面的更新考察。有鉴于此，本文将以债权人同意为出发点，结合类型化分析的方法，对债务转移的效力进行体系化思考，以期架构出债务转移的效力体系。

二、债务转移效力的来源：债权人同意

虽然债务转移已然长期且广泛地运用于生活实践中，但因深受罗马法的影响(4)罗马法不承认债权让与，更不认可债务转移。See Hein Kätz，European Contract Law，Oxford：Oxford University Press，2017，p.338；R.Zimmermann，The Law of Obligations，Roman Foundations of the Civilian Tradition，Juta，1990，p.58.，此种交易方式自19世纪后才逐步被各国立法所接纳。(5)现代民法对债务转移首次规定者为《德国民法典》，随后各国立法纷纷借鉴。法国民法更是于2016年债法改革后才首次拥有债务转移制度。其缘由在于债务关系是建立在债权人信任债务人具备清偿能力的基础之上。(6)参见崔建远主编：《合同法》(第六版)，法制出版社2016年版，第182页。如果债权人仅仅因为债务人与第三人订立债务转移合同，就被迫接受第三人成为债务人，则当第三人不具有履行能力时，债权人可能面临损害之虞。(7)V.F.Terré，Ph. Simler，Y. Lequette et F. Chénédé，Droit civil：Les obligations，12e éd，Dalloz，2019，p.1728.是故，为兼顾当事人的意思自治与债权人的利益保护，各国或地区的共同做法是将债权人同意作为债务转移的生效要件(8)参见朱广新：《合同法总则研究》(下册)，中国人民大学出版社2018年版，第497页。，而我国民法不外如是。不同的是，债务转移的本体效力却在我国《民法典》中付之阙如。即便以体系化视角审察第551条第1款，规范构造上的不完善亦得不到纾解。尽管我国民法以《德国民法典》第415条为借鉴，但却未如德国法构建出完整的债务转移的效力体系。(9)《德国民法典》第414条首先澄清了债务承担实际上是第三人替代债务人履行债务。第415条第1款继而说明，欲有效地实现上述目的，应取得债权人的同意。这种规范之间的相互补充使得《德国民法典》第415条第1款形成完全规范。随后，第415条第2款又规定了债权人拒绝承认时的法律效果。由此，债权转移的本体效力体系便展现出来。除第551条第1款外，我国《民法典》一方面未在其他规范中指明债务转移的本体效力(10)即便对《民法典》第553条和第554条中的“新债务人”加以解释，上述结论亦不发生改变。，另一方面又缺少对债务转移的描述性规范。于是，债务转移的效力究竟来源于何处，尤其是免除债务人债务的效力，确有疑问。

(一)债权人同意的实质：双重同意的区分与证成

针对上述问题，偶有学者指出，债务转移产生免责效力的前提是，当事人在合同中明确约定债务人可以摆脱原狭义债的关系。(11)参见肖俊：《〈合同法〉第84条(债务承担规则)评注》，载《法学家》2018年第2期。这一观点其实意识到免除债务的效果并非债务转移的法定效力，而是与当事人的意思表示息息相关，值得赞同。在司法实务中，部分法院通常也会重点关注债务转让合同是否配置免除条款，并把该条款作为重要依据和考量因素。(12)参见最高人民法院(2013)民申字第1895号民事判决书；浙江省杭州市萧山区人民法院(2022)浙0109民初4853号民事判决书；广东省韶关市中级人民法院(2022)粤02民终494号民事判决书；山东省昌邑市人民法院(2022)鲁0786民再1号民事判决书；福建省莆田市秀屿区人民法院(2021)闽0305民初2720号民事判决书。然而，此类看法只是粗略地将免责效力的发生，归结于当事人的合意，或者债务转让合同中的具体条款，以至于忽视了具有决定性意义的债权人同意。事实上，无论当事人在债务转移合同中如何表明其免除债务人债务的意愿，债权人对该债务免除的同意一旦欠缺，债务转移根本不会产生合同所追求的效果。所以，问题的核心一直都不在于当事人是否具备免除债务的意图，而是取决于债权人是否同意债务免除。准此而言，倘若债务人希望通过转移债务来脱离债权债务关系，仅取得债权人对转移债务的同意尚不充分，仍需债权人同意免除相应的债务。这其实表明债权人同意具有双重性，能够被进一步区分为转移债务的同意和免除债务的同意。

此种要求债权人双重同意的观点亦可以在法国民法中寻到踪迹。法国于2016年对其民法典进行了债法改革，一改以往拒绝承认债务具有可转移性的风范(13)V.M.Billiau，La transmission des créances et des dettes，LGDJ，2002，p.100.，对债务转移(cession de dette)在法典内加以规定。其中，《法国民法典》第1327条第1款赋予了债务人可在债权人允许后转让债务的权利。(14)V.Code Civil art. 1327 al.1：Un débiteur peut，avec l'accord du créancier，céder sa dette.《法国民法典》第1327条第1款规定：经债权人允许，债务人可以转让债务。但当涉及债务转移的效力时，第1327条第2款却要求债权人必须明确同意原债务人将在未来脱离债务，否则原债务人仍须承担相应的责任。(15)V. Code Civil art.1327-2：Si le créancier y consent expressément，le débiteur originaire est libéré pour l'avenir.A défaut，et sauf clause contraire，il est tenu solidairement au paiement de la dette.《法国民法典》第1327条第2款规定：如果债权人明确同意，原债务人将在未来脱离债务。否则，除非另有规定，他应对债务的清偿承担连带责任。这就表明，如果债权人只接受债务转让，那原债务人的清偿义务就无法得以免除，即便其已失去合同当事人的身份。于此情境下，债务事实上仅在名义上发生了“转移”。(16)V. Julie Colliot，La cession de contrat consacrée par le Code civil，4 Revue juridique de l'Ouest 31，50 (2016).可见，债权人同意债务转移和债权人同意免除债务在法国民法上是相互区分的。至于规范设计的原因，有法国学者解释道，对于债权人而言，新旧债务人之间通常并不具有同等价值，法律应当赋予债权人是否免除原债务人债务的选择权，而并非将债务免除直接视为债权人同意债务转移的法律后果。(17)V. P. Wéry，Droit des obligations，vol.2，Bruxelles：Larcier，2016，pp.898；P. Van Ommeslaghe，Les obligations，tome II，Bruxelles：Bruylant，2013，p.1873.此种意义上，该款实质上是对债权人意思自治的补充，从而使得债务转移的法律效果取决于债权人的意志。(18)V. P. Wéry et al. La réforme du droit des obligations，LaCharte，2019，p.247.依托债权人双重同意，法国民法继而清晰地呈现出不同类型的债务转移，从而在保障债务可流通性的前提下，极大地尊重债权人的处分自由。(19)V. B. Fages，Droit des obligations，12e éd，LGDJ，2022，p.481-482.

因此，第551条第1款中的“债权人同意”宜被理解为债权人双重同意。一方面，在现有规范欠缺法律效果的前提下，唯有强调债权人同意免除债务，才能使债务人拥有正当的依据来摆脱原有债务的束缚；另一方面，肯定债权人双重同意不但能够更好地维护债权人的利益，实现债务转移的规范目的，而且可以为债权人在面对债务转移时提供更多选择的可能。(20)V. Y. Picod，Cession de dette et droit des suretés，6 AJCA 268，268 (2017).倘若依据通说观点，债权人同意转移债务就等价于同意免除债务，而拒绝免除债务则被认定为拒绝转移债务。在部分情况中，这种做法可能会违背债权人对债务转移的真实意愿。然而，该不足却恰好能被债权人双重同意所弥补，特别是在债权人对第三人的履行能力不信任的情形中。于前述场合下，债权人在处理债务转移时，除了无奈同意或断然拒绝外，亦享有其他的选择，即同意转移债务但不免除原债务人的责任。

不过，债权人同意的双重性将不可避免地在具体适用中引起解释上的困难。诚如法国著名债法学者Francois Terré(弗朗索瓦·泰雷)所言，双重同意容易造成债务人误解债权人同意的内容而转移债务，但最终却无法实现其免除责任的目的。(21)V. F. Terré，Ph. Simler，Y. Lequette et F. Chénédé，Droit civil：Les obligations，12e éd，Dalloz，2019，p.1731.如果债权人已明确同意免除债务人的债务，债务转移产生免责的效力，自无疑问。问题在于，倘若债权人未能清晰地表示出其免除债务的意思，譬如债权人仅笼统地同意债务转移，债务转移的效力如何就有待考察。这其实关涉着如何解释债权人表述不清的同意。本质上，债权人同意是一种需受领的意思表示，要求债权人向债务人作出。(22)参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第196页。所以，在当事人对同意的内容存在争议时，裁判者理应遵循《民法典》第142条第1款所规定的解释规则，以理性人的标准探究债务人对债权人同意的应有理解。尤其是在债权人签订债务转移合同的情形中，各条款之间的逻辑关联对确定债权人的意图大有裨益。(23)See Lau Kwan Ho，Unilateral transfers of contractual obligations，129 Law Quarterly Review 491，492 (2013).但需要提醒的是，尽管债务人的信赖利益值得保护，但由于债权人对免除债务的同意发挥着类似免责条款的功效，故法官在债权人表意不明时仍须坚持严格解释。(24)参见杨良宜：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第243-246页。一方面，考虑到债权人同意要件的设置初衷，法官应当在解释时偏向债权人，从而防止债权人因债务转移遭受不利益。具言之，债权人未明确表明同意免除债务的，推定为不同意免除；债权人未明确表明同意转移债务的，推定拒绝转移。不过，在债务人可以提供相反证明时，上述推定皆能被推翻。另一方面，若依狭义的意思表示解释无法得出确切的答案，裁判者便不宜再进行补充性解释，不得主动为债权人的同意增添免除债务的意思，否则极易违背债权人的本意以及债务转移的规范意旨。

分析至此，似乎有理由得出如下结论：在债务转移中，债权人同意实质上是涵盖转移债务和免除责任的双重同意。债权人单一地同意转移债务并不必然使原债务人脱离原有债务的束缚，仍须考察债权人是否有免除债务的同意。当债权人同意的内容引发纠纷时，法官应对免责的意思表示从严解释；存疑时，宜作出有利于债权人的裁判。

(二)债权人同意的形式：要式背后的利益衡量

尽管债权人同意对债务转移的效力而言意义重大，但《民法典》第551条第1款却未言明债权人同意的形式。虽有学者提出债权人应当采用书面同意的见解(25)参见梁慧星：《合同通则讲义》，人民法院出版社第2021年版，第268页。，但多数观点却认为，债权人同意是不要式行为，无须加以限制。(26)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中国人民共和国民法典合同编理解与适用》(一)，人民法院出版社2021年版，第578-579页；崔建远主编：《合同法》(第六版)，法制出版社2016年版，第183-184页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第466-467页。同样，债权人是否需要采用书面要式来同意债务转移在比较法上也备受争议。英美法尽管认可债权人书面同意的价值，鼓励债权人采用此种方式，但尚未排除债权人口头同意的效果(27)See E. Ailan Farnsworth，Contracts (Volume III)，3rd edn，Aspen Publishers，2004，p.136.，故仍是不要式说的代表。这就与素来信奉要式主义的法国法不尽相同。法国法通常认为债务转移的运行基础是当事人签订三方合同(contrat tripartite)。(28)V. F. Terré，Ph. Simler，Y. Lequette et F. Chénédé，Droit civil：Les obligations，12e éd，Dalloz，2019，p.1730.对于债务转移合同，《法国民法典》第1327条第2款规定了严格的形式要件。(29)V. Code Civil art. 1327 al. 2：La cession doit être constatée par écrit，à peine de nullité.《法国民法典》第1327条第2款规定：债务转移须以书面形式证明，否则无效。这其实说明债权人必须书面同意债务转移或免除债务，否则不发生效力。此外，亦有个别国家作出不同的立法选择。例如在波兰民法中，虽然债权人同意离不开书面形式(30)See judgment of the Administrative Court in Biatystok of 22.02.2017，I ACa 834/16.，但债权人却能以任何形式拒绝债务转移。(31)See Przemystaw Drapata，The Form of Agreement on the Transfer of Rights and Obligations of a Party to a Contractual Relationship，1 Krytyka Prawa 209，213 (2021).各国不同的做法其实反映出各自的法律传统，即要式主义在何种范围或限度内贯彻于法律行为之中。由此收获的启发是，不能简单地以他国立法作为赞同或反对债权人书面同意的依据，而是应当返回到我国的传统法理之中，对债权人的同意是否需配备书面形式作出相应的价值判断。

在私法领域中，要式化因限制了当事人对合同形式的自由选择，故必须具备充分的理由(32)See Ewan McKendrick，Contract Law：Text，Cases，and Materials，9th edn，Oxford：Oxford University Press，2018，p.248-249.，而债权人书面同意亦不例外。于是核心之处在于，查明债权人同意要式化是否具有正当性。一般而言，债务人难以对纯粹的口头同意感到满意，因为相比于书面形式，债权人同意的内容不易被固定与保存。(33)参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第296页。口头同意往往可能导致嗣后债务人无法证明其曾获得过同意，进而造成债务转移不发生效力。这种书面形式所附带的澄清与证据的功能同样对债权人影响深远。债权人可以借助书面形式明确其同意的内容，从而防止债务人的误解。从此种意义上，书面同意可在一定程度上缓解债权人双重同意不易被解释的诟病。另外，强调债权人同意的书面形式也能够督促债权人谨慎为之，避免其操之过急，起到降低风险和预防纠纷的效用。(34)See Hein Kötz，European Contract Law，Oxford：Oxford University Press，2017，p.348.

诚然，从价值层面出发，债权人同意的要式化是维护当事人利益和公共利益的应然之义，但如何解释《民法典》第551条第1款中“债权人同意”实际上是“债权人书面同意”，却殊非易事。首先需要思考的是，这是否立法者的有意为之。对于民事主体同意的形式，《民法典》只在8处明确规定为“书面同意”，并散布于7个条文之中。其中，主要涉及权利人对更正不动产登记簿事项的书面同意；(35)参见《中华人民共和国民法典》第220条。担保人对变更相关担保事项的书面同意；(36)参见《中华人民共和国民法典》第391、409、695、696、697条。以及受试者对人体临床试验的书面同意。(37)参见《中华人民共和国民法典》第1008条。这难免会更令人确信上述观点，即是说立法者的沉默代表着债权人同意不应被苛求书面形式。可是，从立法者沉默中得出的结论却并不可靠，通常只能视作未被证明的前提，仍须进一步论证。(38)托马斯·M.J.默勒斯：《法学方法论》(第4版)，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第271、351页。考察相关立法材料的说明可知，与原《合同法》第84条相较(39)部分学者认为《合同法》第84条过于笼统，使得人们长期以来对债务承担的性质及法律构造存在认识上的模糊。参见韩世远：《合同法总论》(第4版)，法律出版社2018年版，第626页；李伟平：《债务加入对保证合同规则的参照适用》，载《中国政法大学学报》2022年第4期。，《民法典》第551条第1款并未发生实质性的改动。(40)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第200-202页；朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编(通则)》(2)，中国法制出版社2020年版，第103页。条文的承继暗含着此前学界关于债权人单一同意的观点也随之被延续下来。正是由于立法者未对债权人同意的双重性具备充分的认识，且尚未留意书面同意对确定债务转移效力的价值，所以该款才未突显债权人同意的要式化。据此，与其说是立法者有意为之，毋宁说是立法者的疏漏所致。况且，上述所列举的情形通常关涉权利人重大的人身权益和财产权益，因而法律才要求权利人使用书面形式，以便提醒他们在允诺需要上慎之又慎。然而，债务转移中的债权人又何尝不是如此。即便债权人书面同意会在一定程度上延缓债务移转的效率，但该做法更为符合债务转移的规范旨趣，避免债权人的利益因债务转移而蒙受不当损害。因此，宜将第551条第1款中“债权人同意”限缩解释为“债权人书面同意”。

当然，债权人如果在合同中事先约定债务人享有转让债务的权利，则在债务人通知其转移后或在其注意到转让行为后，就不得再反对或干预该转移债务。(41)V.B.Fages，Droit des obligations，12e éd，LGDJ，2022，p.481-482.在这一情形中，债务转移自债务人与第三人达成合意时就发生效力。不过，债务人不得通过特别的约定排除或更改债权人同意，否则该法律行为径直无效(42)该种约定是否具有效力在判例法上存在着较大的争议。Giuffrida Luigi v Julius Baer (Singapore)Ltd 案([2010] SGHC 96)和Bennell v Westlawn Finance Ltd案中([2010] FCA 658)，法官都认为债务人根据该约定有权在任何时候转让其债务。但有学者批评道，这类条款虽然措辞恰当，但并不能说明其有效性，尚无法合理解释为何允许债务人单方面地转移债务于第三人。倘若普遍承认特别约款的效力，容许当事人规避债权人同意对债务转移的限制，这无异于改变传统规则。See Lau Kwan Ho，Unilateral transfers of contractual obligations，129 Law Quarterly Review 491，492 (2013).，且无须适用《民法典》第153条第1款。(43)参见金可可：《强行规定与禁止规定》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》(第13卷)，北京大学出版社2016年版，第12页；杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022年版，第374页。即使债权人与债务人对该类排除权利的约定达成合意，但这也只能理解为债权人是通过事先抛弃权利的方式表明其同意债务转移，而并非代表着债务人可不经债权人同意而实现债务的移转。除事先同意外，为避免债务转移的效力久悬不决，债务人依据第551条第2款的规定亦可主动催告债权人在合理期限内表示书面同意。在债权人逾期不答复的情况下，出于维护债权人利益的考量，法律应推定债权人不同意。

综上所述，债权人同意既决定着债务转移生效与否，又是债务转移产生何种法律效果的来源。在内容方面，债权人同意具有二重性，可以被区分为转移债务的同意和免除债务的同意。在形式方面，肯定债权人同意的要式性是利益衡量的结果，具有正当性基础，而且与债务转移的规范目的相吻合。

三、债务转移效力的类型化分析

承认债权人双重同意所带来的必然逻辑是，债务转移的效力会因债权人同意的内容不同而随之变化。故此，笔者将根据债权人是否同意转移债务以及是否同意免除债务进行类型区分，并分别在不同情形中诠释债务转移的效力。

(一)债权人不同意转移债务的情形

债权人明确拒绝，或者自催告后未在规定的期间内表示同意，皆会被认定为债权人拒绝债务转移。由此引发的法律效果是债务转移不发生效力。不过，当债务移转被债权人拒绝后，债务转移合同的效力如何，仍有疑问。有观点认为，虽然债务转移合同在当事人缔结后成立，但其效力却尚未确定，需要债权人嗣后的承认才能生效，故是效力待定的合同。(44)参见崔建远主编：《合同法》(第六版)，法制出版社2016年版，第183页；朱广新：《合同法总则研究》(下册)，中国人民大学出版社2018年版，第500页。于是，倘若债权人拒绝债务转移，则转让合同自始不发生效力。对于这一解释，有学者评价道，由于转让合同自缔结后业已生效，故效力待定的表述难以准确地体现出债务转移合同的效力。(45)参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编(通则)》(2)，中国法制出版社2020年版，第108页。在意识到该问题后，另有论者提出完善方案，即债权人的拒绝仅使得转让合同对其不发生效力。(46)参见崔建远：《合同法总论》(中卷)，中国人民大学出版社2012年版，第484页。此外，亦有观点认为，当事人在债权人未承认时得以合意变更或撤销债务转移合同。(47)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第744页。这些不同的见解反映出学界尚未对债务转移合同与债务转移的关系取得共识。

在比较法中，即便部分国家的传统学理对二者的关系持截然相反的态度，但却无不肯定债务转移合同的效力，分别以德国法和法国法为例。以物权行为理论著称的德国民法将债务转移合同和债务转移予以分离，分别作为原因行为与处分行为。准此，债权人的同意仅关系到债务人是否享有转移债务的处分权。如果债权人表示同意，债务人便有权转移该债务；相反，一旦债权人拒绝承认，债务人的转让行为则构成无权处分。此时，债务转移固然不产生应然的效力，但作为原因行为的债务转移合同却不因此而无效。(48)参见陈自强：《民法讲义：契约之内容与消减》，新学林出版公司2004年版，第349页。由于转移合同继续有效，第三人可从经济意义上继续替代债务人履行合同，即便其与债权人尚不存在债权债务关系。德国法将此称为履行承担(49)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第569页。，但在奉行“一体原则”的法国民法中(50)参见K.茨威格、H.克茨：《比较法总论》(上)，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2004年版，第174-176页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第162-163页。，债务转移的效力附着于债务转让合同之上。尽管如此，法国学说却主张债权人的拒绝只会使得债务转让不可对抗(inopposabilité)债权人，而当事人之间的法律关系则不受影响。(51)V. F. Terré，Ph. Simler，Y. Lequette et F. Chénédé，Droit civil：Les obligations，12e éd，Dalloz，2019，p.1732.其原因是，当债权人拒绝时，转让人与受让人所达成的债务转移合同不会改变债权人的处境，所以法律欠缺直接的理由来剥夺该合同的全部效力。(52)V. Larroume，Commentaire d'arrêt：TGI Strasbourg，24 mars 1971，DDJ (Juin.25，2007).据此，不同意的债权人在其债权范围内仍可对债务人主张权利，就如同债务转移不存在一般。

由上述对比可知，尽管德国法和法国法存在不同的理论渊源，但殊途同归的是，二者通过选取不同的解释路径在债务转移合同的效力方面达成一致。重新审视我国的理论学说就能够发现纷争的根源在于，是否基于同一理论作出严格和统一的解释。我国的效力待定说备受争议的缘由在于，相关观点未建立在区分原则之上，以致误将效力待定的对象认作债务转移合同，而非债务转移这一处分行为。即使后续学说肯定债务转移合同的效力，把债权人同意作为债务转移对债权人的生效要件，但依托的理论却已改弦易辙，投向行为一体说之中。实际上不管学者们倾向何种学说，肯定债务转移合同的效力才真正地考虑到现实需求的多样性。一方面，债务人虽然继续承担债务，但可以根据该合同请求第三人向债权人履行。即便债权人对此拒绝接受，债务人也能够在履行义务后根据该合同向第三人主张违约责任。另一方面，由于转移合同的效力仍然存续，债权人也能够在债务人嗣后无法清偿时向法院请求以自己的名义代为行使债务人对第三人的权利。概言之，在债权人不同意债务转移的场合下，债务转移不发生效力(至少对债权人不发生效力)，故债务人仍须对债务的清偿负责，但这并不影响当事人之间所达成的债务转移合同的效力。

(二)债权人单重同意的情形

债权人单重同意主要是指，债权人仅同意债务人对外转移债务，但不免除原债务人的责任。这意味着，尽管债务已转移到第三人处，但债务人因未获得债权人的免除，所以仍未脱离原有债务关系的束缚。此种债务转移使得原债务人和第三人对债务的履行承担连带责任，极大程度地消弭债权人对债务无法被第三人清偿的担忧。可是，部分学者对不免责的债务转移的独立性却深表怀疑，认为在原债务人没有被免除债务的情形中，第三人受让债务的行为应当解释为债务加入。(53)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第753-754页；韩世远：《合同法》(第四版)，法律出版社2018年版，第634页。在司法实践中，有的法官也持相同的态度(54)参见北京市房山区人民法院(2022)京0111民初5233号民事判决书；安徽省萧县人民法院(2022)皖1322民初7843号民事判决书；江苏省淮安市中级人民法院(2021)苏08民再48号民事判决书。，并把原债务人是否被免除债务作为免责的债务转移与债务加入的区分标准以及是否适用《民法典》第552条的前提。

难以否认，不免责的债务转移和债务加入具有相似的法律效果，但二者却隶属于不同的制度框架，展现出相异的运行机制。首先，在主体关系方面，债务加入在结果上未产生债务移转的效果，无法引起债务人的变更。(55)参见杨代雄主编：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第491-492页。相反，即便此类债务转移不能使债务人免除债务，但债务却在事实上已移转于第三人处。其次，二者的制度功能判然有别。就债务加入的制度价值而言，学界新晋的见解是彰显债务加入的担保属性，即是说加入人起到类似保证债务人清偿债务的效用。(56)参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期；夏昊晗：《债务加入法律适用的体系化思考》，载《法律科学》2021年第3期；李伟平：《债务加入对保证合同规则的参照适用》，载《中国政法大学学报》2022年第4期。依这种担保的视角考察，债务转移中的债权人要求原债务人继续承担责任，实际上也发挥着类似保证的作用。(57)V. B. Evva，Délégation et cession de dette：approche comparative，144 J. sociétés 35，35 (2016).但区别于债务加入中的担保对象，这里原债务人所“保证”的是第三人(新债务人)向债权人履行债务。最后，债权人嗣后免除债务的效力亦不甚相同。在债务加入生效后，倘若债权人出于种种原因免除债务人的债务，则加入人能够援用《民法典》第520条第2款，从而在债务人被免除的债务份额内向债权人主张债务消灭。但在债务转移中，如果债权人嗣后同意免除债务，情况就有所不同。虽说第三人此前与原债务人共同处于连带债务关系中，但伴随着债权人同意的内容发生变化，免责的债务转移的构成要件自债权人同意债务免除后就得以补充。于是，第三人必须单独地替代债务人承担债务，并且无法主张债务消灭。

上述不免责的债务转移与债务加入的异质性无不说明，不免责的债务转移是独立于债务加入的一种特有的债务转移方式。在该情形中，原债务人不会因债权人的单重同意而从债务关系中释放出来，仍须和第三人共同承担连带债务，直至第三人或者债务人向债权人履行完毕。(58)See Bashir v. Moayedi，627 A.2d 997 (1993)；Western Oil Sales Corp. v. Bliss &Wetherbee，299 S.W. 637 (1927).既然如此，《民法典》有关连带债务的规定原则上自可适用于该类型债务转移。然而，关于债务转移之连带效力的讨论却不应止步于此。依照第519条的规定，第三人在清偿债务后只可就超过自己份额的部分向原债务人追偿，并取得法定代位权。如果二者未另行约定，在相关份额难以确定时，实际清偿的第三人能够向原债务人追偿到一半份额的债务。换言之，债务人至少需要对一半份额的债务承担单独的责任。这其实就和不免责债务转移的初衷相背离。不免责的债务转移并非追求原债务人直接清偿债务，而是希冀原债务人能够确保债权人的债权实现。除另有约定外，一旦允许第三人在履行全部债务后向原债务人追偿，则债务转移就失去应有的意义。因此，债务人应当承担的是不真正连带责任。该结论在比较法上也并非孤例。在法国法中，就不免责的债务转移而言，即使债务人和第三人处于连带关系中，但因债务已移转至第三人处，故真正需要承担责任的主体是第三人。而原债务人的法律地位则是《法国民法典》第1318条所规定的不真正连带债务人。(59)V. F. Terré，Ph. Simler，Y. Lequette et F. Chénédé，Droit civil：Les obligations，12e éd，Dalloz，2019，p.1731.以此而言，第三人在清偿债务后便不享有追偿权；而如果债务被原债务人清偿，则原债务人可在其清偿的范围内向第三人追偿。

值得注意的是，在债务加入法定化之前，学界也存在支持债务加入人承担不真正连带债务的声音。(60)参见韩世远：《合同法》(第四版)，法律出版社2018年版，第636页。在《民法典》第552条明确为“连带债务”后，相关争论也随之平息。不过，最高人民法院最近公布的《民法典合同编司法解释(征求意见稿)》第52条似有推翻这一定论之嫌。虽然该条解释总体上是连带债务人的追偿权在债务加入情形中的具体适用，但其中最为显著的变化是，在欠缺约定的场合下，债务加入人在履行债务的范围内可以请求债务人返还所获利益。(61)参见《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》第52条，载中华人民共和国最高人民法院官网，https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-378071.html，2023年7月17日访问。由此，加入人同样不必再考虑自己应承担的份额为多少，而是可以直接追偿债务人所获的利益。事实上，凡是加入人所履行的债务，无不会使债务人获利，所以加入人能够向债务人追偿一切自己所清偿的债务。这其实表明最高人民法院所持的真正立场是，加入人实质上承担的是不真正连带债务。该结论自然对不免责的债务转移产生影响。固然，不免责的债务转移和债务加入之间界限分明，拥有着各异的法律构造和制度价值，但二者在法律效果方面却存在相似之处，即债务人和第三人(或加入人)皆须承担连带债务。因此，基于类似事务同等处理的原则，参照适用《民法典合同编司法解释(征求意见稿)》第52条可以为不免责的债务转移中的债务人承担不真正连带债务提供指引。

此外，债权人的单重同意也可以表现为仅同意免除债务，但不同意转移债务。但是，这种情况已经不再属于债务转移的范畴，而构成债务免除，故直接按照《民法典》第575条的规定处理即可，不再赘述。

(三)债权人双重同意的情形

在债权人同意转移并免除债务后，相关债务由原债务人转移至第三人处，原债务人脱离债务的束缚，发生免责的法律效果。需重申的是，债务人之所以被免除债务并非源于债务转移，而是因为债权人免除债务的意愿。是故，债务人得以免除的法律依据便是《民法典》第575条，而非第551条第1款。但依照第575条，债务人却能够在合理期限内拒绝债权人的免除。继而引出的问题是，被转移债务的债务人能否享有该拒绝权。通说对此持否定意见，其认为，债务人拒绝受益会造成债权人丧失已经取得、对新债务人的请求权(62)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第566页；朱广新：《合同法总则研究》(下册)，中国人民大学出版社2018年版，第498-499页。，故原债务人必须容忍由此带来的免责。(63)参见迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》(第7版)，沈小军、张金海译，中国人民出版社2014年版，第409页。对此，笔者认为不能一概而论，仍须结合不同的情形予以分析。具体而言，债务人如果已参与到债务转移的过程中，无论是亲自签订债务转移合同，抑或是表示接受第三人和债权人签订的转让合同，均不得享有拒绝利益的权利。该场合下，赋予债务人拒绝权会将债务人不当地置于优势地位，致使债务人，而非债权人，实质上决定着债务转移能否产生免除债务的效力。此种做法明显与债务转移的制度价值相冲突。另外，前述债务人的参与行为也会使第三人和债权人相信债务人的本意就是想摆脱狭义债的关系。在实践中，往往正是因为这份信赖，第三人和债权人才会投入时间和金钱来促成债务转移的发生。所以，如果任由债务人嗣后随便改变心意，这不可避免地损害债权人和第三人的信赖利益。然而，倘若债务人未经自己协助或参与而取得债务免除，结论则似乎不尽相同。对于该“意外之喜”，债务人实际上与其他情形中被免责的债务人别无二致。此时，债务人的真实意愿理应得到尊重，故债务人有权拒绝债权人和第三人对其财产关系的随意安排或干预。由此产生的效果是，债务转移自始不具有免除债务的效果，可这并不影响债务移转的发生。以此而言，债务转移能否产生免除债务的效果不但关涉着债权人同意，而且取决于债务人是否享有拒绝权，以及是否拒绝利益。只有分别满足这些条件后，自债权人双重同意之时，债务转移方才确定地产生免除债务的效力。基于此，第三人(新债务人)便开始承担受让的债务，即便嗣后无力清偿债务，亦须承担相应债务不履行的责任，而原债务人对此并不负担任何担保义务。

概言之，鉴于债权人同意的具体内容存在差别，债务转移的效力也大相径庭，呈现出三种效力范式。当债权人不同意移转债务时，虽然债务转移不发生效力，但不影响债务转移合同的效力；在债权人仅同意转移债务的情形中，即便债务被移转至第三人处，可原债务人并不脱离债务关系，仍须承担不真正连带责任；只有在满足债权人双重同意的条件后，债务转移才会产生免除债务的效力。

四、债务转移效力的体系重构

基于类型化分析，债务转移的法律效果得以辨明。同时，凭借逻辑演绎的结果，效力体系的基本轮廓也逐渐清晰。然而，现有规范却无法为上述结论提供确切和有效的依据，特别是对不免责的债务转移。因此，如何借助法律解释与补充，探析不同效力的债务转移在《民法典》中的适用进路，从而重新构建出完整的效力体系，是本部分的研究重点所在。

(一)效力依据的检视与反思

《民法典》关于债务转移的体例安排并非井然有序，泾渭分明。衡诸立法者的本意，我国民法本应围绕着债务承担而塑造出一套完整的规范体系。根据债务人是否被免责，债务承担将会被区分为免责的债务承担和并存的债务承担，从而在逻辑层面上实现周延。准此，第551条的规制对象便为免责的债务承担，而并存的债务承担则对应的是第552条。这也是理论学说所普遍认可的观点。依此种解释，第551条就需要被理解为，债务人转移债务的，须征得债权人的双重同意。当债权人同意免除债务时，债务人根据第575条债务免除的规定，使得债务转移产生免除债务的效力。至于不免责的债务转移，因为原债务人仍需和第三人共同承担债务，所以这构成第552条所规定的并存的债务承担。依此观之，债务转移的效力依据貌似都得以确定。

遗憾的是，这种追求体系融洽的意图却因条文的具体设计而落空。回归到规范本身，《民法典》最终选用了以债务转移为核心的立法体例，并且引入债务加入予以补充。随着债务加入在第552条中的法定化，不同学者开始对债务转移的内涵与范围产生分歧。有论者认为，依立法者的意图，第551条第1款中的债务转移仅限于免责的债务承担，从而区别于债务加入(并存的债务承担)；(64)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第200-202页；朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编(通则)》(2)，中国法制出版社2020年版，第103页。而另有观点却主张，债务加入和免责的债务承担同属债务转移(65)参见夏昊晗：《债务加入法律适用的体系化思考》，载《法律科学》2021年第3期。，并共同适用债务转移相关的效力规则。(66)参见李宇：《民法典分则草案修改建议》，载《法治研究》2019年第4期。究其原因在于，学界未厘清规范概念与学理概念的关系(67)这里分别所指学理上免责的债务承担和并存的债务承担，以及规范的债务转移和债务加入。这些概念之间的相互关系均未得到重视和阐释。对此，笔者将尝试后文予以探讨和区分，旨在澄清各自的内涵。，以致混用的现象早已司空见惯。如果不加阐释而仅出于比较法上的原因，便将这两类概念等同视之，不仅在逻辑论证方面颇显草率，还易令人对债务转移的法律效果产生困惑和误解。由此引发的后果是，以债务转移为中心的立法体例的特殊性被忽略，从而加剧理论通说和实证规范的矛盾。

为此，阐明两类概念就实属必要。就债务转移和债务承担而言，由于二者并未存在实质的差别，且分别被多国立法所使用，所以不免有观点认为二者在事实上能够实现同义转换。(68)See Justine Kirby，Assignments and Transfers of Contractual Duties：Integrating Theory and Practice，31 Victoria University of Wellington Law Review 317，319 (2000).然而，如果深入剖析各国的立法体例，便会发现二者的侧重点迥然不同。凡是采用“承担”的立法例皆是将债务承担视为法律效果，例如《德国民法典》第415条第2款规定，拒绝承认者，视为未承担债务。(69)参见台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第368页。而采用“转移”的立法例则是将债务转移作为债务人发生变更的方式。至于债务转移会产生何种法律效果，则须另行规定。(70)V.P.Berlioz，La cession de dette，RDC，2015，p.803.质言之，债务承担侧重的是法律效果，由第三人承担债务；而债务转移强调的是法律行为，债务人向第三人移转债务的行为。另外，对于债务加入和并存的债务承担，通说观点是将并存的债务承担等同于债务加入(71)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中国人民共和国民法典合同编理解与适用》(一)，人民法院出版社2021年版，第578-579页；韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社2018年版，第633页。，但这明显混淆了二者的关系。即便有学者指出，债务加入在类型上属于并存的债务承担(72)参见最高人民法院(2017)最高法民终882号民事判决书；最高人民法院(2013)民申字第1895号民事判决书。，但该见解随后却因未意识到债务转移和债务承担的区别而推论出债务加入隶属于债务转移。(73)参见夏昊晗：《债务加入法律适用的体系化思考》，载《法律科学》2021年第3期。这不免会令人产生误解。笔者认为，债务加入仅是当事人之间约定如何承担债务的诸多方式里的一种。从该意义上，即使债务加入和债务转移分别属于不同的法律行为，但这并不排除二者能引起相同的法律的效果，即并存的债务承担。因此，与其说并存的债务承担是债务加入的上位概念，毋宁说是债务加入引起加入人和债务人并存承担债务的法律效果。

在澄清规范概念的内涵后，通说所确定的效力依据似乎就不尽人意。第552条实际上难以构成并存的债务承担的一般条款，而仅限于因债务加入所导致的并存的债务承担。其中缘由在于，第552条一方面在术语选择方面使用的是“加入债务”，从而排除债务转移的可能；(74)债务转移和债务加入相互对立的观点亦可在体系中寻到支持。《民法典》第696条将债务转移和债务加入分置两款加以规定，可见一斑。另一反面，该条在构成要件方面不要求债务人同意，体现了和债务转移相异的价值基础。(75)债务加入的基础在于第三人利益合同，债务人和第三人可不需要债权人的同意而直接设立债务加入。参见肖俊：《〈合同法〉第84条(债务承担规则)评注》，载《法学家》2018年第2期。可见，不免责的债务转移无法被囊括进第552条的适用领域之中。对此，可能的修正方案是将第552条进行目的性扩张。由于不免责的债务转移同样能够引起并存的债务承担，所以第552条存在计划之外的漏洞。为避免其规范目的被限定于调整债务加入，以致无法贯彻规制并存债务承担的规范意旨，该条的适用范围应扩张至文义原本不涵盖的产生连带效力的债务转移。(76)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，法律出版社2007年版，第499页。因此，经目的性扩张的第552条就成为不免责的债务转移的规范依据，从而形成理论中以债务承担为导向的效力体系(见图1)。

图1 以债务承担为导向的效力体系

然而，这种漏洞填补的方法难免会表现出以下三方面缺点。第一，将第522条作为债务加入和不免责的债务转移的共用基础，将进一步模糊二者之间的关系。随着债务加入独立说的兴起与逐步地被接纳，放弃将债务加入置于债务移转部分的观点已在理论学说中初见端倪。(77)该类学说聚焦于债务加入所蕴含的担保功能，主张债务加入参照适用保证规则，从而成为一项独立规则。此种见解具有合理性，并且符合各国立法对债务加入调整的方向，值得肯定。参见夏昊晗：《债务加入法律适用的体系化思考》，载《法律科学》2021年第3期；中田裕康：《日本民法修改中的债权让与和债务承担》，高翔译，载《东南法学》2020年第1期；B. Evva，Délégation et cession de dette：approche comparative，144 J. sociétés 35，35-37 (2016).在此种趋势下，重新回归传统理论的做法就略显不合时宜。第二，将第552条作为基础规范进行目的性扩张的效果并不理想。因为债务加入和债务转移之间的异质性决定了二者并不存在通用的规则，这就使得以现有规范推论出债务转移规则殊非易事。即便二者在法律效果具有共性，但仍存在细微的差别。在债务加入中，第三人是在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。不过，这在不免责的债务转移中就发生了转换，即债务人在未被免除债务的范围内和第三人承担连带债务。第三，具体适用不易。在司法实践中，法官如果支持该补充方法，不但须证明第552条的文义与规范目的出现不一致，认定存在法律漏洞，而且须分析该条和第551条的关系，以便证成第552条能够进行目的性扩张。为了减轻阐释或说理的负担，裁判者更愿意直接适用规则，所以倾向于不再区分债务加入与债务转移，而将第552条视为并存债务承担的一般规则(78)参见北京市第一中级人民法院(2022)京01民终8050号民事判决书；北京市第三中级人民法院(2022)京03民终7251号民事判决书；新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书；浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终8120号民事判决书；天津市第二中级人民法院(2021)津02民终7717号民事判决书。，即便这已构成对法律的续造。

(二)效力体系的具体构造

考虑到目的性扩张的弊端，另一种解释方案就呼之欲出。尽管第551条第1款通常被认定为能够产生免除效力的债务转移，但条文所采用的具体表述却留有解释的余地。为弥补不免责的债务转移在体系中的缺漏，应扩大解释第551条第1款中的“转移”，以便包含不同类型的债务转移。需要提醒的是，虽然该解释方法和目的性扩张具有相似之处，但实质的区别在于该扩大解释的结果并未超过“转移”的文义。据此，第551条第1款就成为债务转移的一般条款，其适用范围就不再限于免责的债务转移。于是，以债务转移为导向的效力体系就构造出来(见图2)。凭借债权人同意这一媒介，债务转移能够被赋予不同的效力，从而满足当事人日常交易的需要。在债权人双重同意时，依据债权人免除的意思，债务人援用第575条债务免除的规定，使得债务转移产生免除债务的效力；在债权人单重同意时，遵循债权人要求债务人继续清偿债务的意思表示，债务人和第三人构成518条所规定的意定的连带债务人。产生的结果是，债务转移产生了连带债务的效力。至于债务人的追偿权，参照适用《合同编司法解释(征求意见稿)》第52条便可获得依据。质言之，债务转移发生何种效力将完全取决于债权人表示何种同意。在该体系框架下，第551条第1款的弹性得到淋漓尽致地发挥，私法自治的精神也随之获得极大地尊重与贯彻，扩大解释的合理性也由此得以证实。而在司法裁判中，采纳扩大解释亦有助于法官将更多的时间和精力投入探寻和解释债权人的同意中，而不必再费心费力地填补法律漏洞。此外，在体系上，债务转移和债务加入的关系也会因把第551条第1款作为一般规则而愈发明朗。自此，第552条就是关于债务加入的专属规范，而非并存债务承担的一般规定。带来的直接效益就是，债务加入不必再囿于传统债务承担的共同规则，能够出于功能上的需要，类推适用保证的规定来解决相关法律适用的问题。(79)参见李伟平：《债务加入对保证合同规则的参照适用》，载《中国政法大学学报》2022年第4期。

图2 以债务转移为导向的效力体系

在债务转移的效力依据得以确定后，探明不同效力之间存在何种关系，就显得格外重要。正如前述，债务转移会受债权人同意的影响而分别对原债务人产生不同的效力，即原债务人可能自此摆脱债务关系抑或是继续承担连带债务。留有疑问是，究竟何种效力才是债务转移的一般效力。针对该问题，可能招致的质疑是，两种效力分别对应的是不同类型的债务转移，二者事实上处于平行并存的状态，故何有一般效力之说。但不容忽视的是，区分债务转移类型的基准是债权人是否同意免除债务。所以，欲实现免责的债务转移，除达到不免责的债务转移所要求的设立条件外，债务人另需取得一项特殊的构成要件：债权人免除债务的承诺。这不仅意味着免责的债务转移实际上是更加特殊的转移方式，而且也体现出免除债务的效力并非债务转移的一般效力。基于此，债务转移的一般效力应为，经债权人书面同意转移债务后，第三人和原债务人对转移的债务承担连带责任。但在债权人书面同意免除债务人的清偿时，债务转移则产生免除债务的特殊的效力。之所以强调债务转移的效力阶层更多是基于体系效益的衡量。一方面，“一般效力—特殊效力”的建构能够为不同效力之间的相互转化提供纽带。尤其是法官对债权人免除债务的承诺存疑时，根据一般与特殊的关系，债务转移并非就此不发生效力，而是使得债务人和第三人承担连带债务。另一方面，该种效力关系也有利于后文体系化地研究涉及第三人与担保人的效力规则，从而辨别出债务转移的共通规则和特殊规则。

总体而言，《民法典》针对债务转移所制定的规范存在定位不清、分工不明的瑕疵，特别是无法明晰不免责的债务转移的效力依据。较为可行的解决办法是对第551条第1款进行扩大解释，将其作为债务转移的一般规则。如此，债务转移的效力就完全依据于债权人同意的内容而分别产生不同的效力，在保障当事人意思自治的同时，亦妥善地处理了其与债务加入的关系。

(三)效力规则的再解释

债务转移的效力并非单纯地局限于债务人是否承担责任，也关涉着第三人的权利和担保人的利益。《民法典》用数个分散的效力规则对此予以回应。尽管这些条文皆围绕债务人转移债务而展开，但相关效力的性质究竟为何，是债务转移的一般效力抑或是特殊效力，仍须仔细斟酌。

1.通用的效力规则

由于债务转移不改变债之统一性，第三人在获得债务移转的同时，自然能够主张债务人对债权人的抗辩。这作为债务转移的通用规则规定于《民法典》第553条前半句中。据此，第三人和原债务人(如果其未被免除责任)皆能够以该债权债务关系中固有的抗辩来对抗债权人，例如权利障碍之抗辩和权利毁灭之抗辩。(80)参见王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第135-137页。当然，每个主体亦能以自身特有的抗辩来对抗债权人，自不待言。唯需考虑的是，在原债务人对债权人享有债权时，第三人能否向债权人主张抵销。虽然比较法对此存有分歧(81)比较法上存在三种立法例：可以抵销，例如《法国民法典》第1328条；不得抵销，例如《德国民法典》第422条第2款；不得抵销，但是在可得抵销的债权范围内有权拒绝履行，例如《日本民法典》第439条第2款。，但国内通说观点是，允许第三人行使原债务人对债权人的抵销权无异于允许处分他人的权利，并不恰当。(82)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第748页；蔡睿：《民法典中连带债务人之一人事项所生效力的制度设计》，载《河北法学》2018年第12期。于是，这种见解也被《民法典》第553条后半句所采纳，同样适用于不同类型的债务转移。然而值得追问的是，在不免责的债务转移中，如果第三人对债权人享有债权，原债务人能否主张抵销。答案同样是否定的。理由在于，虽然肯定原债务人的抵销权能够一次性解决纠纷，避免原债务人事后追偿，但原债务人的行为仍属于替代第三人行使他人特有抗辩的范畴，会不当地干预第三人的处分自由。此外，根据《民法典》第554条的规定，债务转移的效力及于从债务。这是由主债务和从债务之间的密切关系所决定(83)参见崔建远主编：《合同法》(第六版)，法制出版社2016年版，第183页。，不受债务转移的类型所影响。

2.特殊的效力规则

当被移转的债务之上附带担保，债务转移就与这些担保人的利益息息相关。通常而言，担保是建立在一定信赖关系之上，具有专属性(84)参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编(通则)》(2)，中国法制出版社2020年版，第118页。，所以除满足相应的条件外，不会随着债务转移而移转。鉴于此，《民法典》第391条和第697条第1款分别对带有担保物权的债务和带有保证的债务予以规定，兹分析如下：

就保证债务而言，除债权人和保证人另有约定，保证人仅对其书面同意的债务转移承担保证责任。第697第1款的适用对象明显是免责的债务转移。这是因为在不免责的债务转移中，债务人仍须对债务承担不真正连带责任，而不脱离债务关系。那么，所提供的保证也应当延续。这一观点也间接被第697第2款印证，即保证人的保证责任不因第三人加入债务影响。考虑到二者产生类似的法律效力，参照适用第697第2款也能成为请求保证人在不免责的债务转移中承担保证责任的依据。

相较之下，第391条的表述过于抽象，有待进一步阐明。首先是担保人所能提供担保的类型。该条虽选用的术语为“担保”，但处于担保物权的一般规定中。依体系解释可得，此处的“担保”仅指的是担保物权。按理所有的担保物权类型都应当被涵盖进第391条中的“担保”之中。可由于该条中的担保是需要第三人提供的，这其实表明该条是把留置排除在外。其原因是，不同于英美法系国家对合同留置的承认(85)See Richard Calnan，Taking Security，4th edn，LexisNexis，2018，p.391-393.，我国《民法典》中的留置仅限于法定留置，故第三人不能主动通过合同设定留置；其次是该条的适用范围。衡诸第391条的文义，提供担保物权的第三人仅对其书面同意的债务转移承担担保责任。可是如果债权人在债务转移中未免除债务人的责任，且债权最终是因债务人而无法实现，那债权人理应对担保财产保有优先受偿权。可见，第391条仅是关于免责的债务转移的特殊规定；(86)参见郭明瑞：《物权法通论》，商务出版社2019年版，第259页。最后是担保人的范围。第391条只列举了第三人提供担保物权的情形，而对债务人提供的情形却不置可否。有学者主张，为维护债权人的利益，当债务发生转移时，债务人提供的担保无须征得债务人同意而继续有效。(87)参见徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注》(精要版)，中国人民大学出版社2022年版，第410-411页。虽然该见解贴合债务转移的规范旨趣，但该区别对待债务人和第三人的做法却有违平等原则。耐人寻味的是，根据《法国民法典》第1328-1条第1款的规定，在免责的债务转移中，第三人设定的担保只有在征得其同意后才能存续。同样是因为法条未覆盖债务人设定担保的情形，类似争论也继而充斥着法国的学界和实务界。(88)V. J. Francois，Les opérations sur la dette，RDC，2016，p.45.为确保法律适用的统一性和平等性，法国立法机关于2018年4月对该条予以更正，将债务人设定的担保纳入规范的范围内。(89)V. F. Terré，Ph. Simler，Y. Lequette et F. Chénédé，Droit civil：Les obligations，12e éd，Dalloz，2019，p.1734.在偏重债权人保护和平等对待担保人之间，法国民法最终选择了后者。至于我国民法会作出何种价值判断，则留待相关司法解释予以释明。

结 论

在债务转移中，债权人同意占据着至为关键的位置。这表现为，不但债务转移的生效与否取决于债权人同意，而且债务转移产生何种效力受债权人同意的内容所影响。在债权人仅同意转移债务的情形中，即便债务被移转至第三人处，可由于债务人尚未摆脱债务关系的束缚，故仍须承担不真正连带债务。倘若债务人在此基础上又获得债权人免除债务的同意，则其凭借债务转移便不再负担履行义务。然而在体系上，《民法典》却未对不同类型债务转移加以区分，甚至不当地混淆债务加入和不免责的债务转移之间的关系，以致相关规范定位不明，进而无法作为明确的效力依据。为弥补体系上的不完善，合理的解决路径是对第551条第1款进行扩大解释，将其作为债务转移的一般规则，构成以债务转移为导向的效力体系，从而厘清其与债务加入的边界。在统一效力依据后，基于不同类型债务转移的关联性，根据形式逻辑规则，宜将债务转移的效力建构为“一般效力—例外效力”的阶层模式，以便最大程度地发挥体系效益。由该体系视角观之，《民法典》第553条和第554条就成为债务转移效力的通用规则，而第391条和第697条第1款则构成特殊规则。