我国刑事涉案财物处理分离审判模式重构

胡芷粼

引 言

在我国刑事司法实践中，权属复杂的涉案财物经常难以获得公正处理，其根本原因在于，“与定罪量刑合并审判”的传统涉案财物处理模式(以下简称“合并审判模式”)(1)在我国，除犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作为一种非定罪没收程序，其本身不涉及定罪量刑问题外，其他刑事审判程序在涉案财物处理方面皆采取“合并审判模式”。难以为复杂权属调查提供充分的程序空间。将涉案财物处理与定罪量刑分离，是解决该问题的必要措施之一。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第446条第2款设立了刑事涉案财物另行处理规则(以下简称“另行处理规则”)。《刑诉法解释》起草小组在解读该条款时提到，为避免对被告人的裁判过分迟延，法院可在判决生效后再对权属复杂的涉案财物另行处理，从而实现涉案财物处理程序与定罪量刑程序相分离的目的，为复杂权属调查提供更为充分的程序空间。由此，我国涉案财物处理的“分离审判模式”得以形成。该模式下，与定罪量刑程序分离的仅是权属复杂涉案财物的处理程序，而非所有涉案财物的处理程序，该模式又可被进一步概括为“部分财物处理分离模式”。遗憾的是，这种模式目前与《刑事诉讼法》相关规定不符，且其设计思路也有违控诉原则要求。相比之下，一些域外模式并不存在这种问题，其中一些科学合理的设计要素值得我国借鉴。但要注意的是，有些域外模式因宏观制度背景与我国不同，且其具体设计本身也并非完美无缺，并不适合我国直接照搬移植。本文将对我国现行的分离审判模式及其设计缺陷进行阐述，然后在参考域外模式设计的基础上结合相关理论，为我国分离审判模式提出一套科学合理、具有中国特色的重构方案。

一、我国现行涉案财物处理分离审判模式检视

(一)传统合并审判模式亟需突破

长期以来，在我国刑事审判程序中，“涉案财物处理”与“定罪量刑”是同时进行的，审判机关对两者合并审理、合并判决。(2)《刑事诉讼法》第245条第3款规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理；《刑诉法解释》第 279 条规定，法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。当涉案财物权属较为简单时，这种合并审判模式具有一定的合理性——可以将涉案财物处理与定罪量刑在同一审判程序中“毕其功于一役”，有利于诉讼经济，但当权属过于复杂时，合并审判模式的弊端就会凸显。

准确、及时地查明犯罪事实，对被告人进行定罪量刑，是刑事审判的核心任务。在合并审判模式中，为确保该任务能够在有限的审判期限内完成，就不得不对涉案财物的权属调查程序进行压缩。因此，在我国刑事审判实践中，法院最多只是在以解决被告人是否实施犯罪行为以及指控是否成立为中心的法庭调查、法庭辩论中“捎带”对涉案财物的权属等问题进行调查。(3)参见李奋飞：《刑事诉讼案外人异议制度的规范阐释与困境反思》，载《华东政法大学学报》2021年第6期。如此一来，当涉案财物权属过于复杂时，合并审判模式就无法为其调查程序提供足够充分的空间。这会导致相关产权人无法充分行使诉讼权利来维护自身合法权益，审判机关也难以作出权属认定准确的处理。这种情况在我国刑事司法实践中并不少见。

在“张同元开设赌场案”中，湖南省涟源市法院在采取合并审判模式的审理过程中剥夺了案外人公司的诉讼权利，错将其财产作为判决追缴的对象。(4)参见张同元开设赌场案，湖南省娄底地区(市)中级人民法院(2016)湘13刑再1号刑事裁定书。该案后续引发了再审程序。在“宋立开设赌场案”中，由于案外人公司在先前采取合并审判模式的审判程序中提出的权属异议未被充分审查，其名下财产被认定为违法所得，从而不得不经由执行异议程序来再次提起自己的产权主张。(5)参见长沙恒旭投资有限公司与黑龙江省伊春市西林区人民法院刑事审判庭、宋立追缴违法所得案，黑龙江省伊春市中级人民法院(2018)黑07执复12号执行裁定书。利用再审程序和执行异议程序来弥补合并审判模式的缺陷(6)再审程序本应是用来纠正原审程序存在的错误，执行异议程序本应是用来避免生效判决的执行侵犯相关权利人的合法权利，但采取合并模式的审判程序在有限时间内就难以作出对复杂权属认定准确的处理判决，结果相关权属问题根本还未来得及(充分)审理就制度性地被推入再审程序或执行异议程序。因此，这种情形下启动再审程序或执行异议程序更多是整体制度本身导致的，而非出于个案救济的目的。这两种救济程序成为与合并审判模式制度性“搭配”适用的程序——合并审判模式难以解决的复杂权属问题由再审程序和执行异议程序来“继续”解决。再审程序和执行异议程序在合并审判模式天然缺陷的影响下，其功能性质的定位其实是被扭曲的。有很多弊端，例如导致相关权利人行使诉讼权利的机会被延后、破坏生效判决稳定性等。这些都是恪守合并审判模式的必然结果。

除此之外，合并审判模式还会导致实践中一些涉案财物的处理程序脱离审判的法治轨道。一些地方法院因为在合并审判模式中无法准确认定复杂的涉案财物权属，便会直接将这些涉案财物交由地方政府部门进行行政化处理。这种做法严重违背正当程序精神，相关产权人的诉讼权利无法得到有效保障。合并审判模式还会对社会主义市场经济健康发展和社会稳定造成不良影响。笔者在对辽宁和吉林地区黑社会性质组织犯罪状况的社会调研中发现，多年前合并审判模式导致的错误处理，致使后来在当地又发生了更为错综复杂的经济纠纷甚至是暴力恶斗。(7)笔者于2019年6月至2020年3月期间，对改革开放以来辽宁、吉林地区黑社会性质组织案件的涉案财产处置情况进行了社会实证调研。在调研过程中笔者对当事人及其亲友、公安司法机关办案人员等进行了访谈，并对一些曾经与案件相关的经营场所进行了实地调查，同时走访附近居民等其他知情人士，了解涉案财产处理对当地经济社会产生的影响。

因此，为确保权属复杂的涉案财物在刑事诉讼中能够得到公正处理，就必须对传统的合并审判模式加以突破。

(二)由另行处理规则形成的现行分离审判模式

2021年《刑诉法解释》第446条第2款设立了刑事涉案财物另行处理规则：“判决生效后，发现原审未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行处理”。该规则对我国涉案财物处理程序制度产生了以下两个方面的重要影响。

一方面，法院作出判决时遗漏判项属于重大的程序违法，从有错必纠原则的角度来讲，本应经由审判监督程序予以纠正。但根据《刑诉法解释》第446条第2款的规定，如果遗漏的判项是“涉案财物处理”，则由原审法院在判决生效后再对相关涉案财物进行处理即可，无须经由审判监督程序将整个原生效判决撤销后发回重审，这种程序安排在一定程度上有利于维护生效判决稳定性，但会与有错必究的原则精神相违背，其合理性值得商榷。由于本文主要讨论分离审判模式，对此问题不作过多讨论。

另一方面，《刑诉法解释》起草小组在对《刑诉法解释》第446条第2款进行解读时专门提到：“对于涉众型犯罪案件或者其他涉案财物权属情况复杂的案件，一并处理可能导致对被告人的判决、裁定过分迟延，因此可以考虑在判决生效后，单独对查扣冻的财物及其孳息作出处理”。(8)《起草小组解读：〈刑事诉讼法解释〉理解与适用》(上)，载《人民司法》2021年第7期。按照起草小组的解读，处理权属简单的涉案财物无须耗费过多司法资源，基于诉讼经济的考量，应当与定罪量刑合并审判；而有些涉案财物因为权属复杂，处理起来可能会导致对被告人的判决过分迟延，法院就可以有意将其置于判决生效后单独进行处理。这相当于授权法院对权属复杂的涉案财物可以突破合并审判模式——将其处理程序与定罪量刑程序相分离。

因此，一种新的涉案财物处理模式得以形成，即“分离审判模式”。因为处理程序有机会与定罪量刑程序分离的仅是具有权属复杂特点的“部分”涉案财物，笔者将这种涉案财物处理模式进一步具体概括称为“部分财物处理分离模式”。

“部分财物处理分离模式”从其创设初衷来看，有着很重要的现实意义——与复杂权属相关的权利人可在分离后的处理程序中拥有充分的程序空间来进行举证、质证、辩论等一系列诉讼活动，实现自己的诉讼权利；法院也可避免来自定罪量刑程序的空间挤压，对复杂权属进行更为细致、充分的调查。不过遗憾的是，该模式目前在合法性方面和诉讼法理方面都存在着不容忽视的缺陷。

(三)现行分离审判模式存在的缺陷

1.合法性方面的缺陷

《刑事诉讼法》第245条第3款规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”。根据该条款规定，法院在刑事审判程序中对所有涉案财物作出处理是一种强制性义务，不能以任何理由决定不予处理。而“部分财物处理分离模式”却恰恰允许法院以权属复杂为由，在作出定罪量刑判决时有意不对部分涉案财物作出处理，显然与《刑事诉讼法》的明文规定相违背。

此外，根据《立法法》第8条规定，诉讼和仲裁制度是只能由人民代表大会及其人大常委会制定法律的事项。“部分财物处理分离模式”作为一种全新的刑事涉案财物处理程序制度模式，却完全由最高人民法院制定的《刑诉法解释》创设，其立法形式明显不符合《立法法》的要求。

2.诉讼法理方面的缺陷

自1789年法国大革命废除纠问制，改采控审分离的控诉制度以后，控诉原则逐渐成为全世界法治国家刑事诉讼制度普遍遵循的基本原则。控诉原则下，由于法院被局限在被动的角色中，未经起诉即不得审判，也称为“不告不理”。同时，“不告不理”的反面内涵，就是所谓“告即应理”；换言之，已经控诉，则须审判。(9)参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，元照出版有限公司2019年版，第252页。控诉决定了审判启动的同时也为审判划定了范围。(10)参见孙远：《“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教义学原理》，载《中外法学》2017年第1期。

审判包括审理和裁判两个部分，都要受到控诉原则的限制。法院面对同一个诉，应当对诉所针对的全部的案件事实进行审理，并对被告人基于这些案件事实所应当承担的所有法律后果作出裁判。法律后果是指法律对具有法律意义的行为所赋予的后果。(11)参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第497页。在刑事案件中，犯罪行为人所应承担的法律后果，除刑罚外还包括对涉案财物进行的处理等。

根据《刑诉法解释》第279条第1款规定，在针对涉案财物处理的法庭调查程序中，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理意见。公诉人提出的处理意见蕴涵了公诉机关对于处理涉案财物的诉讼请求。那么按照控诉原则的要求，法院就应当对检察机关的诉作出全面回应，对随案移送的所有涉案财物是否应当处理以及具体应当如何处理进行全面的审理和裁判。然而，在“部分财物处理分离模式”下，法院却可以在面对检察机关包含涉案财物处理内容的诉时，根据涉案财物的权属复杂程度决定对部分涉案财物不作出处理。

综上所述，“部分财物处理分离模式”违背控诉原则。

二、域外涉案财物处理分离审判模式考察

纵观域外其他主要法治国家的立法例，存在着多种与我国“部分财物分离处理模式”不同设计的分离审判模式。这些域外模式在确保复杂权属调查能够拥有充分程序空间的同时，因何不存在“部分财物处理分离模式”的缺陷，值得我国理论界进行考察。(12)至于这些域外模式自身分别有哪些设计上的不足之处需要我国在进行分离审判模式重塑时避免，以及具体哪些科学合理的设计要素值得我国借鉴吸收，将在后文关于重塑我国分离审判模式的相关理论问题部分予以论述。为此，下文选取国际上三种设计相对成熟且最具代表性的域外模式作为样本进行论述。

(一)澳大利亚整体分离模式

1.模式设计概况

所谓“整体分离”是指所有涉案财物的处理程序整体分离于定罪量刑程序。澳大利亚法中的定罪没收程序(conviction based stream)(13)此处的定罪没收程序是指以被告人定罪为基础的没收程序。在澳大利亚，涉案财物没收程序不止一种，除定罪没收程序外，还有“对人民事没收程序(civil person directed stream)” “对物民事没收程序(civil asset directed stream)”和“犯罪名声收益没收程序(literary proceeds orders)”。其他涉案财物没收程序由于无须以定罪为前提，自然在程序运行时间方面完全与定罪量刑程序相分离，本文不予赘述。本文讨论的我国涉案财物处理程序不包含犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序这种非定罪没收程序，因此选取澳大利亚定罪没收程序作为比较研究的参考样本更具针对性。是采取这种模式设计的典型代表。

首先，定罪没收程序与定罪程序相分离。在澳大利亚，定罪没收程序的启动分为检察官申请启动和法庭职权启动两种方式。在检察官申请启动的情形中，检察官不能就有关涉案财物没收的内容和定罪内容一并提起公诉，而是应在被告人被定罪之日起6个月内才能向法庭单独提出没收申请。(14)参见澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第59条。对于涉及严重犯罪的涉案财物，虽然法庭可以不经检察官申请直接启动没收程序，但在启动时间方面与检察院申请启动相同。(15)参见澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第92条。可见，定罪没收程序只有在定罪程序结束后才能进行，两者处于分离状态。

其次，定罪没收程序与量刑程序相分离。在澳大利亚，没收申请与量刑申请是独立存在的。检察官可以在提出量刑申请时同时提出没收令申请，也可以延期提出没收令申请，两者不隶属于同一个诉，法庭对两种申请内容也是分别进行审理和裁判的。

最后，在裁判形式方面，定罪没收有自己独立的裁判形式，即没收令(forfeiture order)。经过审理后法庭会就有关没收的内容单独签发一份没收令，而不是将其与定罪量刑内容置于同一裁判中。

2.模式设计分析

根据澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》相关规定，所有对没收令申请所涉财产主张权益的人在法庭审理没收申请时都可以出庭并举证来反对没收。(16)参见澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第64条。被告人以外其他人的参与必然会使权属调查程序变得复杂，但是因为定罪没收程序本身的整体分离设计，作为定罪没收程序一部分的权属调查程序必然也不会与定罪量刑程序合并进行。

因此，无论拟没收的财物权属如何复杂也不会导致定罪量刑裁判迟延的后果，法庭也有充足的时间来对其进行调查。在“整体分离模式”下，控诉机关和审判机关本来就应对定罪量刑和财物没收的内容分别起诉、分别裁判，因此也就不存在违反控诉原则之嫌，更遑论与在澳大利亚法中本身就不存在的合并审判模式规定相互冲突的合法性问题。

(二)美国权属调查相对分离模式

1.模式设计概况

与澳大利亚法不同，美国法仅将刑事没收标的财物的权属调查程序与定罪量刑程序相对分离，即“权属调查相对分离”。在美国，任何对拟没收标的享有利益的第三人(17)此处的“第三人”为英文“the third party”的直译。在美国刑事没收程序理论中，所谓第三人是指被告人以外的任何对拟没收标的主张享有合法权利的人。这种第三人是相对于检察官和被告人而言的，因被害人在英美法系中一般只具有证人的地位，不属于控诉方的当事人，因此被害人其实理论上也属于这里的第三人范围。都可以该财产在用于犯罪时属于自己，或者其此后作为善意购买方获得该财产为由提出反对没收的主张。(18)See 21U.S.C.§853(n).在美国刑事诉讼中对第三人异议进行审理的程序被称为“附属程序(ancillary proceeding)”。

根据美国《联邦刑事诉讼规则》的相关规定，附属程序是在陪审团作出有罪裁决和法院依据陪审团没收裁决(the verdict of forfeiture)作出初步没收令(the preliminary order of forfeiture)之后进行的(19)See Rule32.2(c)，F.R.Crim.P.，因此在程序运行时间方面与定罪程序处于分离状态。而且附属程序一般应当在法院进行自由刑量刑程序之前进行(20)See Rule32.2(b)(2)，F.R.Crim.P.，与自由刑量刑程序也处于分离状态。

值得注意的是，尽管附属程序与定罪程序和量刑程序相分离，但法官在附属程序中的认定结论将影响初步没收令的内容能否进入最终的判决(the judgment)，所以附属程序必须要在最终判决作出之前进行。因此，附属程序与定罪量刑程序仅是“相对”分离。

2.模式设计分析

在美国，刑事没收被视为一种刑罚措施，所以刑事没收问题也就只是一个确定被告人刑事责任的问题。(21)See Heather J.Garretson，Federal Criminal Forfeiture：A Royal Pain in the Assets，18S.Cal.Rev.L.&Social Justice 45 (Fall，2008)，p.46.在这样的性质定位下，根据罪责自负原则，刑事没收本身即被视为与第三人无关。因此，陪审团在没收裁决阶段，只要确认该财物与检察官指控的犯罪行为存在法定实质联系便会作出没收裁决，无论没收标的是否属于第三人所有。(22)See Stefan D.Cassella，Nature and Basic Problems of Non-conviction-based Confiscation in the United States，Veredas do Direito，16，no.1(January-April 2019)，p.52.但是，从客观现实的角度讲，没收行为本身有可能影响第三人的合法权益。为此，美国创设了能够为第三人程序参与权提供保障的“附属程序”，以免刑事没收最终会实际损害到第三人的合法权益。因为定罪程序已经结束，自由刑量刑程序尚未开启，所以无论涉及第三人的权属如何复杂，都可以在附属程序中获得充分调查。

一旦法院经过附属程序认定第三人主张成立，则应在最终的刑事判决中排除初步没收令的内容。(23)See Stefan D.Cassella，Nature and Basic Problems of Non-conviction-based Confiscation in the United Ststes，Veredas do Direito，16，no.1(January-April 2019)，p.52.这就要求附属程序必须要在法院的最终判决作出前进行。可见，“附属程序”是嵌在整个刑事审判程序之中的，“相对分离”只是相对于定罪量刑程序而言的。正是这种分离程度的相对性设计使得美国模式不会存在因“分开判决”导致的合法性困境，也不会违反控诉原则。需要注意的是，第三人主张的成立仅仅意味着第三人的财产不会在刑事审判程序中被没收，假使政府仍然想要寻求没收已经被附属程序确定为第三人合法所有的财物(24)这种情形在美国是存在的。与我国不同，美国没收犯罪工具的标的范围不限于犯罪行为人本人的财物，如果第三人违反相关注意义务将属于自己的犯罪工具提供给(尽管提供行为还不足以构成共同犯罪)犯罪行为人，根据财产权滥用理论，法院一样可以没收。财产权滥用理论认为，犯罪工具没收制裁的是，财物所有人有过错地使其财物被作为犯罪工具，进而提高犯罪行为成功可能性的行为，其目的在于促使财产所有人合法谨慎地行使其财产权，避免财物成为自己或他人实施犯罪的工具。See United States v.One Red 2003 Hummer H2，234F.Supp.3d 415(W.D.N.Y.2017).，可以通过民事没收程序。(25)See United States v.One Red 2003 Hummer H2，234F.Supp.3d 415(W.D.N.Y.2017)(forfeiture vechile used by owner’s son to transport illegal drugs；civil forfeiture necessary to forfeit intreset of third party even though person in possession was charged criminally).

(三)德国部分权属调查事后分离模式

1.模式设计概况

所谓“部分权属调查事后分离”是指通过设置事后救济程序的方式，来对先前采取合并审判模式的审判程序无法(充分)审理的复杂权属问题在判决生效后重新审理，从而使这“部分”权属问题的调查程序与定罪量刑程序相分离。这种事后救济程序在德国法中被称为事后程序(Nachverfahren)。

德国《刑事诉讼法典》规定，因非可归责于自身事由而未能于第一审程序也未能于事实审上诉程序中维护自己对没收标的享有的合法权利，且生效的没收裁判对自己在没收标的财物上享有的合法权利造成损害的第三人(26)因为在大陆法系中，刑事诉讼中的被害人并不是当事人，而仅是享有特殊程序保障的诉讼参与人，所以这里事后撤销程序和后文第三人参与程序中所指的第三人从理论上来说除了案外人还可以包括被害人。但第三人撤销之诉在实际的司法程序运用中一般只针对案外人。保障被害人合法产权不受没收损害在德国和我国台湾地区另有其他途径(审前返还程序和事后发还程序)。参见林钰雄：《刑事诉讼法》(下册)，元照出版有限公司2019年版，第624页。有权提起“事后程序”，请求法院撤销在先前程序中作出的没收命令。(27)参见德国《刑事诉讼法典》第433条。事后程序从性质上来讲，是一种救济程序。(28)参见林钰雄：《德国刑事没收程序逐条解义——第三人参与、单独宣告及事后程序(续)》，载《法学集刊》2017年第3期。但从与定罪量刑程序的关系来讲，立法者设置事后程序其实只是以“为第三人提供救济机会”的方式，将复杂权属调查程序从合并审判模式中分离出来。

在德国，由于刑事没收不属于刑罚，不受罪责自负原则限制，针对的主体可以包括被告人以外的第三人。然而，德国的刑事没收程序是与定罪量刑程序在同一审判程序中进行的，第三人参与到刑事没收程序中后，整个刑事审判程序的诉讼结构必然会变得更加复杂，法院的审理内容也会有所增加。为保证居于审判程序核心地位的定罪量刑程序不受第三人参与程序(Verfahrensbeteiligung)”(29)“第三人参与程序”规定在德国《刑事诉讼法典》第424条。的过度影响，德国法对第三人参与程序进行了相当程度的限制。例如，德国《刑事诉讼法典》第424条第(5)项规定：“参与程序不得耽搁刑事诉讼程序之进行”；第430条第(1)项规定：“虽经合法通知庭期，若狭义没收参与人仍于审判期日缺席，则可于无其在场情况下进行审判”。由于先前程序对第三人参与权进行的限制，当财物权属过于复杂时，法院根本无法开展针对复杂权属的调查程序。此时创设一种专门针对第三人没收问题的救济程序，来重新对这部分复杂权属问题进行调查就显得尤为必要。由此，一种独特的分离审判模式——“部分权属调查事后分离模式”得以形成。

2.模式设计分析

“部分权属调查事后分离模式”可以使在先前程序中无法(充分)审理的复杂权属问题，在事后程序中得到一个独立的审理空间，有利于权属复杂的涉案财物最终获得公正处理。同时，由于先前程序已经对相关财物作出没收判决，所以这种分离审判模式自然不会存在与合并审判模式规定冲突的合法性问题，也不会违反控诉原则。

三、重构我国涉案财物处理分离审判模式

经过前文的论述和分析不难发现，不同分离审判模式样态之间的区别主要体现在“分离范围”“分离对象”和“分离方式”三个方面。分离对象是指与定罪量刑程序相分离的具体内容。分离程度是指，分离对象与定罪量刑程序分离的具体程度。分离方式是指使分离对象与定罪量刑程序相分离的具体方式。这三者是构成某一分离审判模式最终样态的核心设计要素。根据前文所述，笔者将这三个设计要素在不同模式中的具体体现归纳如下：

分离对象分离程度分离方式我国部分财物处理分离模式权属复杂涉案财物的处理程序完全分离设置特别程序(另行处理程序)澳大利亚整体分离模式所有涉案财物的处理程序完全分离设置特别程序(定罪没收程序)美国权属调查相对分离模式权属调查程序相对分离设置相对独立审判阶段德国部分权属调查事后分离模式复杂权属调查程序完全分离设置事后救济程序(事后程序)

下文将从如何确定这三个设计要素的角度出发，以域外模式作为比较样本，并结合相关理论来对如何重新构建我国分离审判模式进行论述。

(一)确定分离对象

1.法安定性方面的考量

将所有涉案财物的处理程序整体与定罪量刑程序分离，规定检察机关和审判机关对两者分别起诉和审判，自然可以规避当前我国现行分离审判模式的缺陷。但是，合并审判模式在我国《刑事诉讼法》中是有明确法律规定的，除非废弃《刑事诉讼法》第245条第3款的规定，否则我国就无法直接仿效澳大利亚模式采取“整体分离”的设计。然而，如此大费周章地对当前涉案财物处理程序制度进行颠覆性改动不利于维护法的安定性。

德国法学家拉德布鲁赫在论及法的安定性时指出：“法是一切法治的基础，它不能朝令夕改，否则人们就会无所适从并且不可预期。”(30)古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第16—17页。合并审判模式在我国有很强的司法实践惯性，且已明确入法十余年(31)我国2012年《刑事诉讼法》第234条第3款首次规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”。，一旦彻底取消必然会引起司法机关及其办案人员的诸多不适。况且，合并审判模式并非一无是处。对于权属简单的涉案财物来说，采取合并审判模式处理可以实现“毕其功于一役”的诉讼经济效果，将这类涉案财物交由分离审判模式处理并无必要，还会有损诉讼效率。

综上，笔者认为，“整体分离”不宜采。至于具体应将哪一部分分离，还要从涉案财物处理事实复杂性的方面进行精准考量。

2.涉案财物处理事实复杂性方面的考量

审判机关对涉案财物作出处理所依据的事实可分为两部分：一是涉案财物与犯罪行为之间的法定实质联系事实(以下简称“联系事实”)，这部分事实是确定涉案财物性质(犯罪所得或犯罪工具等)的基础；二是涉案财物的权属事实，这部分事实是确定合法权利人的基础。“联系事实”与“犯罪事实”在实际的法庭调查中其实基本是重合的，法庭在查清“犯罪事实”时，一般就可以同时确定涉案财物与犯罪行为之间存在的法定实质联系。

不过在诸如黑社会性质组织案件等一些复杂案件中，确定联系事实确实会需要法庭进行更为细致的调查。但只要每一项犯罪行为的实施时间、地点、手段等要素被法庭调查地足够明确，确定联系事实并非难以完成的事项，而将这些要素调查地足够清楚，本就是法庭在定罪量刑过程中必须完成的任务。除此之外，当犯罪所得原物因制作、加工等行为被转化成其他类型财产，或犯罪所得因被告人租赁、投资等行为产生孳息时，法院确实需要依据犯罪事实以外的其他事实才能确定执行的具体范围。但无论如何确定这一范围，其本质只是对被告人财产利益剥夺范围的“计算”问题而已，只要不涉及其他人的合法利益，诉讼结构就无根本变化，整个庭审过程也不会变得过于复杂。

相比之下，“权属事实”与“犯罪事实”无重合关系。查清权属事实会真正导致法院审理范围的实质扩张和诉讼结构的复杂化。总之，在确定分离对象方面，仅将“复杂权属调查程序”与定罪量刑程序分离即可。

(二)确定分离程度

1.刑罚有效性方面的考量

在完全分离设计下，复杂权属调查程序不会影响审判机关及时对被告人进行定罪量刑。而采取相对分离设计尽管可以为复杂权属调查提供充分程序空间，但是很难有效避免对被告人的定罪量刑判决迟延。对于刑罚有效性来说，刑罚越是迅速和及时，越是公正和有益。(32)参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第69页。因此，在相对分离设计下，一旦涉案财物权属特别复杂，刑罚有效性就会大打折扣。但“完全分离”的设计可否在一国的分离审判模式中被采用，还需考虑刑事没收措施的性质。

2.没收性质方面的考量

如前所述，由于刑事没收在美国法中属于刑罚，附属程序只能采取相对分离的设计，而我国在确定分离程度时则毋庸受到这种约束。

我国针对涉案财物的没收被称为特别没收。(33)所谓特别没收是相对于《刑法》第34条规定的没收刑这种一般没收而言的，特别没收的客体对象只能针对犯罪所得、犯罪工具等与犯罪行为存在法定实质联系的涉案财物。美国法中不存在针对被告人合法财产进行没收的刑罚，尽管美国刑事没收也属于刑罚，其实它针对的客体对象与我国特别没收针对的对象类型基本一致。在理论界，有关特别没收性质的观点比较多元。例如：有观点认为特别没收兼具刑罚与保安处分的性质；(34)参见蒋为杰：《刑事涉案财物没收的规制》，载《法律适用》2020年第11期。有观点认为特别没收中无论是没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得都不是刑罚措施；(35)参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第2期。有观点认为在特别没收中，当违法所得没收不涉及犯罪成本时属于一种财产原状恢复措施，否则属于兼具财产原状恢复措施与惩罚措施的性质，而犯罪工具没收则属于一种与刑罚、保安处分并列的独立制裁措施；(36)参见吴光升：《刑事涉案财物处理程序研究》，法律出版社2018年版，第10、48页。还有观点认为在特别没收中，对犯罪行为人违法所得的没收属于保安处分，对涉及第三人财产权利的违法所没收则属于恢复财产秩序的独立处分措施。(37)参见谢雄伟：《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期。笔者认为，保安处分说、恢复财产秩序说等观点，都可以从不同角度体现出特别没收措施的性质特征，具有一定程度的合理性，但认为特别没收属于刑罚的观点无论如何都是错误的。

首先，我国相关现行法律规定已经可以体现出特别没收的非刑罚性质。例如，我国《刑法》未将特别没收规定在第三章 “刑罚的种类”一节中。再如《刑诉法解释》第446条第1款规定：“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理”。显然，《刑诉法解释》没有将特别没收作为刑罚依照“上诉不加刑原则”对其适用进行限制。其次，刑罚本身是剥夺或限制犯罪行为人既有“合法权益”的强制措施，特别没收则并非如此。因为“至少”从涉案财物与犯罪行为人的犯罪行为产生法定实质联系时起，犯罪行为人对涉案财物的占有就已经不可能具有合法的权利基础了。再次，如果特别没收属于刑罚，就必须遵循罪责自负原则，如此一来司法机关将无法从任何第三人手中没收违法所得，这明显违背“任何人不能从犯罪中得利”的朴素正义观念。

在美国，“刑事没收的刑罚定性”因其在实践中产生的负面影响也一直饱受争议。(38)在美国，刑事没收的刑罚定性其实是刻意忽略了第三人财产权益问题。在附属程序启动前，法律对第三人权属问题根本不予考虑，只要确定拟没收标的与犯罪行为之间存在法定实质联系就可以认定该标的财物应当被“没收”。甚至辩护律师的法律服务费也没有被美国相关法律视作例外。这很容易导致被告人在支付律师法律服务费用时，律师不能无忧地接受费用，因为该费用可能作为拟没收标的被司法机关出于执行保全的目的决定扣押，严重影响被告人辩护权的行使。See Catherine E.McCaw，Asser Forfeiture as a Form of Punishment：A Case for Integarting Asset Forfeiture into Criminal Sentencing，38 American Journal of Criminal Law 181(Spring，2011)，p.194.相对分离的设计仅是在美国刑事没收性质定位下不得已的程序安排，反观我国分离审判模式则未受到这种不当约束，可以采用 “完全分离”的分离程度设计。

(三)确定分离方式

1.生效判决稳定性和诉讼效率方面的考量

德国采取“设置事后救济程序”的方式将“复杂权属调查程序”从合并审判模式中分离出来的设计是存在缺陷的：第一，将复杂权属调查程序从合并审判模式中分离，却又要求合并审判模式的判决必须包含权属认定结论，非常容易导致判决出现权属认定错误。如此容易发生的错误判决，当然也很容易被第三人提起的事后程序撤销。这样的程序设计会有损生效判决的稳定性。第二，尽管复杂权属调查程序被分离出去，德国法院在判决时仍然需要对权属问题进行认定。明明无法查清权属，却要求法院必须要对权属进行认定，然后再通过事后救济程序予以纠正，这种程序设计过于刻板、烦琐，有损诉讼效率。

因此，我国在对分离审判模式重新构建时，不宜效仿德国模式的分离方式设计。同时，因为在分离程度方面不宜采取相对分离的设计，美国“设置相对独立诉讼阶段”的分离方式自然也就不宜采用。至于“设置特别程序”的分离方式是否可行，还需要根据涉案财物处理的阶段性进一步考量。

2.涉案财物处理阶段性方面的考量

涉案财物的处理实际包括两个阶段：第一阶段的处理是在涉案财物与犯罪行为的法定实质联系得以确定后，从法律上否定犯罪行为人对涉案财物享有合法权利；第二阶段的处理是在涉案财物权属得以确定后，将涉案财产上缴国家(没收)或返还给具体的合法权利人。笔者认为，立法者完全可以将第一阶段的处理程序置于合并审判模式中，然后将第二阶段的处理程序设置为一个刑事特别程序。如此一来，两者处于阶段性的关系，可以各司其职——采取合并审判模式的审判程序可以先对涉案财物与犯罪行为之间的法定实质联系进行认定，然后再由特别程序调查复杂权属。

(四)结论——构建部分权属调查分离模式

1.部分权属调查分离模式的基本样态

综合上述分析，我国理想的分离审判模式在三个核心设计要素方面应当做如下安排：第一，在分离范围方面，应当仅将复杂权属调查程序与定罪量刑程序分离。第二，在分离程度方面，应当在定罪量刑程序完全结束后再进行复杂权属调查程序，实现两者的完全分离。第三，在分离方式方面，应当采取设置特别程序的方式来将复杂权属调查程序与定罪量刑程序分离。据此，笔者将我国理想的分离审判模式称为部分权属调查分离模式。

在“部分权属调查分离模式”下，对于涉众型犯罪案件或者其他涉案财物权属情况复杂的案件，如果查清权属事实可能会导致对被告人的裁判过分迟延，法院可以先依据“联系事实”，在判决中对相关涉案财物一并作出否定被告人权利的阶段性处理，然后再继续对复杂权属问题进行调查，作出包含明确权属认定结论的处理裁判。《刑事诉讼法》第245条第3款只是规定了人民法院作出的判决应当对涉案财物作出处理，但是并没有规定这种处理必须含有对涉案财物权属的认定结论。在“部分权属调查分离模式”下，尽管法院在作出定罪量刑判决时没有对相关涉案财物的复杂权属进行认定，但还是以作出阶段性处理的方式回应了检察机关的诉，因此就不会违反《刑事诉讼法》第245条第3款的规定，也不会违反控诉原则。

2.在新模式下设置涉案财物补充处理程序

为确保权属调查分离模式在程序制度层面得到具体落实，有必要设置一种单纯以确定复杂涉案财物权属为内容的诉讼程序。与《刑事诉讼法解释》第446条第2款规定的“另行处理”不同，法院在这种程序中作出的涉案财物处理，是对先前法院已经作出的阶段性处理的“补充”。因此，可将这种诉讼程序称为“刑事涉案财物补充处理程序”(以下简称“补充处理程序”)。

对于该程序的性质，笔者认为，补充处理程序不以追究犯罪行为人法律责任为目的，只就涉案财物权利归属问题进行审判，是一种具有“对物”性质的刑事诉讼特别程序。当前我国理论界主流观点认为，被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序(以下简称“违法所得没收程序”)是一种刑事对物诉讼程序。(39)参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019年第1期。这种观点失之偏颇。其实，违法所得没收程序仍然是针对被告人进行的，只是在被告人缺席的情况下不对其进行定罪量刑而已。换言之，违法所得没收程序只具有对物诉讼的表面外观，而不具其内在实质。(40)在真正的对物诉讼程序中，并不存在“被告人”，公诉机关的诉所针对的对象其实是拟没收标的。如美国民事没收程序中就不存在被告人(defendant)，包括犯罪行为人、被害人和第三人在内的所有主张对拟没收财产主张权利并参与到民事没收程序中的人都被称为“claiment”。美国民事没收案件的名称一般为“xx法院诉xx财物案件”，如“See United States v.One Red 2003 Hummer H2，234F(美国联邦诉一辆红色2003年款悍马H2车案”。甚至由于这种对物性，美国法院在民事没收程序中只能判决没收标的“原物”，即便原物毁损灭失也不能没收犯罪行为人其他相等价值的替代财产。See Stefan D.Cassella，Nature and Basic Problems of Non-conviction-based Confiscation in the United States，Veredas do Direito，16，no.1(January-April 2019)。作为美国民事没收程序古老制度源头之一的中世纪赎罪奉献物制度(拉丁语词源为deo dandum)，更是从制度层面上直接将“物”作为被告，这种制度安排蕴含这一种宗教意识形态——“物”本身就可以是有罪的。See Told Barent，Legal Fiction and Forfeiture：An Historical Analysis of the Civil Asset Forfeiture Reform Act，40 Duq.L.Rev.77 (Fall，2001)。我国违法所得没收程序既不存在这些具有“对物性”的细节制度设计，也不存在“物可以成为被告”制度和宗教意识形态渊源。相较之下，“补充处理程序”并不针对犯罪行为人的法律责任问题，而只是对涉案财物权利归属进行审理和裁判，才是真正的“对物诉讼程序”。至于违法所得没收程序，笔者认为，未来其实完全可以将其并入缺席审判程序中。

在补充处理之诉的提起方面，首先，提起补充处理之诉的主体应为检察机关。当法院仅对相关涉案财物作出阶段性处理时，检察机关应当请求法院作出进一步的补充处理。需要特别明确的是，法院不能依职权主动开启补充处理程序。因为当包含定罪量刑和阶段性处理内容的判决作出后，审判程序已经结束，法院依职权启动补充处理程序将违反控诉原则。

其次，检察机关提起补充处理之诉应以“申请”的方式。因为，原被告人的权利人身份已经被先前判决否定，补充处理所针对的涉案财物已经确定不是原被告人的财物，无论处理结果如何都与原被告人无关。检察机关在补充处理程序中并非“起诉”所谓的被告人，请求法院追究其法律责任，而只是在“申请”法院针对相关涉案财物作出进一步处理。

最后，检察机关在补充处理程序中只能提出“没收申请”，而不能提出“返还申请”。在采取合并审判模式的审判程序中，对于权属简单且应返还被害人的涉案财物，为提高诉讼效率与及时救济被害人的需要，检察机关可以突破私权自治的原理提出返还主张。但是在补充处理程序中，检察机关就没有任何正当理由再侵入私权自治的领域，代替被害人提出返还诉求。对于应当返还但因权属复杂无法在合并审判模式中确定具体合法受领人的涉案财物，司法机关应当告知相关权利人可以提起民事诉讼。(41)这需要立法者在未来通过扩张附带民事诉讼受案范围的方式来进行制度配合。关于附带民事诉讼制度改革的问题不是本文研究重点，不再展开详细论述。但是如果检察机关已经提出没收申请，为避免补充处理判决与民事判决出现矛盾，被害人就只能通过参与补充处理程序的途径提出自己的返还诉求，不得再另行提起民事诉讼。

在诉讼参与人方面，财产权利可能受到“补充处理”影响的被害人和其他利害关系人都应当有资格申请参与补充处理程序。至于原被告人，因其与补充处理结果无关，则无权参与补充处理程序。被害人和其他利害关系人虽然不属于被检察机关指控的“被告”，但与提出没收申请的检察机关实质上处于对抗关系，因此应当享有类似于被告人的一系列诉讼权利。

在审理与裁判方面，补充处理程序的审判组织应为原审判组织。利害关系人及其委托诉讼代理人参加诉讼的，法院原则上应当开庭审理。无利害关系人及其诉讼代理人参加诉讼，或利害关系人及其诉讼代理人无正当理由拒不到庭的，法院可以不开庭审理。

法院在宣告包含定罪量刑和阶段性处理内容的判决后，即可开始审理检察机关提出的没收申请。《刑诉法解释》446条第2款规定，法院在判决生效后才可开始审理复杂权属，并进行另行处理，这种程序安排缺乏积极的实践意义和正当法理基础。尤其对于第一审程序来说，判决生效还要等待上诉期间届满。其实只要将复杂权属调查与定罪量刑分开进行，即可避免对被告人的裁判迟延，无须等待判决生效。

至于证明标准与裁判形式，因为补充处理程序的审判对象归根结底是民事法律关系，最终影响的是相关权利人的实体民事权利，其证明标准应采高度盖然性的证明标准，裁判形式应为判决。

除上述内容之外，还有很多细节性的程序规则问题需要明确，但因本文重点在于论述模式的构建问题，故不再展开过多的详细讨论。最后需要说明的是，为确保“部分权属调查分离模式”有法可依，应当将上述内容在我国《刑事诉讼法》中作出完整规定。