重大误解的释义学构造

吕 斌

一、问题的提出

错误制度之要件论是比较法上最具争议性的论域之一，其主要围绕救济错误的法律效果如何能够发生而展开。(1)Vgl. Ernst A. Kramer，II Entwicklungen-Beiträge des ZeuP-Symposiums 2006 in Graz-Bausteine für einen “Common Frame of Reference”des europäischen Irrtumsrechts，ZEuP 15 (2007)，S.247ff.在《民法典》编纂过程中，学界曾在立法论层面就重大误解的实质构成展开过激烈争论。(2)参见梅伟：《民法中意思表示错误的构造》，载《环球法律评论》2015年第3期；冉克平：《民法典总则视野下意思表示错误制度的构建》，载《法学》2016年第2期；赵毅：《民法总则错误制度构造论》，载《法商研究》2016年第4期；龙俊：《论意思表示错误的理论构造》，载《清华法学》2016年第5期；武腾：《民法典编纂背景下重大误解的规范构造》，载《当代法学》2019年第1期。然而，最终通过的《民法典》第147条基本上延续了《民法通则》第59条第1款与《合同法》第54条的抽象概括性规定，立法者除了删除“可变更”之法律效果外，再无其他实质性修正。

为了统一裁判尺度，《民法典总则编司法解释》第19条就“重大误解的认定”作出了细化规定。但是，这一规定仍显粗糙，未能明确回应理论和实务中存在的重要议题：重大误解的构成要件为何？如何判断误解是否“重大”？“造成较大损失”的误解是否必然构成重大误解？共同错误的情形应如何处理？是否有必要区分意思表达错误与动机错误？表意人与相对人的可归责性得否分别成为重大误解的构成要件之一？如果答案是否定的，其对表意人的撤销主张是否有影响？如果有影响，那么这种影响又分别是如何产生的？

如何在尊重(表意人的)意思自治与维护交易安全这两项相互冲突的法律价值之间找到适切的平衡点，是错误制度之要件论所面临之诸项疑难问题的核心。既然如此，与其仅仅停留在《民法典》第147条之法律条文本身，在对“重大误解”这一法律概念的解释上争论不休，不如暂时跳脱出现有的法律文本，直面问题的核心，待在厘清有关错误之法律规则的生成逻辑之后(3)法律规则不同于法律条文，后者是表达前者的语句，前者则是后者的意义，两者是内容与形式的关系。法律规则的内容不限于某一特定法律条文之文义所明示的意义。为简明计，下文将“有关错误的法律规则”简称为“错误规则”。“错误规则的生成逻辑”意在阐明以下两个面向的问题：其一，在法律规则的内在体系方面，错误规则是如何权衡相互冲突的法律价值的？其二，上述逻辑是如何以“构成要件+法律效果”的形式(新二要素说)呈现于错误规则的外在体系之上的？关于新二要素说，参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期。，再回归到中国现有法律文本的解释作业当中。本文拟循此思路，就上述争议问题展开分析论证，希冀能够为《民法典》中的重大误解制度提供清晰的释义结构，以裨益实践中法院适用这一法律制度的正确性与安定性。

二、错误规则的生成逻辑与《民法典》的选择

(一)构建错误规则的逻辑起点

一个完整的法律规则首先需要描写特定的事实类型，即法定事实构成，然后才能赋予这一事实构成法律效果。(4)参见伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第61页。职是之故，一国之立法者在构建错误规则时，必先以“错误”所欲描述的事实类型为逻辑起点。

合同的缔结本质上是一种沟通的实践，与实践理性的外在方面密切相关。由于人类不具有心灵感应的能力，作为自由意志之化身的行为人只能够借助外部可识别的行为在充满互动的世界建立自己的存在。(5)See Ernest J Weinrib，The Idea of Private Law，Oxford University Press，2012，p.104.如果表意人在缔约过程中单方面地使用私人语言(private language)(6)See Ludwig Wittgenstein，Philosophical Investigations，G. E.M.Anscombe，P.M.S.Hacker &Joachim Schulte trans.，4th ed.，Blackwell Publishing Ltd，2009，p.101e.，或者为自己的表示行为赋予言说者意义(speaker-meaning)(7)See David Goddard，The Myth of Subjectivity，7 Legal Studies 266 (1987).，那么沟通的目的将无法实现，因为表示行为的言说者意义系一种主观的理解，只有表意人自己才能够知道其行为的特定意义，相对人对该行为的特定意义无法探知。

沟通需要有共同的或公开的意义，这是由表示行为的外在本质所决定的。(8)See Stephen A.Smith，Contract Theory，Oxford University Press，2004，p.273.只有在有着共同的意义的世界里，合同当事人的表示行为才能够从双方共同的角度加以解释。(9)See Ernest J Weinrib，The Idea of Private Law，Oxford University Press，2012，p.104.表意人有必要与相对人共享某种解释方法，以使得相对人能够从表意人的话语中识别出共同的意义。(10)See Adam Kramer，Common Sense Principles of Contract Interpretation，23 Oxford Journal of Legal Studies 175 (2003).正如塞隆·梅特卡夫所言，“必须具备某种沟通的媒介，通过这一媒介，可以弄清和表明‘思想的汇合’。在人与人之间，这种媒介是语言，无论这种语言是象征性的、口头的抑或书面的。”(11)Theron Metcalf，Principles of The Law of Contracts：As Applied by Courts of Law，Hurd and Houghton，1874，p.14.只有使用同一种语言，表意人才能够用某物指代某物。因此，只有当语言首先被进一步地定义时，表意人才能借助话语表达其内心意思。在语言哲学中，语言本身即属于一种解释话语的代码。如果没有某种语言惯例来给表意人的话语赋予意义，表意人就无法援引它，也不能用它来表达任何意思。如果表意人打算改变语言惯例，那么表意人就需要通过向相对人解释其话语的言说者意义来达到上述效果；否则，表意人话语的意义就应被推定为符合语言惯例下之解释。(12)See David Goddard，The Myth of Subjectivity，7 Legal Studies 265 (1987).

在此意义上，缔约当事人间沟通的意义不是通过探知表意人内心意思，而是通过揭示表意人之表示行为的客观意义(即符合语言惯例解释下的意义)来确立的。如果表意人单方面地使用了私人语言，将会产生表意人表示行为的客观意义无法反映表意人内心意思的情况。这就产生了一个悖论：意思表示之实践给人们提供了一项可以实现他们内心意思的工具，但正因如此，参与该实践的人们会做一些可能违背他们内心意思的事情。(13)See Timothy A.O.Endicott，“Objectivity，Subjectivity，and Incomplete Agreements”， in：Jeremy Horder (ed)，Oxford Essays in Jurisprudence，Oxford University Press，2000，p.156.错误规则欲调整的事实类型，正是表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致的现象。

(二)一阶错误规则的生成

“错误”既为一项法律概念，其构成自不应止步于“表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致”之经验性描述，还必须考虑这一法律概念所内含的规范性命题。在法律上，合同被理解为创造了一种当为义务。(14)See Stephen A.Smith，Contract Theory，Oxford University Press，2004，p.106.当表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致时，无法将表意人的内心意思与其表示行为同时作为合同义务的来源。因此，将何者作为合同义务的来源便成为理解“错误”所内含之规范性命题的关键。

主观理论认为，表意人真正的同意才是一份有效合同的关键。(15)See T.Cyprian Williams，A Treatise on the Law of Vendor and Purchaser of Real Estate and Chattels Real：Intended for the Use of Conveyancers of Either Branch of the Profession，Vol.I，4th ed.，Sweet and Maxwell，1936，p.748.表意人的表示行为究竟反映了何种内容在规范上并不重要，其只是作为证明或者反驳表意人的内心意思之证据而已。(16)See Samuel Williston，Mutual Assent in the Formation of Contracts， 14 Illinois Law Review 85 (1919-1920).以此为前提，“错误”这一法律概念将包含以下规范性命题：当表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致时，应当以表意人的内心意思为准据确定合同义务的内容。依主观理论，错误使得表意人表示行为的客观意义与其内心意思之间存在着本质差异，错误因此应受关注。若以上述理论来构建错误规则，则当事人之间达成的表面合同(apparent contract)绝对无效。(17)See Edwin C.Mckeag，Mistake in Contract：A Study of Comparative Jurisprudence，The Columbia University Press，1905，pp.12-13.按照新二要素说，上述演绎结果以法律规则的形式(以下称作“一阶主观错误规则”)得呈现为：

如果表意人产生了错误(T)，那么表面合同绝对无效(R)。

与此形成对照，客观理论规定，表意人的表示行为才是订立合同的基本要素(18)See Oliver Wendall Holmes，The Path of the Law，110 Harvard Law Review 996 (1997).，表意人的内心意思不是意思表示(合同)效力的来源。(19)纪海龙：《走下神坛的“意思”：论意思表示与风险归责》，载《中外法学》2016年第3期。以此为据，“错误”这一法律概念将包含以下规范性命题：当表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致时，应当以表意人之表示行为的客观意义为准据确定合同义务的内容。合同义务乃是由法律强加给表意人的结果；(20)See Stephen A.Smith，Contract Theory，Oxford University Press，2004，p.271.纵使错误的结果是缺乏真正的同意，法律也必须承认表面合同的有效性。(21)Edwin C.Mckeag，Mistake in Contract：A Study of Comparative Jurisprudence，The Columbia University Press，1905，pp.13-14.此时，错误根本不应受关注。因而按照新二要素说，上述演绎结果以法律规则的形式(以下称作“一阶客观错误规则”)得呈现为：

如果表面合同成立(T)，那么即使表意人产生了错误，表面也合同有效(R)。

主观理论和客观理论围绕合同义务的来源问题给出了各自的答案，基于各自的立论基点，得分别成立一阶主观错误规则与一阶客观错误规则。主观理论与客观理论在合同义务来源问题上的根本对立，使得纯粹以这两种合同义务理论为前提演绎而来的两条一阶错误规则之间二律背反，两者内含之基础价值亦适相对立。

(三)二阶错误规则的生成

符合实践理性的错误规则，既不能摒弃对表意人内心意思之关切，也不能忽视对相对人及交易以外之第三人的交易安全的维护，乃现代错误法之共识。(22)See Nils Jansen &Reinhard Zimmermann，Contract Formation and Mistake in European Contract Law：A Genetic Comparison of Transnational Model Rules，31 Oxford Journal of Legal Studies 660 (2011).同比，为了获得实践理性的支持，无论是一阶主观错误规则，还是一阶客观错误规则，均须作出修正。那么接下来的问题便在于，这一修正应如何展开？

一阶主观错误规则与一阶客观错误规则之所以难谓公允，是因为前者单纯地以尊重表意人的意思自治为基础价值，认为只有尊重表意人的内心意思时，法律才能使表意人成为他自己的内心意思的工具(23)See Frederick Pollock，A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law，6th ed.，Macmillan，1929，p.145.，而忽视了对相对人及交易以外之第三人的交易安全保护，后者则纯粹地以确保交易安全为基础价值，认为“如果每个交易参与者都能够通过表明他或她的‘同意’是基于一个影响交易价值的错误假设来逃避责任，那么合同法将陷入混乱”(24)Jeffrey Ferriell，Understanding Contracts，4th ed.，Carolina Academic Press，2018，p.775.，而对表意人的意思自治置若罔闻。故此，从法律规则的内在体系角度而言，针对一阶错误规则的修正作业意在实现以下效果：

使被修正后的错误规则(以下分别称作“二阶主观错误规则”和“二阶客观错误规则”)能够在维持一阶错误规则原本基础价值的前提下，兼容适相对立的基础价值。为了能够实现这种“兼容”效果，使两项适相对立的基础价值能够在同一错误规则的内在体系中均有其效力，两项基础价值须以“原则—例外”关系的逻辑形式呈现而出。(25)参见易军：《原则/例外关系的民法阐释》，载《中国社会科学》2019年第9期。例如，一阶主观错误规则原本仅以“尊重表意人的意思自治”为基础价值，若欲引入“确保交易安全”之基础价值，唯有“尊重表意人的意思自治”与“确保交易安全”在逻辑上呈“原则—例外”之关系，方能使两项适相对立的基础价值在二阶主观错误规则的内在体系中和平共处。类似地，二阶客观错误规则之内在体系的搭建，亦须以“确保交易安全”之基础价值为“原则”，以“尊重表意人的意思自治”为“例外”。

若依形式逻辑规则，将上述内在体系的变化外显于错误规则的外在体系之上，则与一阶错误规则相比，二阶错误规则维持了一阶错误规则之原有内容(作为原则规则)，且各自拥有例外规则。这些例外规则提供了与原则规则适相对立的行为模式(因为它们的基础价值与原则规则适相对立)，并在其适用范围内排除了原则规则的适用。

若原则规则的逻辑结构为：“如果符合构成要件T，那么产生法律效果R”，则例外规则的逻辑结构将表现为：“因出现特殊要素T′，则原则规则T的法律效果R不能产生。”(26)参见易军：《原则/例外关系的民法阐释》，载《中国社会科学》2019年第9期。在二阶主观错误规则之原则规则，“表面合同绝对无效”内含以下两项子法律效果：一是表面合同对相对人自始无效，二是表面合同对交易之外的第三人自始无效。准此，二阶主观错误规则之例外规则得呈现为以下两条子法律规则：

①如果表意人之错误符合构成要件T′(T1′、T2′、T3′……)，那么表面合同对相对人非自始无效。

②如果表意人之错误符合构成要件T′(T1′、T2′、T3′……)，那么表面合同对交易之外的第三人非自始无效。

同理，在二阶客观错误规则之原则规则，“表面合同有效”内含以下两项子法律效果：一是表面合同对相对人自始有效，二是表面合同对交易之外的第三人自始有效。从而，二阶客观错误规则的例外规则可以呈现为以下两条子法律规则：

③如果表意人之错误符合构成要件T′(T1′、T2′、T3′……)，那么表面合同对相对人非自始有效。

④如果表意人之错误符合构成要件T′(T1′、T2′、T3′……)，那么表面合同对交易之外的第三人非自始有效。

在二阶主观错误规则中，表意人的内心意思是合同义务的来源，故而即使二阶主观错误规则的例外规则完全排除了“表面合同对交易之外的第三人自始无效”之法律效果，表面合同对相对人而言也必然体现为“自始无效”。与此形成对照，在二阶客观错误规则中，表面合同本身即是合同义务的来源，为了维护表意人的意思自治，应适用例外规则，即表面合同的效力体现为对表意人和交易之外的第三人“非自始有效”。至于“非自始有效”究竟是何种内容的法律效果，则端赖一国立法者之选择。从比较法上的立法实践来看，其可能为“可撤销”(27)如《德国民法典》第119条、2017年债权法修正后的《日本民法典》第121条等。，也可能是“拒绝特定履行”“请求法院更正书面文件”(28)See Sir Jack Beatson，Andrew Burrows &John Cartwright，Anson’s Law of Contract，29th ed.，Oxford University Press，2010，pp.262-266.，甚至还可能是“绝对无效”(29)See Smith v.Hughes [1871]，L.R.6 Q.B.607.。但无论如何，在二阶客观错误规则中，纵使错误应受关注，其法律效果也未必是对表意人和交易之外的第三人“自始无效”。

(四)《民法典》的选择

《民法典》中重大误解的法律效果即使基于该误解实施的民事法律行为可撤销。依可撤销之民事法律行为的构造特点，在撤销权人行使撤销权之前，民事法律行为自始发生效力。以此为据，在合同义务的来源问题上，《民法典》所采系客观理论。该释义结论亦可从意思表示解释规则中获得证立。具体而言，依《民法典》第142条第1款之规定，有相对人的意思表示的解释应“侧重以客观外在表示为依据进行解释”(30)参见徐涤宇、张家勇主编：《〈中华人民共和国民法典〉评注》(精要版)，中国人民大学出版社2022年版，第136页。，其意在确定“意思表示的含义”，而非表意人的“真实意思”。《民法典合同编通则部分司法解释(征求意见稿)》第1条第1款即明确规定，合同条款的解释“应当以通常理解的词句含义为基础，结合相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。”这意味着，当表意人内心意思与其表示行为的客观意义不一致时，应当以前者作为确定合同义务之内容的准据，与客观理论之根本主张相符。准此以言，《民法典》第147条所表达之法律规则，至少得以二阶客观错误规则的形式呈现如下：

原则规则：如果表面合同成立，那么即使表意人产生了错误，表面合同也有效。

例外规则：如果符合[“重大误解”之诸要件]，那么表意人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同。

原则规则内含的基础价值：确保交易安全

例外规则内含的基础价值：尊重表意人的意思自治

在就“重大误解”的诸项要件展开具体分析之前，尚存疑问的是，表意人和相对人的可归责性是否影响“重大误解”的实质构成？对于这一前置性问题，我国解释论通说把表意人的可归责性构造为重大误解的积极要件，认为“重大误解”须是“误解方自己的过错造成的”误解(31)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第570页。或者可以“归责于(表意人)自己”的误解。(32)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2021年版，第82-83页。与通说不同，有学者主张把因表意人自己的重大过失造成错误排除于重大误解之外，此外，相对人是否参与亦应被纳入考虑。(33)参见韩世远：《重大误解解释论纲》，载《中外法学》2017年第3期。也有相当一部分学者持否定见解，认为表意人和相对人是否具有可归责性，对于重大误解的构成并无决定性意义。(34)参见翟远见：《重大误解的制度体系与规范适用》，载《比较法研究》2022年第4期；杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第281-282页；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第545-548页。还有学者建议借鉴“动态体系论”的思考方法，在重大性要件符合度较低时，相对人的可归责性可以增强撤销权的正当性，而在表意人具有可归责性的场合，则能够产生一项撤销权障碍事由。(35)参见武腾：《民法典编纂背景下重大误解的规范构造》，载《当代法学》2019年第1期。更有甚者，提出重大误解的解释思路应当从错误论转向归责论，从而原则上以相对人的过失作为构成重大误解的实质标准。(36)参见李潇洋：《重大误解的范式之变：从错误论到归责论》，载《中外法学》2022年第5期。

在2021年10月最高人民法院上海会议稿“第二十三条(方案二)”(以下简称“会议稿方案二”)中，曾将相对人的可归责性作为重大误解的构成要件之一加以规定，但《民法典总则编司法解释》第19条最终并未采纳这一方案。尽管如此，最高人民法院编写的司法解释释义指出，“最终稿与方案二是包含关系”，“方案二的思路对于法官认定重大误解仍然有参考价值”，似认为重大误解的构成要件应包含相对人的可归责性；此外，该释义书还指出，会议稿方案二与《民法典总则编司法解释》第19条均未涉及表意人的可归责性，究其原因，在于目前的司法实践中未出现典型案例。(37)参见贺荣主编：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第294-295、298、303页。准此以言，《民法典总则编司法解释》第19条实际上并未排除法院斟酌表意人之可归责性的可能性。

笔者认为，无论表意人与相对人主观上是否具备可归责性，均不应当影响重大误解的成立。这一释义结论的理由，实际上早已包含在二阶客观错误规则的生成逻辑当中。如前文所述，在二阶客观错误规则的规定下，“错误”这一法律概念至少应包含以下两项命题：一是错误是表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致的现象(经验性命题)；二是当表意人的内心意思与其表示行为的客观意义不一致时，应当以表意人之表示行为的客观意义为准据确定合同义务内容(规范性命题)。《民法典》第147条规定的“重大误解”蕴含了立法者对表意人所可能产生的诸种“错误”进行筛选的过程，而这一筛选过程所凭借的准据即是“尊重表意人的意思自治”这一基础价值：符合“重大误解”之诸要件的“错误”具有可撤销性，基于重大误解之撤销主张，表意人得自始不受与其内心意思相悖之合同义务的拘束。与此形成对照，把“表意人的可归责性”和“相对人的可归责性”(无论是以积极要件的形式，还是以积极要件的形式)引入重大误解之构成要件的做法旨在限制错误的可撤销性：如果表意人对错误的产生具有(或者不具有)可归责性，如果相对人对错误的产生或者维持具有(或者不具有)可归责性，那么该错误因不符合重大误解的实质构成而不被法律所关注。从而，与“尊重表意人的意思自治”这一基础价值的固有目的适相对立。

三、“重大误解”之诸要件

(一)存在一项错误

在表面合同中明确约定由表意人承担某种错误之风险的场合，或者纵使表面合同中不存在上述约定，但是依照交易习惯，某种错误的风险已然分配给表意人的场合(38)例如，在古玩交易中，虽然当事人没有明确约定“不保真”的合同条款，但是按照古玩交易的行业惯例和购买人实物查看的传统，买受人一旦决定购买并与出买人建立合同关系，就不能再以重大误解为由否定合同的效力。参见曹伟：《古玩交易中意思表示瑕疵的认定与适用》，载《现代法学》2022年第3期。，表意人无权基于重大误解请求撤销。因在上述情形中，表意人的内心意思与其表示行为的客观意义之间并不存在不一致的现象，重大误解无从成立。《民法典总则编司法解释》第19条第2款就此项要件作出了明确规定：“相对人举证证明双方另有约定或者依交易习惯行为人不能基于重大误解主张撤销的，不适用前款规定。”

在交易实践中，也时常发生合同条款的词句含义无法反映表意人真实的内心意思而相对人却能够心领神会的情况。此时，应避免就表面合同作纯粹规范客观之解释(39)Vgl.Karl Larenz / Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgelichen Rechts，9.Aufl.，C.H.Beck，2004，S.517.，合同条款应以当事人共同理解的意思发生效力，从而亦不存在重大误解制度的适用余地。《民法典合同编通则部分司法解释(征求意见稿)》第1条第2款规定：“有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他共同理解，一方主张按照词句含义理解合同条款的，人民法院不予支持”，已明揭斯旨。

(二)表面合同业已成立

重大误解旨在使表意人摆脱与其真实的内心意思相悖之合同义务的拘束。在表面合同未成立之情形，表意人未曾受到合同义务的约束，自无基于重大误解主张撤销的规范基础。

(三)错误非表意人故意所致

如果表意人故意地使表示行为的客观意义与其真实的内心意思不一致，且这种不一致是由表意人单方面作出的，将构成单独虚伪表示(真意保留)，而非重大误解。

在《民法典总则编司法解释》的起草过程中，曾就真意保留问题作出过规定，但最终定稿因各方认识不一致而对此问题未予以明确。(40)参见贺荣主编：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第303页。尽管如此，有关真意保留的法律规则仍然可以从《民法典》第142条“倾向于表示主义的意思表示解释规则框架”(41)纪海龙：《真意保留与意思表示解释规则》，载《法律科学》2018年第3期。司法实践对此路径的尝试，参见江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13民终2202号民事判决书。中推导而出。即除相对人知道表意人保留其真意外，应当以处在与相对人相同地位之理性人的理解为准据，解释表面合同的客观意义；此时，表意人应当按照表面合同的规定承担义务。

(四)因果关系

《民法通则》第71条和《合同法》第54条第1款第1项曾明确使用“因”字来表明错误与订立表面合同之间存在因果关系。《民法典》第147条中虽未出现“因”字，但该法律条文中的“基于”一词也同样应被理解为因果关系要件之规定，即如果知悉实情，表意人便不会作出相应的意思表示，或者只会作出显著不同之意思表示。

关于是否有必要把因果关系要件构造为一项独立的构成要件，学界存在分歧。有观点明确将因果关系列为重大误解的构成要件之一(42)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第570页。，也有观点不承认因果关系要件的独立性，而将其作为判断错误是否具有重大性的主观标准。(43)参见翟远见：《重大误解的制度体系与规范适用》，载《比较法研究》2022年第4期。

本文支持第一种观点。从语言哲学的角度，因果关系要件的实质意涵可以被重新表述为：若表意人知道自己使用了私人语言，或者知道自己给表示行为赋予的言说者意义偏离了处在与相对人相同地位之理性人所能够理解的意思，那么表意人就不会使用其已经作出的表示行为来表达自己的内心意思，于此场合，表意人根本不会愿意受到与自己真实的内心意思不符的表示行为的约束。由此，因果关系要件所包含之命题实际上是一项经验性命题。与此不同，错误的重大性是判断错误是否应受关注的核心要件，其中蕴含之命题则是规范性命题。鉴于事实与价值之二分法的不可超越性(44)参见雷磊：《法社会学与规范性问题的关联方式：力量与限度》，载《中外法学》2021年第6期。，作为经验性命题的因果关系要件与作为规范性命题的重大性要件之间的分离有其独有的意义。

(五)错误的重大性

只有在错误具有重大性的场合，错误才应受关注。关于如何判断某一错误是否具有重大性，比较法上的流行做法是采取主观重大性与客观重大性相结合的标准(45)如《德国民法典》第119条第1款、《瑞士债务法》第24条第1款、2017年修正后的《日本民法典》第95条等。，即在主观重大性方面，如果知悉实情，表意人便不会作出相应的意思表示，或者只会作出显著不同之意思表示；在客观重大性方面，如果知悉实情，一个处在与表意人相同之地位的理性人也不会作出相应的意思表示，或者只会作出显著不同之意思表示。

在《民法通则》与《合同法》时代，《民通意见》第71条与司法实践中的主流立场均认为，必须是使表意人遭受较大损失才能构成重大误解。(46)参见最高人民法院(2009)民一终字第42号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民申6482号民事裁定书。《民法典》正式颁布后，全国人大法工委主编的释义书延续了上述立场。(47)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编解读》，中国法制出版社2020年版，第476页。然而，《民法典总则编司法解释》第19条第1款中未再出现“并造成较大损失”之表述，而改采“通常理解”之标准，即“应当按照社会一般人的认识水平来认定”误解是否重大。(48)参见贺荣主编：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第301页。

对于上述变化，值得说明者有三：第一，《民法典总则编司法解释》第19条第1款未如同比较法中的流行做法一样，就错误的重大性采主观重大性与客观重大性相结合的标准，而是采用了客观重大性标准(理性人标准)。(49)“通常理解”字眼明确了理性人标准。参见翟远见：《重大误解的制度体系与规范适用》，载《比较法研究》2022年第4期。这意味着，在因果关系要件的独立性问题上，该司法解释系采肯定说之立场。第二，“造成较大损失”与误解的“重大”性之间无法完全画上等号。有学者认为，“造成较大损失”作为一项合理因素，仍有可能被“通常理解”之标准所容纳。(50)参见申卫星：《民法典总则编司法解释对法律行为制度的发展》，载《人民法院报》2022年3月1日，第5版。实际上，“造成较大损失”只是经验层面的描述，其本身不具备规范性。也就是说，“造成较大损失”的错误之所以“应当”受到法律的关注，其规范性源于“理性人”这一私法用以贯彻伦理标准的人格形象中内含的价值基础。(51)关于理性人标准的价值基础，参见叶金强：《私法中理性人标准之构建》，载《法学研究》2015年第1期。第三，客观重大性标准不宜一并适用于共同错误。共同错误受到法律关注的基本原理在于，合同的任何一方当事人都不应该使另一方当事人遵守双方都未曾同意过的合同。(52)See Gareth Spark，Mistake as a Vitiating Factor in English Contract Law - Comparing the UNIDROIT and European Draft Codes，22 European Business Law Review 491-493 (2011).在共同错误的场合，相对人没有值得保护的信赖，因此也就不存在“确保交易安全”与“尊重表意人的意思自治”之间的价值权衡问题，与单方错误受法律关注的基本原理之间存在根本不同。实际上，“重大误解”这一法律概念本身并没有区别单方错误和共同错误。(53)参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2015年版，第694页。将共同错误纳入《民法典》第147条的适用范围之中，既可以弥补《民法典》合同编未单独规定共同错误之立法缺憾，又能够满足司法实践中法院的裁判需要。(54)参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民二终字第01288号民事判决书、广东省佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606民初731号民事判决书、广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终13275号民事判决书等。共同错误之重大性的判断标准宜根据共同错误应受到法律关注的基本原理，采取如下标准：如果某种错误是与双方当事人都认为至关重要的合同事项有关的错误，那么该错误就应被认定为具有重大性。

在单方错误的场合，判断错误是否具有重大性，可根据交易的相关要素之于交易本身的重要性，并结合理性人标准进行判断，且此一判断系价值判断而非事实判断。然不可否认的是，这一客观重大性标准仍过于抽象。为了避免法院的裁判流于恣意和减少法律适用上的疑义，比较法上的立法实践大多并未停留在错误之重大性要件的抽象规定，而是试图寻找到适合的分类法，尽可能地将应受关注之错误的轮廓呈现而出。其中，尤以“意思表达错误/动机错误”之二分法最为常见，对我国错误规则理论的影响亦最为深远。

我国通说认为，应当采取“二元论”的立场，即可以构成重大误解的仅为意思表达错误，动机错误原则上不构成重大误解。有力说则主张应从“二元论”转向“一元论”，就意思表达错误与动机错误构建统一的构成要件。本文支持“一元论”的立场，认为意思表达错误和动机错误宜被平等地置于得受法律关注之错误的地位。除了“《民法典》第147条就重大误解作统一规定，未区分意思表达错误与动机错误”、“我国过去的立法和司法实践没有形成‘二元论’的传统”、“‘一元论’的错误规则释义结构符合私法国际统一的方向”、“增加配套制度或者改造‘二元论’的成本过于高昂”、“‘二元论’难以实现简化法律适用的目标”等既有论据外，尚有如下三个方面的理由：

其一，从“意思表达错误/动机错误”之二分法无法直接推导出“意思表达错误原则上应受关注，动机错误原则上不应受关注”之“二元论”教条。意思表达错误与动机错误之间的区分乃经验上的划分，这一分类法试图回答的是分析性问题，即“什么是意思表达错误”和“什么是动机错误”；与此形成对照，“意思表达错误是否应当受关注”和“动机错误是否应当受关注”属于规范性问题。分析性问题与规范性问题的区分实益在于，其中一个问题的答案无法决定另一个问题的答案，至少不会以一种直接的方式。(55)See Stephen A.Smith，Contract Theory，Oxford University Press，2004，p.48.只有回答“为什么意思表达错误应当受关注”和“为什么动机错误(不)应当受关注”这两个问题之后，“意思表达错误/动机错误”之二分法才能够取得规范性因素，转化为“规范性的真实类型”。(56)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第340页。准此以言，在经验上将错误划分为意思表达错误与动机错误，进而直接将这一经验上的区分作为决定某一错误是否(不)应当受关注的做法，是存在逻辑上的疑问的。

其二，“意思表达错误原则上应受关注，动机错误原则上不应受关注”之“二元论”教条之所以存在一定的合理性，是因为其在“尊重表意人的意思自治”与“确保交易安全”之外，引入了第三项基础价值：自己责任。(57)关于“自己责任”这一基础价值是如何影响错误规则之生成，详见后文。动机错误之所以不允许产生撤销之法律效果，是因为考虑到了表意人在信息搜集与评价失败方面具有可归责性。然如前文所述，立法者从表意人可能产生的各种“错误”中筛选出“应受关注的错误(即重大误解)”时，乃是基于“尊重表意人的意思自治”考量，而非“表意人的自己责任”。表意人的可归责性不影响重大误解的实质构成，因此也不宜作为构建错误的重大性要件时所需要考虑的内容。

其三，“意思表达错误/动机错误”之二分法与错误的重大性要件之间不存在强关联性，系在现代错误法的主流价值判断。依“二元论”之基本立场，意思表达错误与动机错误之区分与错误的重大性要件之间得建立起关联性：意思表达错误原则上应受法律关注，除非其不符合重大性要件；反之，动机错误原则上不受法律关注，除非该错误足够重大。(58)Vgl.Hans Brox / Wolf-Dietrich Walker，Allgemeiner Teil des BGB，42.Aufl.，Verlag Franz Vahlen，2018，S.185ff.准此，两者之间的关联性越强，意思表达错误和动机错误之区分越具有实益，相应地，“二元论”的立场也就越稳固；反之，两者之间的关联性越弱，“二元论”的立场则越容易被瓦解。

一方面，“意思表达错误原则上应受关注，动机错误原则上不应受关注”这一“二元论”教条并未被国际上的大多数立法例所依循。(59)See Hein Kätz，European Contract Law，Vol.1，Tony Weir trans.，Oxford University Press，1997，p.182.例如，《荷兰民法典》第6：228条明确规定，不排除动机错误适用有关错误的一般规则。2017年债权法修正后之《日本民法典》第95条虽然明确区分意思表达错误和动机错误，但是其通过在第2款规定动机错误受救济之特别要件的方式，使两种错误得处于均得受法律救济的地位。(60)平野裕之『新債権法の論点と解釈』(慶應義塾大学出版会，2019年)24-26頁参照。《美国第二次合同法重述》第151条、《欧洲合同法原则》第4：103条、《国际商事合同通则》第3.2.1条、《欧洲示范民法典草案》第II.-7：201条、《欧洲共同买卖法》第48条甚至把动机错误作为错误规则的主要规范对象。另一方面，即使是体现了“二元论”教条的《德国民法典》第119条，也因为该条第2款过于宽泛地创设例外而削弱了意思表达错误和动机错误之区分与错误的重大性要件之间关联性的强度。具言之，《德国民法典》第119条第2款规定之“在交易上被视为重要”这一要件并未将动机错误严格地限定在某一明确的范围之内(61)参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第581页。，由此导致该款规定为错误所致的撤销开辟了一个广泛的领域。根据人们对待“性质”和“交易上被视为重要”这两个概念的宽严程度不同，可以使产生任意的错误设想的表意人获得撤销其意思表示的权利。(62)参见迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第432页。德国学者Kramer即认为，仅把《德国民法典》第119条第2款的适用范围限定在性质错误的范围内是缺乏正当性的，有必要基于风险分配的思想将该条的适用范围一般性地扩张至事实关系错误(Sachverhaltsirrtums)，并就事实关系错误的重大性作独立的判断。(63)Vgl.MüKoBGB/Armbrüster，8.Aufl.2018，BGB § 119 Rn.119ff.果真如此，意思表达错误和动机错误之区分与错误的重大性要件之间的关联性将不复存在。

四、表意人和相对人的可归责性与三阶客观错误规则的生成

(一)三阶客观错误规则的生成

根据前文得出的结论，《民法典》第147条所表达的法律规则至少得以二阶客观错误规则的形式予以呈现。依其例外规则，一旦表意人的错误符合重大误解的诸项构成要件，其撤销权即告成立。换言之，重大误解的构成要件与撤销权的成立要件具有规范内容上的一致性。然而，上述例外规则只是表明了表意人意思自治之保护相对于相对人合理信赖之保护的优先性，除了“尊重表意人的意思自治”与“确保交易安全”这两项基础价值之外，尚未考虑其他基础价值。实际上，表意人的可归责性与相对人的可归责性内含之基础价值的规范方向与上述两项基础价值迥异，由此导致将这两项规范性因素引入重大误解之撤销主张成立与否的认定框架之中，必然意味着对二阶客观错误规则之例外规则的修正。具体而言：

一方面，表意人的可归责性反映了“自己责任”的要求：表意人应当本着对自己负责的精神，自主获取对缔约实践而言具有重要意义的信息，以确保其内心意思与其表示行为的客观意义保持一致。在表意人未能搜集到足够且准确的信息或者未能就其搜集到的信息作出正确之评价的场合，表意人应当承担信息搜集失败或者信息评价失败的风险或不利益。表意人的信息自主责任会削弱表意人优先于相对人而受保护的法律地位。其结果，在表意人的可归责性严重到某种强度的场合，表意人优先受保护的法律地位将不再合乎实践理性。此时，合理的做法是对撤销权的成立要件作目的论限缩，即在原有的撤销权成立要件的基础上，添加撤销权成立的阻却要件，使这一阻却要件被满足时，表意人的撤销权例外被排除。

另一方面，相对人的可归责性内含之基础价值则是“诚信原则”：在缔约磋商阶段，相对人基于诚信原则而负有积极告知义务与真实义务。在相对人客观上违反积极告知义务与真实义务且主观上对表意人的错误拥有认识可能性的场合，应对相对人之信赖的合理性作否定性评价。与斟酌表意人的可归责性而产生之效果类似，相对人对积极告知义务与真实义务的违反，同样会削弱相对人优先于表意人而受保护的法律地位。从而，当相对人的可归责性达到某种强度时，相对人优先受保护的法律地位无法满足实践理性的要求。于此，宜就撤销权的成立要件作目的论扩张，即通过添加撤销权成立的补强要件，使得原本不能成立的撤销权(特指表意人的错误不具有客观重大性的情况)得以例外地成立，已然被阻却的撤销权得以例外地复活。

准此而论，通过斟酌表意人和相对人的可归责性，《民法典》第147条所表达的法律规则，除了以二阶客观错误规则之形式所呈现而出之内容外，还得以进一步地进行如下展开：

例外规则之例外规则①：如果表意人的可归责性符合[撤销权成立的阻却要件]，那么表意人无权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同。

例外规则之例外规则②：如果相对人的可归责性符合[撤销权成立的补强要件]，那么表意人仍有权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同。

例外规则之例外规则①内含的基础价值：自己责任

例外规则之例外规则②内含的基础价值：诚信原则

(二)撤销权成立的阻却要件

当且仅当表意人因显著地欠缺一般人应有之注意而陷于重大误解的场合，撤销权的成立才能够被排除。理由在于，一方面，《民法典》多处条文将“故意”与“重大过失”并列规定(如第316条、第506条、第618条、第660条第2款等)，这意味着在类似性判断上，“重大过失”得与“故意”等视。另一方面，产生重大误解的表意人通常会存在不同程度的过失。(64)参见最高人民法院(2020)最高法民申4426号民事裁定书。如果过宽地划定表意人可归责性的认定标准，将会过度地排除表意人的撤销权，导致法律赋予表意人撤销权的规范目的落空。此外，从法经济学的角度来看，设置撤销权成立的阻却要件意味着法律提供了促使表意人在作出意思表示之前积极地采取预防措施的激励。高强度的激励会大幅度地增加表意人的预防成本，不利于交易效率的实现。

“自己签字时未看清楚”(65)参见最高人民法院(2021)最高法民申6469号再审民事裁定书。或者“自己签字之前未阅读过合同书”是表意人对错误的产生具有重大过失的典型情形。当表意人意识到自己对合同内所包含之信息的了解是有限的，却仍基于这一有限的了解与相对人订立合同，系信息搜集失败的体现。“一般来说，一个同意一份书面合同的人被推定为知道该书面合同的内容，不能仅仅因为他争辩说自己未曾读过该书面合同的条款而逃避这些条款的约束。”(66)Restatement (Second)of Contracts § 157 (1981)，comment b.此外，对于合同中的重要事项，表意人因疏忽而搜集到错误的信息或者对所搜集到的信息作出了错误评价(如计算错误)，通过斟酌这一疏忽的显著性，亦可阻却表意人的撤销权。在“灵宝市惠达家俱城、陈江华租赁合同纠纷”案中，承包经营合同中约定的承租区域面积与实际面积不符，二审法院以合同中约定的承租区域面积系上诉人自己丈量后计算得出，重大误解系上诉人自身原因所致为由，对上诉人主张撤销合同的主张不予支持。(67)参见河南省三门峡市中级人民法院(2020)豫12民终804号民事判决书。

(三)撤销权成立的补强要件

相对人的可归责性源于相对人在对表意人的错误有认识可能性的情况下违反了作为先合同义务的积极告知义务与真实义务。准此，在相对人以下述两种形式参与重大误解的形成时，相对人具有应受法律斟酌的可归责性：

其一，相对人知道或者有理由知道表意人产生了错误，仍有悖诚信未告知表意人。在相对人违反积极告知义务的场合，采取何种主观归责标准解释论上存在不同意见。有人认为，宜采“明知”标准(68)参见高一寒：《作为意思表示撤销原因的动机错误》，载《华东政法大学学报》2022年第3期。，也有人主张以“知道或者应当知道”作为归责标准(69)参见韩世远：《重大误解解释论纲》，载《中外法学》2017年第3期；龙俊：《论意思表示错误的理论构造》，载《清华法学》2016年第5期。，还有人建议根据“风险领域”和“信息落差”之理论，通过在个案中利益衡量来确定。(70)参见李潇洋：《重大误解的范式之变：从错误论到归责论》，载《中外法学》2022年第5期。会议稿方案二支持第二种观点。第三种观点将相对人违反积极告知义务的归责标准落脚于个案中的利益衡量，在法律适用的安定性方面并不占优势。依本文之观点，宜在此项要件中使用“知道或者有理由知道”的判定标准。“有理由知道(reason to know)”不同于“知道”，也有别于“应当知道”。“有理由知道”意味着相对人借助缔约过程中获得的信息和周围情况得推断出表意人的错误确实存在，相对人的信息搜集和分析能力越强，该相对人就越有理由知道表意人是否产生了错误；反之，“知道”是指相对人有意识地相信表意人产生了错误这一事实的真实性，而“应当知道”则有使相对人负查明表意人是否产生了错误之义务的意涵。(71)See Restatement (Second)of Contracts § 19 (1981)，comment b.“有理由知道”的判准不仅取决于当事人的言语或其他行为，还取决于周围情况，包括表意人和相对人以前的通信以及他们所在社区或行业的习惯做法。(72)See Restatement (Second)of Contracts § 26 (1981)，comment a.因此，确定相对人是否“有理由知道”是在对周围情况进行整体性分析的框架内完成的，这是一项基于双方可获得的周围情况和信息的事实认定。与“有理由知道”的知识相比，“应当知道”的知识与合同当事人实际“知道”的知识的无关，“应当知道”是在考虑当事人和周围情况的基础上就“知道”的合理水平所作的规范认定。(73)See Larry A.DiMatteo，Counterpoise of Contracts：The Reasonable Person Standard and the Subjectivity of Judgment，48 South Carolina Law Review 327 (1997).相对人之所以对表意人负有积极告知义务，显然不是因为其有义务查明表意人的认识错误。

在交易实践中，表意人的出价远低于市场价格、表意人的要约明显不符合其以往的一贯做法等异常情形往往能够为相对人提供知道表意人可能产生了错误认识的理由。例如，在网络购物标价错误的案件中，网页上陈列商品的价格标识在没有任何促销活动的情况下明显低于市场价格(74)参见广州互联网法院(2021)粤0192民初22756号民事判决书。、消费者多次寻找并购买电子商务经营者错标价格或忽略设置购买件数的商品并通过向互联网平台、市场监督管理部门投诉或者向法院诉讼等方式获取不正当利益等事实(75)参见苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初8394号民事判决书。，均能够作为认定消费者是否有理由知道电子商务经营者是否产生了错误的事实依据。当然，如果电子商务经营者存在促销行为，则通常不宜认定消费者有理由知道电子商务经营者的错误，除非出现电子商务经营者给出的特价与促销宣传中载明的商品价格明显相悖或电子商务经营者的促销行为明显不符合其众所周知的促销风格等事实。

其二，表意人的错误是因为相对人提供了不正确的信息，而相对人对不正确信息的提供显著地欠缺一般人应有之注意(即具有重大过失)。若表意人的错误是因为相对人故意地提供不正确的信息引起的，则应构成相对人欺诈而非重大误解。有观点认为，在相对人故意地提供不正确的信息使表意人陷入错误认识的场合，《民法典》第147条与第148条(相对人欺诈)之间可能存在法条竞合的关系。(76)参见贺荣主编：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第302-303页。实际上，相对人非故意地提供不正确的信息引起的重大误解与相对人欺诈之间存在本质的区别。前者意在强调相对人在信息评价方面的可归责性，即相对人之所以向表意人提供了不正确的信息，是因为其存在信息评价失败；而在相对人欺诈的情形，相对人不仅不存在信息评价失败，而且还故意告知不正确的信息，或者负有告知义务而故意隐瞒正确的信息。如果向表意人提供不正确的信息系因相对人重大过失所致，那么基于“重大过失”得与“故意”等视之价值判断，即使表意人的错误尚未达到客观重大性之标准，也能够使撤销权成立之法律效果正当化。在这一情形中，相对人的重大过失主要体现为：相对人因显著地欠缺一般人应有之注意而对其所搜集到的信息作出了不正确的评价，并将这一不正确的评价传递给表意人。

结 论

《民法典》第147条与《民法典总则编司法解释》第19条所表达之法律规则，宜被理解为综合权衡了“确保交易安全”“尊重表意人的意思自治”“自己责任”与“诚信原则”之基础价值的结果，最终得以“原则规则—例外规则—例外规则之例外规则”之形式，呈现如下：

原则规则：如果表面合同成立，那么即使表意人产生了错误，表面合同也有效。

例外规则①：在符合以下要件的场合，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同：

(一)存在一项错误；

(二)表面合同业已成立；

(三)错误非表意人故意所致；

(四)错误与表意人作出的意思表示之间有因果关系；

(五)如果知悉实情，一个处在与表意人相同之地位的理性人就不会作出相应的意思表示。

例外规则②：在表意人与相对人共同陷于同一错误且这一错误双方当事人都认为至关重要的合同事项有关的场合，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同。

例外规则之例外规则①：如果表意人因显著地欠缺一般人应有之注意而陷于重大误解，那么表意人无权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同。

例外规则之例外规则②：如果相对人存在以下情形，那么表意人仍有权请求人民法院或者仲裁机构撤销表面合同：

(一)相对人知道或者有理由知道表意人产生了错误，却仍有悖诚信地未告知表意人；

(二)表意人的错误是因为相对人提供了不正确的信息引起的，而相对人对不正确信息的提供显著地欠缺一般人应有之注意。