数据驱动型侦查法律属性的重释与厘定

孙 航

数据驱动型侦查的法律规制引发理论界与实务界热议。这并非始于数字技术普及并与刑事侦查深度融合之时，早在数字技术与刑事侦查融合的初级阶段，司法界对此问题的相关探讨便从未停歇。(1)例如，有学者提出，数据侦查应当纳入刑事诉讼法的现有体系，按照强制性程度分类进行规制，以归正程序合法性原则、侦查比例原则。判断数据侦查行为是否具有强制性的判断标准，应当综合考量关联性、数据量及其维度、挖掘强度等。在此基础之上区分任意性侦查措施与强制性侦查措施；另有学者主张，数据侦查作为一种新兴侦查措施，其运行机理与我国现行刑事诉讼法中规定的各类传统侦查行为均存在本质差异，应当作为一类独立的新型侦查行为进行法律规制。参见卞建林、钱程：《大数据侦查的适用限度与程序规制》，载《贵州社会科学》2022年第3期；另参见何军：《数据侦查行为的法律性质及规制路径研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2021年第1期；胡铭、张传玺：《大数据时代侦查权的扩张与规制》，载《法学论坛》2021年第3期；陈刚：《解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12期；程雷：《大数据侦查的法律控制》，载《中国社会科学》2018年第11期。不再逐一列举。在历经传统回溯型侦查模式、信息主导型侦查模式等刑事侦查模式变革后，以数据驱动为中心的新型侦查方法层出迭见，数据驱动型侦查模式也应运而生。数据驱动型侦查模式冲击了以往固有的侦查模式乃至于刑事诉讼法体系，我国《刑事诉讼法》及其他法律法规(2)如《网络安全法》《数据安全法》《公安机关互联网安全监督检查规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等。对上述冲击的整体反应较为迟滞，这影响到数据驱动型侦查法律属性的厘定。

具言之，其究竟归属强制性侦查措施抑或是任意性侦查措施(3)我国《刑事诉讼法》并未明确任意性侦查措施与强制性侦查措施，有关任意性侦查措施与强制性侦查措施的表述为侦查用语，有时亦简称为任意侦查与强制侦查；与之相对，日本《刑事诉讼法》则明确规定了强制处分与任意处分，具体至刑事侦查领域亦称为强制侦查与任意侦查。为统一用语，避免引起歧义，本文表述我国学理与实务时采用“任意性侦查措施”与“强制性侦查措施”；表述日本学说时采用“强制处分”与“任意处分”。，至今仍存在争议。然而，上述分类基础的单一划分难以全面概括与规则数据驱动型侦查法律属性。若将数据驱动型侦查完全定位为任意性侦查措施，则易导致数据驱动型侦查的滥用与侦查权的扩张；若将数据驱动型侦查完全定位为强制性侦查措施，则易使侦查失去活性，错失侦查良机，影响侦查效率。数据驱动型侦查法律属性归属问题并非非黑即白划分，中间地带的存在使得根据技术手段与权利利益侵害程度不同作出详细分析成为可能。鉴于数据驱动型侦查的特性，参照日本理论学说与司法实践的合理之处与固有缺陷，本文主张将数据驱动型侦查的法律属性定位为复合任意性与强制性的新型侦查措施，以类型化为视角，以“阶段-种类”为具体分类之方法论，结合权利侵害程度，对不同实施阶段、不同技术特性的数据驱动型侦查的法律属性作出具体分析，灵活设置审批手续、令状审查等，为后续数据驱动型侦查的程度规制奠定基础。

一、任意性侦查措施的理论定位及其实践风险

传统侦查措施以行使物理有形力为前提。传统侦查程序规则的设计总体遵循物理场域的思维，主要以有体物或人作为程序规则制定的逻辑起点。(4)参见裴炜：《刑事侦查程序的数字化转型》，载《地方立法研究》2022年第4期。基于上述逻辑进行的传统侦查措施分类，即任意性侦查措施与强制性侦查措施，其分类要点在于是否具备“物理强制力”。任意性侦查措施指不使用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，由相对人自愿配合的侦查；而强制性侦查措施反之。

与传统侦查措施不同，数据驱动型侦查模式下的侦查方法，不以行使物理有形力为实施要件。诸如数据采集、数据比对、数据挖掘等数据驱动型侦查，无须伴随物理侵入式手段，甚至在相对人毫不知情的情况下，即可达成收集案件线索、追踪犯罪嫌疑人的侦查目的。因此，上述以物理场域为规制思维的传统侦查程序规制逻辑，并不能完全适配数据驱动型侦查方法。数据驱动型侦查，因不具备物理强制力之要件，而不符合强制性侦查措施特征，被归于由侦查人员自由裁量实施的任意性侦查措施。

(一)界定为任意性侦查措施的理论阐释

我国将数据驱动型侦查界定为任意性侦查措施，并将其视为传统侦查方法的代替手段，实则与日本目视等同论下的任意处分说类似，均为法律规定不明、属性边界模糊导致的划分结果，二者具备法理融通之处，存在比较分析的基础。

主张将GPS侦查等数据驱动型侦查方法归属于任意处分的日本法学者认为，GPS侦查的实施对象是位于公共道路上(公共领域)行驶、能够被他人目光所及的车辆。与私人领域相比，其隐私侵害程度相对较低。而且，侦查人员利用GPS定位技术，在公共道路或非特定人员进出的公共领域，搜索犯罪嫌疑人行踪并收集其后续行动数据的侦查行为，与警察以往利用盯梢、尾随等传统方式确认、监测犯罪嫌疑人位置信息的侦查行为并无本质区别，GPS侦查仅为以往警察“肉眼观察”的替代方式，即“目视等同论”。

以“目视等同论”为基础，支持任意处分说的学者从实施必要性、紧急性及适当性的角度出发，进一步论述了GPS侦查作为任意处分的相当性。首先，就GPS侦查实施的必要性与紧急性而言，当涉及重大犯罪且通常侦查手段无法追踪犯罪嫌疑人、难以达成侦查目的时，GPS侦查的实施便顺理成章地具备了必要性与紧急性。其次，就GPS侦查实施的适当性而言，GPS侦查需以社会普遍大众认可接受之方式，获取对象位置信息及行为信息。(5)滝沢誠「GPSを用いた被疑者の所在場所の検索について」川端博ほか編『立石二六先生古稀祝賀論文集』(成文堂，2010年)第747頁参照。对此，考虑到侦查的必要性与紧急性，虽无令状授权，也应当允许GPS侦查在无隐私权保障或隐私权保障程度缩减的领域(如公共道路等)实施。最后，就法益侵害而言，GPS侦查等新型侦查方法与尾随(6)即尾随、跟踪、盯梢，日本传统侦查方法之一，类似于我国的摸底排队。等传统侦查方法，无论是在数据采集方面，抑或是在因数据滥用导致的个人隐私侵害等消极后果层面，二者并无实质区别。因此，若以法益侵害为中心，论证GPS侦查等新型侦查方法的法律属性并将其归属于强制处分，恐缺乏理论依据。

其他支持任意处分说的学者认为，期待公权力机关不再对公共领域内不特定人的行为或行动轨迹进行干预，其实仅停留在主观层面。客观层面，出于社会安全保障以及国民生活便利的需求，公权力机关仍然需要在适当范围内对公共领域的不特定人群进行监控与干涉。因此，公权力机关在公共领域内实施的干涉行为与监测行为，如拍照摄像等，应当被评价为任意处分。如此，侦查人员在公共道路上实施的GPS侦查其实与拍照摄像侦查处分行为具有同质性，也应当被评价为任意处分。(7)清水真「自動車の位置情報把握による捜査手法についての考察」法学新報117卷7号(2011年3月)第443頁参照。大阪地方法院在2015年1月27日作出的决定中表示，与通常的摸底排队等侦查行为相比，GPS侦查并未造成更大程度上的隐私侵害，不应被认定为强制处分。对此，日本刑法学家前田雅英在接受此释明的基础之上进行了补充说明，即GPS侦查等新型侦查方法应当在遵循比例原则的基础上归属于任意处分。(8)前田雅英「尾行の補助手段としてGPS移動追跡装置を使用した捜査の適法性」捜査研究770号(2015年4月)第56頁参照。

我国将数据驱动型侦查定位于任意性侦查措施，其任意性尤为典型地体现在公安、司法机关概括性地将其设定为立案前可以采取的“不限制调查对象人身、财产权利”的措施。(9)参见裴炜：《论个人信息调取——以网络信息业者协助刑事侦查为视角》，载《法律科学》2021年第3期。例如，以GIS技术为支撑的犯罪热点分析以及以视频技术为支撑的道路监控，通过叠加比较犯罪数据与地理数据及其他有关数据，得出犯罪活动与地理环境之间的关系，以实现犯罪的精准防控。就外在形式而言，此类为达成犯罪预测而采取的数据驱动型侦查方法，其实施处于公共空间，相应的数据采集、数据分析等工作均面对不特定人群，并未实施物理侵入式强制力，似乎与上述日本任意处分说下的论据具有相似之处。然而，此种观点实则忽略了全面性、持续性的数据采集与分析导致的隐私侵害。诚然，面向不特定人群进行的数据采集，与面向特定人群的数据采集，其隐私侵害程度较低。但是，并不能因其适用广泛且侵害程度较低，将其泛化为任意性侦查措施。是否属于任意性侦查措施，最终取决于具体侦查方法所承载的权利利益。

除立案前的犯罪预测之外，数据驱动型侦查已成为侦查人员办理案件时优先选择的常规侦查手段。相关审批程序仅限于公安机关内部，诸如数据采集、数据调取等侦查方法的实施由侦查人员自行裁量决定，并无外部司法审查与监督机制。就现行法律认定而言，大数据侦查、GPS侦查等数据驱动型侦查方法均未被明确归入具体的侦查措施种类。数据驱动型侦查方法由侦查人员根据案件情况自由裁量决定适用，并未受到案件类型限制抑或是具体程序规制。2016年公安部颁布《公安机关执法细则》(以下简称《执法细则》)(10)《公安机关执法细则》第16章规定，进行以下侦查活动时，应当利用有关信息数据库，查询、检索、比对有关数据：(1)核查犯罪嫌疑人身份的；(2)核查犯罪嫌疑人前科信息的；(3)查找无名尸体、失踪人员的；(4)查找犯罪、犯罪嫌疑人线索的；(5)查找被盗抢的机动车、枪支、违禁品以及其他物品的；(6)分析案情和犯罪规律，串并案件，确定下步侦查方向的。，在“犯罪信息采集与网上侦查措施”一章中规定了“利用信息数据库，查询、检索、比对有关数据”侦查措施，其查询与比对等行为虽与数据驱动型侦查方法形式接近，为数据驱动型方法内容之一，但数据挖掘、数据分析等并未被涵盖其中。而且，无论是数据查询、检索抑或是数据比对均未予以明确的程序规定。另外，该《执法细则》属于公安机关内部适用规范，尚缺乏外部审查监督机制。2016年最高法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《规定》)虽对电子数据取证作出细化规定，但并未明确强制性侦查措施与非强制性侦查措施的区分界限，收集、提取电子数据与技术侦查的关系并不清晰(11)参见龙宗智：《寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定》，载《法学》2016年第11期。；2019年公安部发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《取证规则》)虽规定了现场提取、网络在线提取、网络远程勘验以及调取等电子数据取证措施，但对其究竟属于强制性侦查措施还是任意性侦查措施，该规则并未予以明确。如此规定不清晰，致使后续相应限权措施不明，最终导致数据驱动型侦查的法律属性基本等同于任意性侦查措施。

(二)界定为任意性侦查措施的实践风险：公民权利保障的缺失

效率是数据驱动型侦查得以存在的动因之一。数据驱动型侦查，本质上是数字技术与传统侦查方法整合后形成的新模式，其目的在于最大限度利用侦查资源，扩展侦查权的实施空间，从而提高侦查效率。尤其现如今网络犯罪或以网络为媒介的犯罪此起彼伏，数据驱动型侦查确实极大助力了案件侦破。但是，侦查权介入数据采集、数据分析等数据处理环节之中，虽出于保障社会安全之现实需求，却也并不意味着其可肆意实施而不加以规制。数据驱动型侦查的实施任意性与使用泛化已然引发公民权利保障的担忧。数据驱动型侦查激发了侦查活性，但同时亦导致公民权利保护屏障的失守。侦查权的辐射范围在数字技术辅助下呈现泛化与扩张倾向，由此导致作为权力主体的侦查机关与侦查实施对象间实力悬殊，“权力-权利”的不对称性极易引发数据滥用，最终致使公民陷入全景敞开式监控风险之中。

具言之，侦查机关凭借技术优势，能够在目标对象毫不知情的情况下，实现对其持续性、网罗性的全面监控。如此，个人社会生活完全处于侦查机关“全景敞开式监控”之中。侦查机关利用手中的技术和权力，对个人数据进行持续性采集、共享与深层次分析，而数据关涉的个人不仅对上述行为毫无招架之力，甚至在较多情况下对上述行为的实施毫不知情。长此以往，数据驱动型侦查方法终究难以避免侵害公民个人隐私、打破公民权利保护屏障，从而加速公民地位之式微。数据驱动型侦查虽提高了侦查效率，却极易衍生侦查权扩张，导致“以侦查技术之名行技术侦查之实”(12)胡铭、张传玺：《大数据时代侦查权的扩张与规制》，载《法学论坛》2021年第3期。之后果，引发公民权利限缩之危险，这与原本社会安全保障之目的背道而驰。

综上，数据驱动型侦查并不因为使用泛化而被天然认定为任意性侦查措施，是否属于任意性侦查措施取决于具体侦查方法所承载的公民权益。作为数字技术与刑事侦查高度融合的产物，数据驱动型侦查模式下侦查方法的广泛应用极大提高了侦查效率，激发了侦查的活性，但其相伴产生的权利侵害性确为立法始料未及。诚然，在公共场所针对不特定群体，利用数据驱动型侦查方法实施的犯罪监测等，因处于公共场所，且面对不特定群体进行部分信息采集，并不具备特定性与全面性，权利侵害程度低。但是，如若不对数据驱动型侦查模式下的侦查方法加以区分，将其全部定位为任意性侦查措施，则直接致使后续法律规制缺位，导致实践中数据驱动型侦查的不断扩张与必要程序法规制的缺乏之间存在张力，侦查权层面的打击犯罪与保障人权亦会出现失衡，引发侦查权扩张与公民权利限缩等诸多问题。(13)参见裴炜：《刑事侦查程序的数字化转型》，载《地方立法研究》2022年第4期。因此，无论是任意性侦查措施抑或是任意处分说，均不能概括数据驱动型侦查因技术应用而附带的强制属性，确有必要尝试将数据驱动型侦查归属于强制性侦查措施，以规避隐私权侵害之危险。

二、强制性侦查措施的理论转向及其实践影响

日本《刑事诉讼法》明文规定的强制处分包括逮捕(14)日本奉行逮捕先行主义。、拘留、搜查、扣押、检证(15)日本《刑事诉讼法》中所规定的“检证”，在我国并没有能够完全与之对应的侦查措施，大体可类比我国的勘验检查，即侦查人员针对与案件有关的场所、物品、人身等，为认识其存在方式、内容、形状、性质等进行的强制处分。日本法院与侦查机关均有权进行检证，并根据检证情况制作“检证调书”。、通信监听等。显而易见，上述传统强制处分的实施伴随物理有形力与压制力，且大多能够被目之所及，法律对其设置了专门的处分要件与实施程序加以严格规制，对此学界并无异议。具备争议点且值得进一步讨论的是，数字技术背景下以数据驱动为中心的新型侦查方法的法律性质归属问题，即数据驱动型侦查的法律属性。(16)平良木登规男『捜査法(第二版)』(成文堂，2000年)第42-43頁参照。数字技术的高度发展及其与刑事侦查的深度融合，使数据驱动型侦查即便不通过行使物理有形力的方式且在侦查对象毫不知情的情况下，便可完成对其的数据采集等工作，从而达成侦查目的。显然，基于“是否行使物理有形力”的传统思维方式与传统强制处分判断标准并不能完全概括、规制数据驱动型侦查方法。但是，在侦查对象毫不知情的情况下便可顺利实施的数据驱动型侦查，其背后必然伴随隐私权等重要权利侵害之危险。即使法律并无明文规定将其归于强制处分，也不能将数据驱动型侦查排除于令状主义之外，不受其约束。申言之，决不能因数据驱动型侦查不完全属于传统强制处分范畴，而将其肆意归属于任意处分；而是应当基于侦查现状，推导出新强制处分判断标准。

(一)法理流变：目视等同论向重要权利侵害说的过渡

基于以上逻辑与现实需求，日本学界逐渐形成“重要权利侵害说”，以判明侦查方法的强制处分性，即不论侦查方法是否伴随物理有形力的行使，而是将判断重点集中于侦查方法是否“侵犯个人重要权利利益”。重要权利侵害说，即指违背处分对象意思表示，对其重要权益进行实质性限制的处分。(17)稻谷龍彦『刑事手続におけるプライバシー保護』(弘文堂，2017年)第65頁参照。此学说以“权益侵害”为强制处分该当性的判断基点，打破了以往必须以行使物理有形力为前提的局限。

1.重要权利侵害说对目视等同论的驳斥

以重要权利侵害说的“权益侵害”为论述基础，将数据驱动型侦查归于强制处分之原因，大致围绕数据驱动型侦查方法的“记录性”特征及其造成的隐私侵害展开。首先，就记录性而言，科技介入下以数据处理为主要特点的数据驱动型侦查，其采集数据量的广度与深度，实非以往监视、尾行等人力型传统侦查方法所能比拟。若将数据驱动型侦查归属于任意处分，则意味着新型侦查方法的实施既无事前审查，亦无事后规制，极易引发数据无节制采集，陷入数据滥用之危险。以采集对象车辆移动轨迹与行动记录的GPS侦查为例，GPS侦查将GPS设备附着于对象车辆，并记录对象车辆行驶数据信息的过程，实则是感官作用下的记录性处分行为，具备检证属性。对象车辆于公共道路的移动轨迹数据不仅可反映“对象车辆是否处于公共空间”“是否暴露于他人视线之中”等信息，还可据此探知对象车辆的目的地、途经地等生活轨迹。集合上述各类信息，便可分析得出与车辆所有者(驾驶者)相关的隐私信息(如宗教信仰、职业爱好等)。

另外，就隐私侵害而言，需要考量的是，仅仅因为GPS侦查等数据驱动型侦查实施于公共空间，便将其解释为“因隐私侵害程度低导致隐私保护必要性减少”是否合适。传统判断有无隐私侵害的“公私领域二分论”认为，在公共道路上实施的拍照摄像等侦查行为，因其处于第三人视线之中而不具备“隐私的合理期待”，属于任意处分；但若拍照摄像等侦查行为在处分对象的住所中实施，则认定其实施超出了任意处分之范围。以上论证成为将GPS侦查等数据驱动型侦查认定为任意处分的论据之一。

但是，以往以公共空间及私人空间判断是否具备秘密性、是否具备隐私权保护之标准，随着数字时代的发展，其含义也应当发生改变。况且，将公共道路上的定点监测，与能够完全掌握车辆移动记录与位置信息履历的GPS侦查等新型侦查方法置于同一级别加以探讨，并不十分妥当。简言之，以数据驱动为中心的新型侦查方法之考量，不仅应着眼于侦查方法的实施领域(公共空间或私人空间)，还应当关注由此方式获得信息数据的性质。(18)大野正博「GPSを用いた被疑者等の位置情報探索」高桥则夫ほか編『曾根威彦先生·田口守一先生古稀祝賀論文集下卷』(成文堂，2014年)第514頁参照。

如此，判断是否存在隐私侵害，不应简单以“公私领域二元论”判断，还应当考量科技介入之要素。科技高度发展使数据采集成本降低，成为利用数据驱动型侦查方法过度采集与滥用数据的直接原因之一。GPS侦查等数据驱动型侦查方法在未知空间对目标对象形成侵入，监视、记录并分析目标对象行动轨迹等，诸如此类侦查行为尽管未对目标对象实施物理性质的直接干预，亦未对所持物造成损伤，但其造成的实质性隐私侵害程度实非传统侦查方法所能比拟，因此，绝不能忽视数据驱动型侦查方法可能形成的隐私侵害，也绝不允许对数据驱动型侦查方法的实施不加以严格规制。诸如GPS侦查等数据驱动型侦查方法应当归属于强制处分，遵循强制处分法定主义与令状主义，以事前审查、事中规制、事后通知的形式保障其实施的正当性与合法性。

2.重要权利侵害说的判断标准：个人意思压制与重要权利制约

重要权利侵害说主要强调以下内容：一为判断是否存在个人意思压制，即是否违反处分对象意思表示；二为判断是否对处分对象的身体自由、住所、财产等形成制约；三为若无法律特别规定则不得施行。其中，第三项实则是令状主义与强制处分法定主义(19)日本现行《宪法》与现行《刑事诉讼法》建立令状主义与强制处分法定主义，试图通过强化司法约束的方式保障基本人权。在理论中的体现，是强制处分的同义阐述。因此，具备实体意义且尚存讨论空间，实为前两项。就结果而言，若一处分行为取得处分对象的同意或并未违背其意思表示，并不能推导出其结果存在权利利益制约；就性质而言，判断一处分行为是否制约重要权利利益，是一般性、类型性判断；与之相对，判断一处分行为是否压制个人意思表示，则属于个别性、具体性判断。因此，明确强制处分与任意处分的判断过程，需以厘清个人意思压制与重要权利制约之实质内涵为前置要件。

第一，个人意思压制应当理解为违背处分对象明示或默示的意思表示。压制个人意思表示既包含直接施加物理强制力的行为，又包含通过施加法律义务而间接施加强制的行为。就“同意承诺的取得”而言，取得同意承诺代表处分对象同意强制处分行为的实施，意味着其自愿放弃权利利益，不涉及权利侵害等问题。但是，由于取得同意状况的可视性低，极易引发后续纠纷，认定处分对象同意承诺的有效性绝非易事。因此，尽可能地将强制处分以法定程序予以规制方为良策。例如，侦查实务中，警方对侦查对象的住所进行搜查时，尽管取得处分对象的同意承诺，但若无搜查许可令状，仍不得实施搜查。就“反对意思的压制”而言，目前侦查机关实施的数据驱动型侦查方法，多数在处分对象不知情的情况下秘密进行。有学者认为，既然处分对象不知情，则并不涉及其意思表示是否被压制的问题，因此通信监听应当被划归为任意处分。(20)土本武司『犯罪捜査』(弘文堂，1978年)第130頁参照。但是，若处分对象因不知情而未作出意思表示，如此便认为其并未作出反对的意思表示，则太过片面化，实质上剥夺了处分对象的权利，达到与压制意思表示相同的实质效果。因此，意思压制应当理解为，违背处分对象明示或默示的意思表示。

第二，权利制约意为重要权利的实质性侵害。个人意思压制仅为重要权利侵害说下强制处分判断标准之一，并不能仅根据违背处分对象意思表示这一要件，就直接判定侦查处分行为为强制处分。简言之，若并不存在重要权益的侵害行为，仅因违背处分对象意思表示就直接判定为强制处分并不合理，还要综合考量权利侵害程度加以判断。现行日本《刑事诉讼法》针对强制处分的要件与实施程序均作出严格且细致的规定。如前所述，强制处分受日本《宪法》的令状主义与日本《刑事诉讼法》的强制处分法定主义制约。值得注意的是，对处分对象的权利利益形成一定制约并不等同于其具备强制性，而是只有当处分行为实质侵害了其受法定程序保护的权利利益时，方可判定该行为具备强制处分性。

举例而言，公共道路监控摄像头未经许可拍照摄像的行为虽在一定程度侵害了处分对象的自由，但相较于在住所内针对处分对象的秘密拍照摄像，其权利侵害程度甚微，甚至并不能被评价为强制处分。如此便表明，侦查处分行为是否被认定为强制处分，需根据个案中具体的权利侵害程度作出具体判断。再以公共道路监控的数据采集为例，此侦查方法并未达到强制处分之程度，其强制力度处于强制处分与任意处分的中间地带，但该行为仍存在侵害处分对象某种法益的危险。此时，根据该侦查方法的具体实施情况以及重要权利侵害说判断标准，判断该方法是否侵害处分对象的某种重要权益，是否因此具备强制性。

(二)司法演进：重要权利侵害说与强制处分说的统合

诸如拍照摄像、监控录像、通信录音、GPS侦查等日本《刑事诉讼法》未予以明文规定的数据驱动型侦查方法，日本司法对其性质归属与实施适当性的判断，实则以“重要权利侵害说”生成的新强制处分性判断标准为基本立场，综合考量隐私侵害程度、证据收集必要性、侦查紧迫性实施必要限度等因素，对其强制处分性予以不同评价，而并未将其一概而论地评价为强制处分。申言之，侦查行为的强制性认定，不再仅以是否伴随物理有形力为要件，而是综合考量个人意思压制与重要权益制约等因素，作出最终裁决。

日本最高法院2017年3月15日判决(21)参见日本最高法院大法庭2017年3月15日判决，刑事裁判集71卷3号第13页。为侦破一起团伙系列盗窃案，侦查人员向一家私人运营商处借来GPS终端设备，在未获得处分对象知情与同意，也未取得令状的前提下，将此GPS设备安装至被告人、被告人同伙(3名)以及被告人女性友人(1名)的机动车(共计19台)上，以获取上述人员的定位数据信息，并对其进行大约六个月的跟踪。根据GPS位置信息及关联信息，侦查人员掌握了被告人使用机动车于多个区域实施盗窃的证据，检察人员以涉嫌盗窃罪为由对其进行起诉。对此，辩护方认为，本案GPS侦查在处分对象未知情的情况下实施，且涉及与本案无关的被告人友人，压制了处分对象的意志，具备强制处分性质。既然为强制处分，侦查人员的GPS侦查行为却并未事前取得令状，因此，本案GPS侦查所获证据信息不具备合法性，应根据“非法证据排除规则”予以排除。由此，GPS侦查法律属性及其实施合法性成为日本司法界探讨的焦点。一审法院大阪地方裁判所认为，GPS侦查与通过目视观察对公共道路上车辆进行跟踪监控的传统侦查行为不同，受GPS侦查之车辆于侦查期间所停放的旅馆停车场，是不特定多数第三人以目视无法观察的私领域，属于具有高度隐私合理期待的空间。被告人等人的车辆停放于具备高度隐私保护的旅馆停车场内，侦查人员在此空间中实施GPS侦查行为并获取位置信息，违背了“隐私的合理期待”，侵犯了被告人等人的隐私权，应当将GPS侦查归于强制处分。另外，GPS侦查是侦查人员通过五官作用得以观察位置信息的侦查行为，具备“检证”的观察属性，因此，在无检证许可令状的情况下实施的GPS侦查构成无视令状主义的重大违法行为，所获相关证据并不具备证据能力，应予以排除。根据残余具备证据能力的证据，被告人仍然被定罪，案件至控诉审阶段。控诉审大阪高等裁判所并不认同GPS侦查违反强制处分法定主义原则，不论有无令状一律解释为违法的看法。原因在于，本案侦查人员实施的GPS侦查行为，仅将GPS终端设备附着于对象车辆，以此获得位置信息，并未在很大程度上对隐私权造成侵害。另外，本案中为确认被告人等人的行踪，配合进行跟踪等侦查行为而实施的GPS侦查具备实施的现实必要性，满足签发强制处分许可状的实质性要件，并不能认为本案的GPS侦查行为违背了令状主义与强制处分法定主义。因此，大阪高等裁判所驳回被告人控诉。被告人继续提出上诉，案件至上诉审阶段。上诉审日本最高法院做出如下示明概要：首先，GPS侦查应当归于强制处分，考虑其特殊性以及强制处分法定主义原则，应通过新的立法加以规制；其次，GPS侦查能够时刻掌握、收集对象车辆的位置信息，其位置场所不仅包括公共场所，亦包括具备“隐私合理期待”的空间，此种侦查行为必然伴随着对个人活动持续性、全面性的监控，对个人隐私造成侵害；再次，与在公共道路安装监控摄像头的行为不同，GPS侦查是将GPS设备秘密安装并使其附着于个人或个人所属物品上，使公权力侵入至私领域，导致侵权行为的产生。日本《宪法》第35条规定，公民享有其住所、文件以及所属物品不被侵入、搜查和扣押的权利。这一规定的保障对象，既包括住所、文件、所属物品，也包括其他私人领域。因此，上述所及可能侵害公民隐私权的、在所持品秘密安装GPS装置的侦查行为，可以被合理地推测为违背了处分对象个人意思，侵入其私领域，压制了个人意思表示，侵害了宪法所保障的重要权利。因此，于日本《刑事诉讼法》而言，应将GPS侦查归于若无特别法律规定则不被允许实施的强制处分。中，对于GPS侦查法律属性的释明，于日本司法界而言具备里程碑意义。(22)与我国不同，日本对于数据驱动型侦查的应用十分谨慎，并无与我国类似的数据侦查技术战法研究。除GPS侦查外，并无其他诸如大数据侦查、人脸识别技术辅助侦查有关的判例。因此，此GPS侦查判决，可谓日本新型侦查方法的法律规制风向标。此判决将GPS侦查的法律属性认定为强制处分，在解释重要权利侵害的基础上阐明了规制侦查处分行为的必要性，强调了以令状主义和强制处分法定主义约束GPS侦查等数据驱动型侦查的意义所在。(23)参见孙航：《从马赛克理论到预防性规则：数据驱动型侦查的法律规制原理》，载《湖南警察学院学报》2022年第6期。日本司法认为，科技的介入使数据驱动型侦查方法实现了全面化、持续性、网罗式的数据采集。此种采集方式虽提高了侦查效能，实现了犯罪的精准追踪与防控，但同时对公民隐私权造成了不同程度的侵害。数据驱动型侦查方法的强制处分属性，大抵以意思压制与隐私侵害程度为主要考量要素。

其一，就数据驱动型侦查的意思压制而言，为防止毁灭证据等消极结果，侦查机关实施的侦查活动具备隐秘性特征。侦查机关运用数字技术实施的数据采集、存储及分析等数据驱动型侦查方法，往往在处分对象不知情的情况下秘密进行，处分对象的意思表示也并不直接影响侦查方法的实施。况且，科技辅助的数据驱动型侦查并不一定以“行使有形力”“实现物理控制”为实施前提，也并不一定因能够被处分对象发觉而具备“可视性”。数据驱动型侦查虽不具备物理意义上的“意思压制”，但剥夺了处分对象的知情权与同意权，违背处分对象明示或默认意愿，即科技介入使数据驱动型侦查行为附带强制效果，达到了与实际“意思压制”同等的法律效果。

其二，数据驱动型侦查行为导致的隐私侵害程度，实为影响数据驱动型侦查被认定为强制处分的另一要因。试举以往判例针对“X射线检查”侦查方法隐私侵害程度的阐释(24)日本最高法院2009年9月28日第三小法庭决定，刑事裁判集63卷7号第868页。一起涉嫌违法贩卖管制药物的案件中，大阪府警出于侦查需要，在取得邮寄公司负责人同意，但未取得收件人、寄件人同意承诺的情况下，对涉案邮寄包裹进行X射线检查，由此获得了相关证据材料。就X射线检查侦查方法的合法性问题，一审法院认为，警方虽通过X射线检查，得以探知邮寄包裹物品的形状以及材质，但并不能由此得知物品的具体内容，尚未达到与拆解包裹相当的实际效果，两者存在实质差异。因此，此案中X射线检查虽侵害了寄件人与收件人的隐私权，但侵害程度尚处较低水平。考虑到侦查必要性，该方法应认定为任意处分，而并非强制处分，由此方法获得的证据仍具备证据能力。2009年9月28日，日本最高法院第三小法庭在上告审中对此作出驳回。日本最高法院认为，警方实施的X射线检查，通过科技介入的方式得知邮寄物品的形状与材质，进一步分析便可得知邮寄物品的具体品种与内容。科技手段的介入，使未实施物理拆解的X射线检查与实际拆解包裹具备同质性，二者隐私侵害程度相当，应当被划归为具备检证性质的强制处分行为。，借以分析新型侦查方法的隐私侵害程度。原本X射线检查是作为机场等港口查验危险物品的有效手段而被广泛应用。此种状态下其应用一则出于社会安全保障与实效性之考量，二则是在征得处分对象的同意承诺后实施，隐私侵害程度较低，甚至并不被评价为具备侵害可能性。转至刑事侦查中的X射线检查，若以物理拆解包裹为隐私侵害的基准，X射线检查的侵害程度实则并不低于实施物理拆解包裹之方式。相反，随着X射线检查分辨率与分析能力的提升，X射线检查能够快速识别肉眼所不能及之内容物，警方根据其探知的外部属性，依然可分析得出物品的具体品种与内容，达到与拆解包裹相当的同质效果(25)井上正仁=大澤裕=川出敏裕編著『刑事诉讼法判例百選(第10版)』(有斐閣，2017年)第62頁参照。，其隐私侵害程度可能更甚。推及至数据驱动型侦查，关于数据驱动型侦查隐私侵害程度的判断，不应仅局限于其外在表现形式，也不必限定于侦查方法实施的具体场景或作用物(对象物)的具体状况，而是应当在考量相关技术一般特征的基础之上，结合其达到的实质效果，判断该侦查方法是否具备权利侵害以及其侵害程度。申言之，科技手段的介入在一定程度上使侦查方法的实施附带强制性。诸如此类科技附着型侦查，应当在考量科技附着样态以及科技辅助达成实际效果(实质性)等因素的基础之上，综合判断其隐私侵害程度。

以上述逻辑为基础分析数据驱动型侦查的隐私侵害程度，以GPS侦查为例，围绕GPS侦查的技术特性分析其隐私侵害程度。一方面，以侦查为目的的常时性监控引发隐私侵害。车辆行驶于公共道路时，确实处于第三人(其他车辆驾驶者或巡逻警察等)目之所及范围之内；公共道路上为取缔超速行驶而安装的监控探头，也同样记录了车辆的行驶轨迹。但是，与上述行人的视觉记忆和定点拍摄记录不同，通过GPS装置获得的车辆运行轨迹信息呈现全面性、网罗性的特点。其应用不仅局限于犯罪发生后的嫌疑人追踪，更拓展应用于犯罪发生前的“常时监控”，巨大的信息获取量与隐私侵害程度非上述二者所能比拟。另一方面，GPS技术属性使隐私侵害程度更甚。侦查人员可对附着GPS设备车辆的行驶轨迹实现全时段数据采集与记录保存。与监视、尾随等凭借侦查人员短期记忆形成的侦查记录相比，能够全面收集数据信息的GPS侦查，其隐私侵害程度显然更甚，因而并不能将其等同于监视、尾随等传统人力型侦查手段，也不能简单将GPS侦查归属于“侦查人员肉眼的代替”。日本现行法律尚未对如此长期的数据取得、数据保存等侦查行为作出明确的事前、事后规制。与其他侦查方法相比，GPS侦查的隐私侵害程度只能被评价为“实质上”达到了强制处分的程度，即其强制性与其他强制处分具备同质效果，GPS侦查应当被评价为强制处分。

总之，涉及数据驱动型侦查法律属性的探讨，日本与我国大抵处于相同的发展阶段，日本《刑事诉讼法》尚未对数据驱动型侦查方法作出明文规定。但相较之下，日本对于数据驱动型侦查的应用与法律属性厘清更为慎重，即遵循令状主义(26)参见日本《宪法》第33条与第35条。日本《宪法》第33条规定，除现行犯的逮捕外，若无享有权限的司法机关签发逮捕令状并具体说明其所依据的罪行，不得对任何人实施逮捕；日本《宪法》第35条规定，除宪法33条规定的现行犯情况外，若无享有权限的司法机关基于正当理由签发令状，并具体说明搜查场所及扣押物品，任何人的住所、文件及财产均享有不受侵入、搜查与扣押的权利。另外，搜查或扣押应由主管的司法机关签发单独的令状方可施行。与强制处分法定主义(27)日本《刑事诉讼法》第197条第1项规定：“为达成侦查目的，侦查机关可进行必要的侦查。但若无法律特别规定，则不得实施强制处分。”，以“重要权利侵害说”作为数据驱动型侦查方法强制性的判断标准，将GPS侦查等以数据驱动为中心的新型侦查方法定位为强制处分，再结合个案中数据驱动型侦查方法的实施特点，如必要性、紧迫性及所涉利益重大性等，灵活设置令状审查(28)根据侦查方法的具体实施特点灵活设置审批程序，在日本发展为“新强制处分说”。与审批手续等。

但是，重要权利侵害说并不意味着任何对权利或利益形成制约的处分行为均划定为强制处分，而是在违反处分对象意思表示的基础之上，强调对法律以严格要件、程序保护的重要权利与利益造成了实质性侵害或制约。易言之，重要权利侵害说着眼于权利法益的实质，即性质与价值，试图将允许一定程度权利侵害的任意处分(非重要权利)以及具备相当程度权利侵害危险的强制处分(重要权利)加以区分，从而实现侦查活动的适当化以及社会利益的最大化。就任意性侦查措施与强制性侦查措施这一分类基础而言，数据驱动型侦查的法律性质归属，并不是非黑即白的简单划分，而是在“重要权利侵害说”生成的新强制性判断标准下，综合考量数据驱动型侦查的实施阶段、技术种类与内涵多样性等，根据权利侵害程度不同，对其法律属性作进一步厘清。简言之，数据驱动型侦查复合了任意性与强制性，应当以“阶段-种类”为方法论，对其作具体划分，即达到何种侵权程度应当予以事先审批规制以严格规范，何种侵权程度仍可保留事后监督与控制。

三、传统二分法律属性界定下的解释缺位

数据驱动型侦查究竟属于何种性质的侦查措施，是对其进行规范的前置性问题。解决上述问题大致遵循以下思路：首先，如若能够将数据驱动型侦查归于传统侦查措施区分框架之中，就可按照既有法律规范遵照实施；其次，若传统侦查措施区分框架无法容纳这一新型侦查方法，则需针对无法适配之部分作出相关调整，创设全新的区分与规范框架。

出于司法经济之考量，有关数据驱动型侦查法律属性的认定，首选策略是在任意性侦查措施与强制性侦查措施的划分框架下，按照“性质-措施”对应的思路(29)参见陈刚：《解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12期。，试图将数据驱动型侦查分类纳入传统侦查措施的既有类别之中。

(一)数据驱动型侦查对任意性侦查措施内涵范畴的越位

任意性侦查措施主要包括调取(30)《刑事诉讼法》第54条规定了侦查机关向有关单位和个人调取证据的权力。、勘验(31)《刑事诉讼法》第128条规定了勘验检查。与检查(32)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第9条、第16条以及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第23条、第28条规定了网络远程勘验检查。。数据驱动型侦查模式下数据采集、数据调取等侦查行为，似乎符合上述侦查措施之特征。若数据采集行为与数据调取行为，所涉数据不具备全面性与持续性，且上述数据为侦查对象自愿让渡于公共团体或公安机关，以求保障自身社会安全与生活便利的，则个人意思压制程度与隐私权侵害程度较低，出于社会安全保障与侦查措施实施必要性考量，可以被纳入任意性侦查措施的范畴之中。与此相对，若数据采集行为与调取行为具备全面性与持续性，且侦查机关通过后续数据挖掘与数据分析等侦查行为，可探知与侦查对象有关的信息全貌时，那么无论是全面持续的采集行为与调取行为，抑或是数据挖掘、数据分析等侦查行为本身，任意性侦查措施均无法涵盖，否则会陷入侦查权扩张、公民权利限缩之危险。况且，技术介入下的数据驱动型侦查，可辅助侦查人员在相对人毫不知情的情况下，实现数据的采集与调取等，此种侦查行为虽未对相对人形成意思压制，但也剥夺了相对人的知情同意权，达到了与意思压制相同的实质效果。如此方式使得数据驱动型侦查因其技术特性而附带强制属性，定位于任意性侦查措施恐有偏颇。

(二)数据驱动型侦查对强制性侦查措施实施界限的突破

强制性侦查措施主要包括搜查(33)《刑事诉讼法》第138条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”、技术侦查(34)《刑事诉讼法》第150条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”等。以往《刑事诉讼法》规定的强制性侦查措施以物理场域下有体物为实施对象。数据驱动型侦查模式下，以数据为中心的新型侦查方法似乎突破了传统解释框架下关于侦查对象的规定。就搜查而言，我国《刑事诉讼法》中规定的搜查，仅指在被搜查人与见证人在场的情形下，对人的身体、物品、住处和其他地方等有形物或地点进行的搜索过程。(35)参见《刑事诉讼法》第136-140条。但是，数据驱动型侦查的实施对象为数据，且采集、获取工作均处于数据主体不知情的情况下。将数据驱动型侦查比照搜查，并不符合既有规范框架。(36)参见程雷：《大数据侦查的法律规制》，载《中国社会科学》2018年第11期。就技术侦查而言，《刑事诉讼法》对技术侦查的规定，呈现出“模糊授权”的倾向，其适用范围、种类、适用对象、期限等灵活性较强。数据驱动型侦查模式中数字技术的应用，虽然与技术侦查的技术运用具备异曲同工之处，一方面体现在二者均借助技术手段实现特定侦查目的；另一方面则体现在二者均具有强制性，应当以法定形式予以明确规定。但是，数据驱动型侦查与技术侦查仍存无法涵盖之处：

其一，技术侦查的实施对象限定为犯罪嫌疑人，而数据驱动型侦查在侦查实践中却无此限，数据采集、数据碰撞的对象由犯罪嫌疑人拓展至关联人。其二，技术侦查遵循严格的审批程序，若不对数据驱动型侦查模式下侦查方法(如大数据侦查、人脸识别侦查等)的实施阶段与实施类别加以区分，将其全部等同于技术侦查，则会导致侦查失去活性，延误侦查时机等消极结果。例如，技术侦查多发生于“回溯性侦查”，而数据驱动型侦查在“回溯性侦查”与“预测性侦查”中均有适用。根据侦查启动时点不同，侦查可分为案发后由案到人的“回溯性侦查”与案发前预警布控的“预测性侦查”。技术侦查的实施必须以“立案”为启动时点，而数据驱动型侦查启动时点则更为宽泛，案前案后均可启动。既可通过数据采集研判实现犯罪预防，又可通过数据挖掘分析实现案后精准打击。若以技术侦查的启动程序约束数据驱动型侦查，则无法解释数据驱动型侦查的预测属性。其三，技术侦查具有秘密性特征，而数据驱动型侦查秘密性相对较弱，例如公共道路安装的监控、车站飞机场设置的人脸识别装置等，这些侦查手段具备公开性，更多起到的是威慑作用。数据驱动型侦查有其自身特殊性，技术侦查并不能完全覆盖数据驱动型侦查。若将数据驱动型侦查完全纳入传统法律框架，以技术侦查的法律属性解释、规制数据驱动型侦查，不仅存在解释力不足、规制范围有限等缺陷(37)参见陈刚：《解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12期。，还有可能导致侦查时机延误、使犯罪嫌疑人逃避惩罚等消极后果。

(三)内涵延伸与界限突破导致既有区分框架解释乏力

总之，目前我国数据驱动型侦查存在法律属性边界模糊、授权层次失衡等问题。既有法律框架下，数据驱动型侦查模式下的侦查行为，只有部分能够被涵盖得以解释。就其他数据驱动型侦查行为而言，法律的迟滞使其法律属性难以得到有效且合理的解释，直接导致后续规制不全。侦查实践中，诸多数据采集与数据分析行为，如轨迹跟踪与基站信息调取等，均被默认为任意性侦查措施。《刑事诉讼法》与《公安机关办理刑事案件程序规定》等均未对数据分析行为作出规定，忽视了数据分析在侦查行为中法律属性的判断和如何选择规制方式上的重要意义，无法有效回应信息隐私权的利益诉求。

况且，数据驱动型侦查并不是单一行为，而是包含数据采集、数据挖掘、数据分析的系列性侦查行为。数据驱动型侦查的特殊性，导致任意性侦查措施与强制性侦查措施之间尚存中间地带，造成传统理论框架下的缺位。若将其完全归属于强制性侦查措施的范畴之内，比照技术侦查设定审批程序，将极大影响侦查的效率与活性；若将其完全归属于任意性侦查措施的范畴之内，则易滋生侦查手段肆意滥用、侦查权扩张之情形。

申言之，数字技术与刑事侦查的高度融合，使得物理场域有形力的行使逐渐被数据空间无形力之行使所代替。即使将数据驱动型侦查归入强制性侦查措施之中，仅意味着其需要以更严格的措施加以规制。至于不同数据驱动型侦查方法的法律属性究竟为何，仍需根据技术种类、实施阶段的不同加以详细分析与分类，否则并不能从根本上解决症结所在。因此，应当结合数字背景下具体的数字技术以及数据驱动型侦查方法的应用场景，借鉴“重要权利侵害说”，根据权利侵害程度不同，实质性判断数据驱动型侦查的强制性，分类探讨不同数据侦查方法的法律性质归属，补足既往区分框架下解释不完全之处。

四、“阶段-种类”区分下强制性判断标准的重释

日本数据驱动型侦查的法理演变历经任意处分说、强制处分说，而后在强制处分说下发展出新强制处分说(38)新强制处分说，指对于现行日本《刑事诉讼法》未予以明文规定，但因侵害个人权益而属于强制处分的侦查行为，纵使日本《刑事诉讼法》未设有作为法律依据之特别规定，仍应允许为之。包括GPS侦查、监听、监控等在内的新型侦查方法是立法者在立法之初未能想见的侦查行为类型，自然难以适用日本《刑事诉讼法》第197条第1项之规定。但是，若新型侦查方法能够受制于令状主义与强制处分法定主义，通过法律解释推导出符合其要求之要件，纵使日本《刑事诉讼法》中缺乏明文规定，仍应允许此种侦查行为的实施。据此，法官在进行强制处分令状审查时，根据案件不同在令状中附加不同的限定条件，明确处分的实施范围并加以法律解释。现行法虽并未对新型侦查方法设有明文规定，上述方式亦可以弥补法律空缺，使之实质上符合令状主义与强制处分法定主义而合法实施。至于附加条件的具体选择与限制方式，还需立法机构以立法的形式加以规范，以符合法定主义原则。如此便兼顾侦查活性与权利保障。，给予数据驱动型侦查更加灵活的令状审批与规制程序，以维持侦查权行使与公民权利保障的动态平衡，揭示了数据驱动型侦查背后的普遍法理，对我国具有借鉴意义。于我国而言，囿于数据驱动型侦查模式下各类侦查方法隐私侵害程度之间的差异性，无法将其一味归于任意性侦查措施抑或是强制性侦查措施。既有二分法律属性界定框架与数据驱动型侦查之间的违和，直接引发侦查权扩张、公民权利限缩或侦查效率降低等诸多问题。如此，应当在借鉴数据驱动型侦查普遍法理的基础之上，将数据驱动型侦查定位为复合任意性与强制性的新型侦查措施。同时，借鉴“重要权利侵害说”，建立具备实质性的强制性判断标准，即根据权利侵害程度不同，结合数据驱动型侦查的实施阶段与技术特性，明确划分不同数据驱动型侦查方法的法律属性。

(一)应然属性：复合任意性与强制性的新型侦查措施

数据驱动型侦查作为一种新兴侦查措施，其运行机理与我国现行刑事诉讼法中规定的各类传统侦查措施均存在本质差异。如此，数据驱动型侦查已然难以被简单定性为任意性侦查措施抑或是强制性侦查措施，而是需要与具体侦查方法所承载的公民权益相结合，在此基础上划定数据驱动型侦查的法律属性边界。上述法律属性边界的划定需考虑两方面要素：一则，相较于传统侦查措施，数据驱动型侦查的应用优势；二则，确保数据驱动型侦查的应用处于刑事诉讼制度保障公民基本权利的底线之上。两种要素背后反映出的仍然是国家权力和公民权利的互动关系。(39)参见裴炜：《论个人信息调取——以网络信息业者协助刑事侦查为视角》，载《法律科学》2021年第3期。

遵照上述逻辑，参考重要权利侵害说，数字背景下任意性侦查措施与强制性侦查措施的区分要点，在于权利的侵害程度。数据驱动型侦查虽不具备物理性质的有形强制力，但技术特性与隐蔽性使得数据驱动型侦查的实施伴随不同程度的权利侵害，所附带的强制性达到物理强制力的同质效果。然而，以权利侵害程度为强制性判断标准，并非意味着但凡涉及侵害权利利益的侦查方法，均评价为强制性侦查措施，以相同的规范机制加以约束。诸如数据采集、数据调取等数据驱动型侦查方法的强制性，有时并未达到强制性侦查措施之程度，但该侦查方法仍存在侵害处分对象某种法益之风险。侦查机关行使此类侦查方法时，应根据侦查比例原则，具体考量其实施必要性与紧迫性。因此，数据驱动型侦查内部应存在区分，复合任意性与强制性，即根据权利侵害程度不同，结合实施阶段与技术种类对其法律属性作进一步厘清。

另外，数字技术内涵的开放性和不明确性，使得以其为技术支撑的数据驱动型侦查难以被明确归入现有特定种类的侦查措施之中。既然传统侦查措施诸如搜查、技术侦查等均无法完全覆盖数据驱动型侦查，那么，在强制性侦查措施项下，数据驱动型侦查应当作为一类有别于搜查、技术侦查的新型侦查措施。

综上，以往论述多将数据驱动型侦查片面归入调取、勘验、技术侦查等措施，但数据驱动型侦查兼具强制性与秘密性等多种属性成分，依法理应受不同种类、程度的分层规范。(40)参见陈刚：《解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12期。数据驱动型侦查分层制约的前提，是将数据驱动型侦查实施的具体阶段、具体技术种类与侦查方法实施的强制性相对应。处于不同阶段的数据驱动型侦查，对信息隐私权等权利的干预程度也存在差异。因此，厘清数据驱动型侦查的必然要义，是为以重要权利侵害说为强制性参考标准，从犯罪监测与案件回溯两个阶段(数据追踪与数据分析)，探讨不同技术种类支撑的数据驱动型侦查的法律性质归属，而并非仅拘泥于探讨诸如GPS侦查、大数据侦查等某一具体类型侦查方法是否具有强制性，而忽略实施阶段的不同。

(二)犯罪监测阶段的法律属性

犯罪监测阶段，指基础性监测与犯罪预警。此阶段，侦查人员实施的具体数据驱动型侦查方法，大致为大数据侦查、人脸识别技术辅助侦查以及GIS技术辅助侦查，表现为实施对象泛化，具备不特定性。既可能针对不特定案件(如犯罪热点预测、犯罪高峰期预测等)，也可能针对不特定行为人(如高危人群分析等)。(41)参见陈刚：《解释与规制：程序法定主义下的大数据侦查》，载《法学杂志》2020年第12期。

此阶段侦查方法的实施均以数据采集为主，本质在于数据的获取，其数据大多来源于公共道路设置的、能够被他人目光所及的监控摄像头，或者是公众为保障自身社会安全与生活便利而自愿让渡的部分数据。例如，运用人脸识别技术实施的犯罪监测，其采集人脸图像依托于公共道路监控设备；再如，侦查人员依托大数据技术、GIS技术辅以视频监控技术，针对地理空间、时间、人群、犯罪类型等维度进行犯罪热点分析。犯罪热点一般有着潜在的分布规律，可以通过对某一地区历史犯罪数据的计算来探测犯罪热点，以此实现犯罪实时监测。此类数据并不具备全面性，即无法推断其社会活动、宗教信仰、职业活动等个人隐私信息。且诸如犯罪热点预测、犯罪高峰期预测仅就某个特定时段或某个具体场合进行数据采集与分析，并不具备持续性；高危人群分析也并未对特定人进行持续性数据采集，隐私侵害程度较低，基本不具备强制性，因此，此阶段侦查可归于任意性侦查措施。

但是，若侦查人员以大规模、广范围的视频监控系统为依托，采集特定目标活动轨迹数据，以及多次查询或通过算法对海量数据进行自动化、由点及面的查询，通过拼凑整合具备全面性，则可能产生权利干预(权利侵害)的风险，此种情形下的侦查应认定为强制性侦查措施。

(三)案件回溯阶段的法律属性

1.数据追踪阶段的数据驱动型侦查措施

案件回溯阶段的数据追踪即指，为解决案件侦破中的某个问题或查找线索，如嫌疑人的行为轨迹、身份信息、同行人员的查找、涉案物品的确定等(42)参见王燃：《大数据侦查》，清华大学出版社2017年版，第117页。，侦查人员通过数据调取、视频监控、GPS定位等方式对目标对象的活动轨迹进行实时监控或数据回查。此阶段侦查人员实施的具体数据驱动型侦查方法，大致为大数据侦查、人脸识别技术辅助侦查、GPS侦查等，实施特点在于追踪对象的特定性与追踪行为的记录性。结合具体数据驱动型侦查方法作详细分析：

第一，大数据侦查的数据追踪。该阶段大数据侦查的运行方式主要集中于数据调取，即侦查人员调取存储于第三方主体(如通讯公司、银行等)相关数据之侦查行为。相关数据由第三方主体直接控制，侦查人员则需通过第三方主体间接获得。此过程中，案件与数据主体(侦查对象)均具备特定性。为防止证据湮灭，数据调取通常在侦查对象不知情的情况下进行，一定程度上压制了其个人意思表示。况且，所调取的数据，诸如通讯记录、银行流水、住宿信息等，一定程度可反映数据主体(侦查对象)的生活轨迹等。相较于犯罪监测阶段的大数据侦查，该阶段大数据侦查的数据调取对象特定，隐私侵害程度较高，具备强制性，属于强制性侦查措施。

第二，GPS侦查的数据追踪。该阶段GPS侦查的运行方式主要集中于持续性、记录性的数据获取。侦查人员将可能侵害个人隐私的装置设备，秘密安装、附着至个人物品中，以获取相关数据信息的行为，其实意味着公权力对私领域的侵入。由GPS设备的装置行为引起的针对对象行动轨迹持续性、全面性的掌控，成为可能发生权利利益侵害的要点之一。(43)对于私领域而言，导致权利侵害的因素不只局限于数据的持续性采集，还应当包含技术设备附着行为，如GPS设备的装置等。该阶段的GPS侦查实现了对特定人全面性、网罗性的数据获取，且发生于相对人毫不知情的情况下，具备与个人意思压制同等的实质效果，隐私侵害程度较高，应归属于强制性侦查措施。

第三，人脸识别技术辅助侦查的数据追踪。该阶段人脸识别技术辅助侦查的运行方式主要集中于以人脸图像为基础的数据比对。通过截取相对人的图像信息，将其与具备相似特征的信息进行比对研判，确定二者是否同一，从而确定其身份及其活动轨迹。所涉侦查行为实施对象特定，且发生于相对人毫不知情的情况下，隐私侵害程度较高，应归属于强制性侦查措施。

2.数据分析阶段的数据驱动型侦查措施

案件回溯阶段的数据分析，指侦查人员利用大数据侦查方法、GPS侦查等，针对特定对象实施数据全方位采集、追踪行为后，对所获数据进行深度分析，最终得出特定对象的社会关系、喜好等隐私信息。此阶段数据驱动型侦查的运行原理，与“马赛克原理”具备一致性。(44)参见吴桐：《科技定位侦查的制度挑战与法律规制——以日本GPS侦查案为例的研究》，载《中国刑事法杂志》2020年第6期。侦查人员将原本没有价值的碎片信息拼凑整合后，分析得出完整的人物画像。因此，此阶段的数据驱动型侦查方法，其强制性并非在于单一行为是否侵犯人身、财产、隐私等权利，而在于系列行为是否带来干预隐私权的风险。侦查人员若欲达成“完整任务画像”之侦查目的，势必伴随对目标数据进行网罗性、持续性的采集与分析，结合具体数据驱动型方法作详细探讨：

其一，大数据侦查的数据分析。此阶段仍以相关关系与因果关系为导向，大数据侦查的核心在于数据分析。大数据侦查运用特定的算法，对相对人的大量数据进行深度分析，从而揭示数据之间隐藏的关系、模式与趋势。前期采集、比对所得数据通过此阶段的分析步骤产生质变。碎片化、单一化的数据得以拼凑整合，全面反映出数据相对人的活动轨迹、职业爱好等隐私信息，权利侵害程度进一步增加，应当被归属于强制性侦查措施。

其二，人脸识别技术辅助侦查的数据分析。此阶段人脸识别技术辅助侦查主要运行方式为关联数据分析与发散式拓展，使图像信息中反映出的涉案人员信息成为新的信息源头，以此为基础更深层次地挖掘出更多的关联数据，获取更多线索与证据，辅助案件侦查。将人脸识别运用到人员信息关联，是指以人像信息为基础，进一步查询搜索、获取与之相关联的人员信息，为查找犯罪嫌疑人提供依据。例如，在一起案件中，可以作为基础信息源的不仅包括作案人的人脸信息图像，与该案的作案人存在连带关系的受害人、证人等的面部图像也可作为基础信息源，侦查人员可以此为切入点，结合相关的视频监控资料，在与作案人、被害人、证人等人员接触或同行的人员中展开关联人员信息分析的工作，发现更多的侦查线索，为侦查工作拓宽途径，从而划定犯罪嫌疑人范围、及时锁定犯罪嫌疑人。将人脸识别运用到时空信息关联，是指在明确案件发生的时间和空间的前提下，侦查人员可利用与犯罪现场邻近或相关联场所的视频资料，从中获取案发时以及案发前后进入到犯罪现场的人员的面部图像信息，输入人像数据库进行人脸识别，根据人脸识别输出的多个识别结果，确定犯罪嫌疑人大致范围。此阶段中的人脸识别技术辅助侦查，侦查对象特定，且关联信息经挖掘、分析后能够恢复“原貌”，实则形成了对隐私权的实质干预，权利侵害程度较高，应属于强制性侦查措施。

总之，新型侦查方法以数据驱动为中心，其非可视化、非接触性特征愈发加深了其实施的隐匿性，但是，侦查对象未明示其反对意思，抑或是不存在明确的意思压制，均不能成为否定数据驱动型侦查方法强制处分性之理由。(45)池田公博「強制処分法定の根拠と適用基準」刑法雑誌58卷3号(2020年3月)第380頁参照。再则，为达成侦查目的而具备实施必要性的数据驱动型侦查方法，其具体内容各不相同。即便如此，数据驱动型侦查也不应当与法定主义、侦查比例原则等一般性原则相抵触，必须以符合原则规范的形式加以实施，否则该侦查行为应当被评价为违法。(46)池田公博「強制処分法定の根拠と適用基準」刑法雑誌58卷3号(2020年3月)第380頁参照。基于公权力行使的侦查方法，无法避免其强制属性。既如此，侦查机关实施的、具备权利制约性质的侦查方法，需要通过法律授权予以正当化。

结 语

数字时代，数字技术既为法治工具，又为法治对象。刑事侦查接受数字技术带来的技术红利之时，还应关注随刑事侦查数字化而生的法律理论难题与司法实践困境。不能因为数字分析方法的便捷、高效而忽视刑事诉讼的自身价值。数据驱动型侦查的广泛运用，并不意味着可以违背、打破社会公共安全与公民个人隐私之间的动态平衡。在数据驱动型侦查方法有效性的基础上，宜针对数字时代下“数据驱动型侦查方法运用与隐私权保护之间的关系”作出谨慎考量，并警惕仅以传统思维方式与评判标准衡量数字时代隐私权保护。数据驱动型侦查模式下侦查行为强制性的判断，不再是简单评判是否伴随物理侵入或是有形力的行使，也并非将其一概定位为强制性侦查措施抑或是任意性侦查措施，而是应当综合具体技术种类与实施阶段的权利侵害程度给予终局评价，即以是否产生重要权利侵害为实质依据，而非该行为所违反的既有规范类型为依据。数据驱动型侦查是复合任意性与强制性的新型侦查措施，应当以类型化为视角，对不同技术支撑的数据驱动型侦查方法进行分类型考量与分阶段控制，根据权利侵害程度之不同，实质性判断数据驱动型侦查的法律属性。

各国数据驱动型侦查的实施与规制大致处于相同发展阶段，借鉴各国程序法规制之有益经验，无疑对我国数据驱动型侦查的法律属性辨析有所助益。然而，捷径往往也是险途，纵然处于比较法视野之下，数据驱动型侦查的法律属性定位，仍需紧密结合我国侦查实际与司法现状，如此才能为后续程序规制奠定扎实基础。