新型受贿罪司法认定的困境与纾解

杨昊堃 李秀峰

摘 要：新型受贿罪在司法实践中呈现出不同的特点，针对不同的新型受贿行为制定相应的定性规则以解决在司法认定上的疑难问题。交易型受贿“明显”的认定标准应综合绝对数额原则和相对比例原则，针对“以内部优惠价格购买”的情况应单独制定判断规则。赌博型受贿可分为不同类型，通过设定认定标准对不同类型加以区分。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于股权已经转让登记时干股型受贿金额的认定标准的规定值得商榷，所分红利按受贿金额处理更符合罪责刑相适应原则。

关键词：新型受贿罪；司法认定；交易型受贿；赌博型受贿；干股型受贿

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.02.070

0 引言

最高人民法院、最高人民检察院于2007年印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）的通知，《意见》指出了几种典型的区别于传统受贿罪的新型受贿类型。改革开放以来，市场经济蓬勃发展，伴随着市场经济关系趋于多元化、复杂化，受贿行为已不再局限于简单的金钱交易，而是涉及更多隐蔽的方式。受贿者可能通过各种利益输送、不正当交易、权力滥用以及虚假合同等手段进行腐败行为。这些新型腐败行为破坏市场公平竞争、削弱投资环境、破坏政府公信力、阻碍经济发展、增加社会不公平性，同样也加大了司法机关查处腐败案件的难度。本文针对3种典型的新型受贿行为若干司法认定的疑难问题，提出具有实践应用价值的判断标准，为司法实践提供新思路。

1 交易型受贿

《意见》第1条：关于以交易形式收受贿赂问题。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

交易型受贿是指国家公职人员借助职务之便，为他人谋取利益，并通过低价购买、高价出售或其他交易方式获取请托者的财物的行为。判定行为人之间的交易行为是否构成交易型受贿可参考诸多因素：双方当事人有无事先通谋、贪污者是否使用或许诺使用其职权便利来谋取请托人的利益、交易的背景、时间、价格等。其中，关于如何判断“明显低于市场价格”学界存在诸多分歧，而对于以“内部优惠价格”进行交易的情形需要进一步探讨。

1.1 交易型受贿的概念及特征

交易型受贿和传统受贿一大差别在于国家工作人员收受贿赂除了符合市场规律的合法成本外还包括公权力的对价成本。当事人试图通过该合法的成本来掩盖非法利益输送的事实，但交易型受贿仍然符合受贿罪权钱交易的本质特征，即国家工作人员“出卖”手中的公权力来获取请托人的财物。其具备以下特征。

1.1.1 交易对价的不等性

在交易型受贿中，请托人通过明显高于市场价来购买受贿人手中的房屋、汽车等大宗商品，或者以明显低于市场价来向受贿人出售其手中的商品，其目的在于通过交易价格与市场价格的差价使得受贿人利用手中的公权力为其获取便利，单从市场经济的角度来看，请托人在交易中一定是处于亏损状态，但其心甘情愿地多支付价格或少收取价格是因为这部分差价成为受贿人手中公权力的对价。

1.1.2 交易行为的刑事违法性

在司法实践中，交易型受贿认定困难的原因之一是交易行为表面上具有民事合法性，即请托人与受贿人达成交易的合意，按正常的程序签订书面的买卖合同、交付商品、进行登记，即便双方当事人所支付的对价不对等，但仍符合民事法律规定。但请托人和受贿人对交易行为的刑事违法性均有深层次的认识，通过表面合法的交易行为进行受贿是为了逃避司法机关的查处。犯罪行为的本质特征不会改变，对新型受贿的判定必须透过现象看本质。

1.2 交易型受贿司法认定中疑难问题辨析

对于请托人和受贿人的交易价格是否达到了《意见》中“明显”的标准，学界中主流的观点有“交易成本说”“相对比例原则”“绝对数额原则”，但若将这些观点运用在司法实践中可能会带来更大的分歧。而“折中说”更具备可操作性，但其仅仅针对“市场价格”制定了标准而忽视了“内部优惠价格”在交易市场中的合理性，因此，筆者认为应在“折中说”的基础之上分别对“市场价格”和“内部优惠价格”制定相应的判断标准。

1.2.1 “明显低于市场价格”判断标准

对于“明显低于市场价格”的判断在学界和实践上存在诸多分歧。按照交易成本理论，如果国家公职人员以低于或等同于其成本的价格购买商品，那么这就构成了明显的低价销售。但司法实践中存在的问题是，“成本价格”如何界定。首先，若请托人是开发商，此时新房之于开发商而言成本价格为房地产开发成本（包括土拍成本、建筑成本、销售成本等），通常而言，在房地产开发商是盈利的情况下开发成本价格一定低于出售价格。其次，若行为人交易二手房，此时二手房之于卖家的成本价格为其购买房屋时的成交价格，在房地产市场下行的背景下，房产所有人亏本抛售房产的情况十分常见。因此，以成本价格作为判断标准导致在不同的情况下结论存在出入。学者们提出了一个相对比例的原则，即根据我国的总体经济发展状况和公众的收入情况，如果交易价格低于或高于市场价格的40 %，那么这就是明显的低于或高于。但仅仅以比例为计算方式，交易对象的不同可能得出的受贿金额会相差甚远，如相比于房产价格的40%，一部手机价格的40%甚至可以忽略不计，况且一部10000元的手机价格的40%为4000元，还没有达到行贿罪的入罪标准。还有学者提出绝对数额原则，即一旦通过定价机构确认了市场的价值，那么任何贿赂行为中涉及的价格和该市场价之间的差异都应该被视为行贿金额的一部分。当这个绝对数字超出行贿罪行的立案门槛时，也就是从社会的角度看已经构成了需要刑罚惩治的标准，就可以将其认定为明显的脱离市场价格的行为。但对于房屋、汽车等价值昂贵的商品而言，极小比例的优惠都能达受贿罪定罪量刑的数额起点，打击面未免过宽。“折中说”认为应综合绝对数额原则和相对数额原则，对交易型受贿犯罪的数额较大作为标准作重新规定，规定高于一般受贿犯罪的标准，并适当地考虑各地物价水平和收入水平的不同规定有一定幅度性标准，并规定一个相对比例标准，只有在相对比例和绝对数额均达到这些标准的情况下，才可以认定为“明显高于”和“明显低于”。笔者认为“折中说”更加符合罪刑法定原则的要求，单纯参照绝对比例原则或者单纯参照相对比例原则都会导致受贿罪的打击范围扩大。

1.2.2 “内部优惠价格”判断标准

在司法实践中国家工作人员以“内部优惠价格”购买商品的情况十分常见。有学者认为如果公职人员通过支付比开发商内部分享折扣更低的价格购房，那么这被视为一種经过了对市面和内部折扣两方面的评估的不合法定价方式，满足了“明显低于市场价格”的标准。笔者认为这种说法模糊了市场价格和内部优惠价格二者的界限，并扩大了受贿罪的打击范围。“内部优惠价格”通常是指开发商或房地产公司在销售过程中向特定买家或特定渠道提供的折扣或优惠条件，包括以下几个方面：（1）折扣价格：开发商可能会提供房价折扣，以吸引潜在买家或增加销售速度，这种折扣可以是固定金额的减免或是房价的百分比折扣。（2）特殊定价：某些买家或特定渠道可能会获得特殊定价，这意味着他们可以以较低的价格购买房产，这可能基于合作协议、团购或其他特定条件。（3）附加优惠：除了折扣价格外，内部优惠价格还可以包括其他附加优惠，例如免费停车位、家具套餐、装修补贴或其他增值服务。开发商在销售房屋时，往往会给销售人员一定名额的内部优惠价格权限，而这一权限的使用是受销售人员自由支配的，国家工作人员作为“普通人”的身份同样可以公平地享受到这一优惠价格。尽管《意见》第2条指出“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。”但一刀切地将“低于内部优惠价格”认定为“明显低于市场价格”违反了刑法的保障机能，即以“对社会控制的主体（国家）自身进行控制”为主要目标的近代刑法的首要机能就是保障人生来具有的权利即人权不受国家权力的侵犯。而这种认定方法无疑扩大了受贿罪的适用范围，使得受贿罪的主体国家工作人员的人权得不到应有的保障。因此，笔者认为应当综合绝对比例原则和相对比例原则，对市场价格和内部优惠价格分别制定达到“明显”的标准，就内部优惠价格而言，将以低于内部优惠价格购买商品认定为达到“明显”的程度不可取。如国家工作人员甲通过正常途径以98万元购置某房产（市场价110万元，内部优惠价格为100万元），此时低于内部优惠价格的比例为2%、数额为2万元，若将“明显低于内部优惠价格”的比例定为10%、数额定为5万元，则甲不以受贿罪论处。

2 赌博型受贿

《意见》第2条：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小。

赌博型受贿是指国家工作人员利用职权为他人谋取利益，以收受赌资、只赢不输、免除赌债等形式收受请托人贿赂的行为。赌博型受贿具有以下特征：受贿形式的多样性、受贿行为的隐蔽性、受贿方式的间接性。根据受贿方式的不同，赌博型受贿可以分为收受赌资型受贿、只赢不输型受贿、免除赌债型受贿、虚假拼赌型受贿，司法实践中应注意如何对其进行区分和认定。

2.1 赌博型受贿的概念及特征

赌博型受贿罪具有以下特点。

2.1.1 受贿形式的多样性

赌博型受贿的表现形式有许多种，主要包括以下几种方式：收受赌资型、只赢不输型、免除赌债型，以及虚假拼赌型。

2.1.2 受贿行为的隐蔽性

隐蔽性主要体现在“只赢不输型”上。一般来说，赌博的输赢具有很大的偶然性，行为人可能因为运气成分连续数次或者数天赢得赌资，但运气往往会成为遮在腐败上的面纱。如受贿人和行贿人在赌博前串通好，抑或者二者达成某种默契。但有观点认为，这其实是一个隐蔽形式的贪污手段，由于它被披上了赌博的外衣，使得接受贿赂的人能够相对地感到安心和无愧疚感，因此从某种程度来说，这也让贪腐行为显得更为积极主动。笔者认为，在司法实践当中，行为人之间更多是以“默契”的形式进行行贿、受贿，如国家工作人员甲滥用职权为乙谋取不正当利益，虽然乙没有明示，但以赌博故意输钱的行为向甲行贿，且甲欣然接受，受贿金额大或受贿次数多，此种情况下仍然应对甲按照受贿罪定罪量刑。因此不能轻易将受贿行为定性为更具主动性。

2.1.3 受贿方式的间接性

区别于传统的受贿行为，如收受现金、银行卡、房产等，赌博型受贿的间接性在于受贿资金是通过赌博行为来流转的，其目的是将受贿行为隐蔽在赌博的外衣下。

2.2 不同类型的受贿行为司法认定问题

2.2.1 收受赌资型受贿

收受赌资型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利，收受他人资金或者向他人索取资金并用于赌博，为他人谋取利益的行为。值得注意的是，这里的受贿行为和赌博行为具有当场性，如国家工作人员甲在赌场收受乙的资金用来赌博，此时受贿资金同时成为赌资，那么该行为即可认定为收受赌资型受贿。若甲在家非法收受了乙的行贿资金，若干天后受朋友邀约去赌博，且甲在受贿时没有将该笔资金用于赌博的故意，乙在行贿时也没有提供赌资的意图，那么此种情况不应被认定为收受赌资型受贿。另外，笔者认为此处时间上收受贿赂和赌博是否具有同时性、空间上收受贿赂和赌博是否具有同一性仅仅只能作为参考依据，而区分传统受贿和收受赌资型受贿的关键在于行贿方和受贿方有没有将受贿资金视为赌资的故意。换句话说，甲在收受乙的贿赂时，双方都有将这笔行贿资金当作赌资的合意，即便甲在若干天后在不同的场合进行赌博，都可以被认定为收受赌资型受贿。

2.2.2 只赢不输型受贿

也有学者将此种类型命名为虚假赌博型受贿，其实质就是受贿方与贿赂一起赌博，而贿赂方有意采取仅输无赢或多输少赢的方法来给贪官送礼。尽管从表象来看，公职人员似乎是以正常游戏规则赢得来自其他人如请求者的钱财，然而事实上，因为这些请求者和其他玩家之前已经达成协议或是暗中示意，这个游戏不再是一个真正的“随机决定胜利”的比赛，反而变成了贪官必然获胜，其余所有玩家的必定失败的一种形式化的博弈。但通过单次或者某几次的输赢无法将赌博行为和赌博型受贿加以区分，依据《意见》第5条的规定，应当结合赌博的时间、次数、其他赌博参与者有事先通谋、输赢钱物的金额大小等因素进行综合判定。如有学者提供的案例：前任某大学的书记陈某某（正厅级别），他在1997年的夏天到2005年的上半年期间，利用他的职位优势，共接受了陈林生等人5位贿赂方的贿金总计达36万人民币，并且他为了这5个贿赂方成功承包项目、孩子上学等问题提供了方便。陈某某通过赌博赢钱收受贿赂时间跨度久（1997年至2005年）、次数多（23次）、金额大（36万元），综合这些因素来看，足以被认定为通过赌博赢钱的方式受贿。此外，有学者认为“人员的固定性”也是赌博型受贿的特征之一。诚然，与不同的人进行赌博且次次都赢可能存在技术上的原因（如打麻将输赢虽然很看运气，但麻将技术更为关键），但如果长时间内多次与固定的人赌博，且次次都赢，那么通过赌博的方式进行受贿的嫌疑将大大提高。

2.2.3 免除赌债型赌博

免除赌债型受贿是指国家工作人员参与赌博，被免除赌债或被代为清偿赌债，且利用职务上的便利为对方谋取利益的行为。关于免除赌债的行为是否能被认定为受贿罪，学界存在不同的觀点，有观点认为赌债属于非法之债，且不是必须清偿之债，请托人对这一非法债务的清偿行为不应认定为受贿。也有学者反对，他们指出虽然赌债是一种违反法律法规的不合法债务，但它仍然可以作为一种自然的债务来对待，因为它是基于参与者的自愿和承诺所形成的。这意味着尽管它的履行不一定符合法定规定，但在某些情况下，比如遵循道德准则和社会规则或者遵从宗教信仰等，其支付的责任依然有效。笔者赞同后者，从量刑角度来看，赌博罪的最高量刑幅度为3年以下有期徒刑，而受贿的最高量刑幅度是无期徒刑，若行为人被免除赌债的金额巨大，但仅以赌博罪来定罪处罚，难免罚不当罪。司法实践中要注意区分免除赌债和一般的娱乐行为，参与赌博的行为人若事先达成合意或事后临时决定免除在场所有人的赌债即没有输赢，那么该行为不应被认定为赌博而作为一般的娱乐行为，但“娱乐行为”很可能成为行为人对抗司法机关办案的理由，因此在区分二者关系时需要着重考量以下因素：被免除赌债是个例还是参与赌博活动的所有人。如甲、乙、丙、丁四人赌博，甲、丙、丁三人各欠赌债20万元、10万元、15万元，乙赢得赌资45万元，甲系国家机关工作人员，因为甲曾利用职务便利为乙谋取利益，乙私下仅免除了甲的赌债20万元但仍收取了丙、丁所欠赌债，此种情况下甲被免除赌债仅仅只是个例，且乙有向甲以此种方式行贿的意图，甲应以受贿罪定罪处罚。但若参与赌博的各方在事前达成合意或在事后临时决定退还所有赌债，由于没有区分输赢且不存在赌资的流转，那么仅能被认定为娱乐行为。

3 干股型受贿

伴随着我国股份制民营经济的快速崛起和金融市场的活跃，干股型受贿案件在司法实践中展现出了新的特征，如手段更为隐秘、利润更大、行动范围更模糊等。司法实践中，通常将此处的干股理解为有资本依托的干股，即干股本身具有价值。《意见》对股权是否转让登记这两种情况下所分红利按孳息处理还是按受贿金额处理进行了区分，学界对股权已经转让登记的情况下所分红利按孳息处理还是受贿金额处理存在分歧。笔者认为，将所分红利按受贿金额处理并不存在重复评价之嫌，反而更有利于打击犯罪。

3.1 干股型受贿的概念及特征

《意见》第2条规定，“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”

干股受贿是指国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受请托人干股的行为。此处的干股为权利干股，是行为人不需要缴纳出资而享有的股份。有学者认为，干股是无须支付对价的奖励股，只享有分红的权利，对股份本身不具有所有权。但是依据《意见》第2条的规定，若将此处的干股理解为仅仅享有分红权，那么将受贿数额按转让行为时股份价值计算则无法成立，因为此时干股本身不具有任何价值，受贿人所享有的是请托人以分红的名义进行行贿的“许诺”。因此有学者将《意见》中的干股进行划分，认为前者为“有资本依托的干股”，后者为“无资本依托的干股”。“有资本依托的干股”意味着行为人收受干股后与其他股东一样享受股权。

3.2 干股型受贿“受贿数额”判定标准

已经进行了股权登记的情况下，计算受贿数额时，所分红利按受贿孳息处理还是按受贿金额处理存在不同的观点。有学者认为，按照“两高”意见，如果分红的数额都只能算受贿孳息，不计入受贿数额，从具有朴素正义观的公民视角来看，这样的处理方式似乎有失公平，导致罪责刑不相适应。同时存在反对观点，对于已经办理股权登记手续的干股，由于已将干股本金认定为受贿，再把因此产生的分红作为受贿，有重复评价之嫌，故应将其视为受贿孳息处理。笔者认同前者观点，只要红利是作为国家工作人员权力交换的其中条件就不存在重复评价之说。首先，请托人行贿的数额包括两部分，一部分是所转让股份的价值，另一部分是所分红利。请托人同时具有向受贿人转让干股以及根据干股比例所分红利的故意。另一方面，本案中，李某从转让给王某价值300万元干股，到前后多次送给王某分红，前后跨度长达3年。在此期间，李某想通过王某手中的公权力为其公司的工程提供便利，双方也同时默契地以分红的形式进行行贿受贿。司法实践中，干股分红的数额通常远远大于干股本身的价值。转让干股只是表象，分红是其延续。不仅如此，《意见》第二条的规定容易让犯罪分子钻法律的漏洞，譬如，甲系某国家工作人员，乙为了让甲利用手中的公权力为其提供便利，向甲转让价值50万元的干股，并进行了股权转让登记，此后每年送给甲100万到200万元不等的干股分红，长达数十年。在这种情况下，若依据《意见》进行犯罪数额的认定，甲的受贿数额仅为50万元，而事实上，甲前后受到乙的行贿数额总计可达数千万元，若将这数千万元按受贿孳息处理，有违罪责刑相适应原则。因此，应当将干股的转让和后面连带的数次分红视为一个整体的行贿受贿行为，受贿人所分红利同样按照受贿金额处理。

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