中国建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度之质疑——基于美国联邦巡回上诉法院相关经验的检视

谢嘉图

(汕头大学法学院，广东 汕头 515063)

1 问题的提出

为了解决知识产权司法裁判中因裁判标准不统一、诉讼程序复杂等原因导致的制约科技创新制度难题，全国人大常委会于2018年10月26日审议通过 《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》 (简称 《决定》)[1]，确立中国建立国家层面知识产权上诉审判体系的司法体制改革。据此，最高人民法院于2019年建立 “知识产权法庭” (简称 “最高院知产法庭”)，开始统一审理全国范围内专利等技术类知识产权上诉案件。法庭成立后， “案多人少”现象十分突出。在法庭设立运行3年后，最高人民法院依据 《决定》向全国人大常委会所作报告中提到，法庭现有法官42名，在法庭成立3年时间内审结7680件案件，2020年、2021年法官人均受理案件分别为109.2件、126.5件，远超设庭时的测算基数[2]。对此，全国人大常委会提出 “应研究建立发明专利等技术类知识产权上诉案件强制调解[3]。”

《民事诉讼法》坚持调解以自愿为原则，尚未建立强制调解制度，对强制调解的概念缺乏立法上的准确定义。比较法上，美、德、法、日等国家都建立了强制调解制度，期待促成更多案件以调解方式结案，以缓解法院的司法审判压力。各国对于强制调解的理解基本一致，均规定强制调解仅限于 “程序启动”方面的强制，而非指向 “调解结果”上的强制[4]。易言之，强制调解有别于 “强迫调解”，不要求案件以调解方式结案，只要求案件在诉前或诉讼中必须进入调解程序，至于能否最终达成调解协议的实质性结果则在所不问。但是，由于强制调解突破了启动传统调解程序的自愿原则，因而其适用在各国均受到严格限制，多数国家明确规定只适用于小额诉讼、家事纠纷、道路交通损害侵权纠纷等少数类型案件中。以美国为代表的少数国家则赋予法官依职权启动强制调解的权力，允许法官在几乎所有的纠纷中适用强制调解[5]。

在中国逐步建立国家层面知识产权法院集中统一审理技术类知识产权上诉案件的背景下，借鉴域外立法经验建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度以缓解 “案多人少”的司法困境，受到立法机关与学术界的关注。学者[6]考察美国联邦巡回上诉法院 (CAFC)实施强制调解制度的实效后，主张中国应建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度，本文对此展开检视并提出质疑。现有研究宣称美国CAFC实施强制调解后不久便成效显著，专利上诉案件进入调解程序后成功率保持在45%左右，在提高上诉处理能力方面至少相当于一名额外的法官[7]。本文对此深感怀疑，故重新回顾前述数据的统计方法，以检视其误导性统计结论，据此揭示美国CAFC强制调解制度的实际实施情况。现有研究认为，中国可以美国CAFC所实施的强制调解制度为蓝本，建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度。本文提出，中美民事诉讼存在显著差异，建立强制调解制度无法提升技术类知识产权上诉案件调解率，且以美国制度为蓝本的方案既不契合中国民事调解理论体系，也与中国强制调解制度发展阶段不匹配。综上，本文得出结论，认为中国现阶段不宜建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度。

2 技术类知识产权上诉强制调解制度的演进

2.1 民事强制调解制度的滥觞

传统民事诉讼法理论认为，所有诉讼主体均有请求司法机关对纠纷作出裁决的权利，该裁判请求权系民事主体的基本人权[8]。基于此，民事调解通常以自愿为原则，强制调解因损害当事人之裁判请求权遭到否定[9]。但是，20世纪末以来各国普遍出现 “诉讼爆炸”趋势，司法资源高度紧张，替代性纠纷解决机制 (ADR)被推向台前，调解以自愿为原则的传统观点遭到批评。学者[10]普遍承认，司法审判的目的在于公正解决纠纷，但实现正义的路径可向ADR扩张，在司法资源极其有限的前提下，追求正义的任务首先是使公民有机会获得解决纠纷的权利，通过ADR路径得到基本正当的救济总比在案件堆积如山的法院中得不到及时救济好。况且强制调解制度只要求案件经法院裁判前需进入前置性调解程序，并不要求纠纷必须以调解方式结案，当事人调解不成仍可继续请求法院裁判，即强制调解并未完全剥夺当事人的裁判请求权。因此，德、法、日等国家立法相继建立强制调解制度。

尽管如此，多数国家立法对于强制调解持审慎态度，坚持民事调解以自愿为原则、以强制为例外，严格限制强制调解所适用的案件类型。理论上，学者[11]提出强制调解的正当性立足于两个前提：①所适用案件类型的特殊性；②能够切实提升此类纠纷调解率以真正解决纠纷。随着强制调解制度的发展，大陆法系和英美法系的强制调解制度呈现出两种不同特点。以德、法、日为代表大陆法系国家诉讼法坚持 “规范出发型”立法[12]，基于民事诉讼案由分类，在成文法中严格限定适用强制调解的案件类型，只有调解效果最佳的案件类型才可能被立法者纳入强制调解适用范围。这些国家适用强制调解的典型案由包括：小额诉讼、家事纠纷、离婚纠纷、道路交通安全损害侵权纠纷、工伤赔偿纠纷，这些纠纷特别需要或特别适宜通过调解解决，经强制调解后调解率相对较高[13]。以美国为代表的英美法系国家则沿袭 “事实出发型”立法传统，强调从实践中发现应有之法[12]，赋予法官依职权启动强制调解程序广泛的自由裁量权，基本不限制强制调解所适用的案件类型[5]。在此制度下，强制调解适用标准由法官灵活掌握，当事人可能认为法官判断有误而拒绝进入强制调解程序。美国民事诉讼制度中有一系列规则保障此种强制调解制度的有效运行，尤其是判决要约规则 (Offer of Judgment Rule)以及诉讼费罚则 (Cost Sanctions)发挥重要作用[14]。英国法院也曾在Halsey v.Milton Keynes General NHS Trust案中对拒绝进入强制调解程序的当事人作出不利判决，在该当事人胜诉的情况下，判决其承担败诉方的诉讼费用[15]。诸如此类的诉讼法规则体系支撑自由裁量型强制调解制度的有效运行。

2.2 美国建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度的尝试

由于大陆法系国家将适用强制调解的范围限定于调解效果较好的案件类型中，因此在多数大陆法系国家中，技术类知识产权上诉案件不在强制调解之列。美国实施的强制调解制度赋予法官筛选广泛的自由裁量权，该制度的适用有更灵活的选择。CAFC作为专门管辖全美专利纠纷上诉案件的法院，自1982年成立后审理案件数量一直居高不下，法院司法资源紧张的局面一直难以缓解。CAFC全院有12名法官，1983—2021年期间每年平均需要审理约1525件案件[16]。其中，专利上诉案件通常占该院每年审理案件的30%以上，此外该院还审理国际贸易、针对美国政府的某些损害赔偿、退伍军人的福利索赔等类型的案件。部分法官迫切希望在CAFC建立强制调解制度，引导更多案件以调解方式结案，降低法院审判压力。

为了回应CAFC所面临的现实困境，21世纪初美国学术界围绕CAFC创设强制调解制度展开了广泛讨论，但意见分歧较大。支持CAFC建立强制调解制度的观点包括：①该制度能有效降低当事人在诉讼中所支付的诉讼成本。美国知识产权法律协会 (AIPLA)2019年发布的调查数据显示，诉讼标的为1000万～2500万美元的专利侵权诉讼所需要承担的诉讼成本约为210万美元，如果经由调解解决此类纠纷，其费用大约为10%[17]。以调解方式解决纠纷或将能为当事人节省数百万美元的诉讼费用。②该制度能有效缩短案件结案周期，避免专利价值在20年保护期内过度贬损。美国联邦巡回上诉法院审理案件的周期约12个月[18]，调解结案所需时间则更短。专利权保护期通常只有20年，其市场价值伴随着新技术的出现逐年下降，一旦涉诉，漫长的诉讼周期很可能使专利权人错失将专利技术变现的最佳时机，调解能够快速地化解纠纷，避免专利价值贬损[19]。③调解允许双方当事人形成超越法律的、富有创造性的解决方案[20]，调解协议的内容可能完全超出案件诉讼请求，形成原被告双方之间专利权的交叉许可、对专利权适用范围的地理限制，甚至是以专利权换取商业秘密的协议[21]。如果侵权纠纷经调解后达成许可协议，不仅有效化解双方矛盾，更促成技术的实际应用并创设新的商业合作关系，有效增进社会福利。④技术类知识产权案件专业性较强，若选定具有专业技术知识的专家担任调解员，当事人更容易接受基于专业判断做出的调解方案，能有效避免法官在理解专业知识上的偏差导致的当事人不服判情况[22]。⑤建立强制调解制度能有效缓解CAFC法官用于审理专利案件的时间和精力，利用这些时间和精力CAFC的法官们可以为其他未决案件形成更高质量的判例。

尽管支持者列举出诸多益处，但却存在混淆、泛化自愿调解制度的优势用于证成强制调解制度正当性和合理性之嫌疑。实际上，诸如调解能满足技术类纠纷案件处理的专业性、效率性要求、促成当事人之间的共赢等制度功能，是自愿调解与强制调解均具有的共性特征，不能据此证成将强制调解引入技术类知识产权上诉案件的正当性。突破调解自愿性迈向强制调解，关键还应考察在技术类知识产权上诉案件中引入强制调解制度后，能否对提升调解率有所增益？在美国CAFC建立强制调解制度的争论中，反对者也敏锐地意识到问题之所在，并提出反对建立强制调解制度的若干理由：①上诉程序中当事人调解的动机不强；②上诉程序中当事人展开调解讨论的机会不多；③专利案件非常复杂，不适合进行调解；④当政府是一方当事人时，调解结案不符合规定；⑤合适的调解员人数较少；⑥法院担心调解工作影响案件审判进度[23]。这些反对意见关切的最核心问题还是强制调解制度的实效问题，即该制度究竟能在自愿调解之上多大程度提升调解率。

2006年CAFC在面临重大争议的背景下，通过 《上诉调解计划指南》 (Appellate Mediation Program Guidelines)确立强制调解制度，允许其内设的 “总法律顾问办公室 (The Office of General Counsel)”根据备审声明 (Docketing statement)等文件筛选适合调解的专利上诉案件进入强制调解[24]。在该项制度实施10余年后，其实效有待数据检验。

3 美国技术类知识产权上诉案件强制调解制度的检视

3.1 美国CAFC实施强制调解制度实效的检视

美国作为少数施行技术类知识产权上诉案件强制调解的国家，其制度实施效果成为该项制度重要的 “试金石”。CAFC披露的统计数据显示，2007—2020年该院筛选进入强制调解程序的专利上诉案件共计614件，成功调解266件，调解率为38%。在强制调解制度施行初期 (2007—2013年)，每年法院指定列入强制调解的专利上诉案件数量基本保持在60～70件，进入该程序的案件有40%以上成功调解。但2014年以后，该制度实施情况出现显著变化，进入强制调解的案件数量出现下降，调解成功率有明显波动，见表1。由于制度实施初期取得了一定成效，有学者盛赞该制度取得难以置信的成功[7]。

表1 美国联邦巡回上诉法院强制调解实施情况

CAFC披露的调解成功率数据看似亮眼，实则因统计口径的差异而存在明显的误导性。该院披露的调解成功率是以进入强制调解程序的案件数量为基数 (分母)形成的统计数据，但 《上诉调解计划指南》规定进入强制调解的专利上诉案件由总法律顾问办公室筛选，还有大量未进入强制调解的程序未被统计。据美国CAFC数据，2009—2020年，该院每年平均审理案件1486起，其中435件 (占31%)为当事人不服地方法院判决提起的专利上诉案件。经法院内设的总法律顾问办公室筛选，实际上每年只有5%～20%的专利上诉案件进入强制调解程序，剩余约80%～95%未进入强制调解程序的案件被该院统计所忽略。这种统计方式极大降低了统计基数，使所谓的调解成功率显著提升，导致研究者偏信强制调解所取得的良好实施效果，得出调解成功率保持在40%左右的误导性结论。

如果按照中国常用的统计口径重新计算，美国CAFC实施强制调解制度的效果并不显著。实际上，2009—2020年CAFC每年审理435件的专利上诉案件中，平均每年经筛选进入强制调解的仅39.5件，占该院所审理专利上诉案件的9.08%，平均每年经调解成功结案的仅16.67件，占所有专利上诉案件的3.72%。近年来，美国CAFC实施强制调解的情况正在逐年恶化。与2013年以前每年有60～70件专利上诉案件经筛选进入强制调解相比，2014年以来进入强制调解的案件大幅下降，平均每年仅剩10～30起案件 (不足5%)经筛选进入该程序，仅有5起 (约1%)案件调解成功。2019年仅有10起案件经筛选进入强制调解程序，2017年仅1起案件调解成功，见表2。这些数据表明，强制调解制度的实施效果差强人意，在缓解法院司法审判压力上所起到的作用微乎其微，难以达到建立该制度之初所预设的目标。在此背景下，借鉴美国经验在中国引入技术类知识产权案件强制调解制度的观点殊值商榷。

表2 美国联邦巡回上诉法院 (CAFC)专利上诉案件强制调解率统计

3.2 美国CAFC强制调解制度实效不佳的成因分析

(1)难以改变的现实困境：上诉阶段当事人缺乏调解动机。美国CAFC建立强制调解制度之初，支持者认为该制度能够为当事人提供诸多便利，如降低诉讼成本、缩短诉讼周期、形成灵活解决方案等，据此推测强制当事人进入调解程序能够促成调解率显著提升。然而，10余年来的制度实施情况表明，当事人同意调解的动机并不随强制调解制度的建立有明显增强。

支持建立强制调解的论者预设，强制调解制度能引导当事人更充分认识到以调解结案能有效降低诉讼成本，激励更多当事人达成调解，但这种预设在上诉案件中难以成立。在美国专利诉讼中，原告提起诉讼后当事人通常需要经历答辩 (Answer)、案件管理 (Case Management)、权利要求解释 (Claim Construction)等程序后才能进入庭审 (Trial)程序。提起上诉的案件均已经历完整的初审司法程序，当事人也已支付了数额可观的律师费、专家证人费、鉴定费等费用。据AIPLA估算，仅案件初始管理费用、证据开示、审前动议、权利要求解释等审判前程序的费用通常就高达30万～250万美元。在前述每个阶段，法官都会鼓励双方当事人达成和解。经济上无法承受如此重担的当事人大多在初审各阶段便已经和解撤诉。美国学者实证统计数据显示，美国专利诉讼中有21.3%的案件在答辩阶段就已结案，进入案件管理阶段的案件为59%，最终仅有4.2%的案件经历了完整的审判程序到达正式庭审阶段，还有9%的案件是通过即决判决方式获得实体审理[25]，见表3。这些数据说明，初审阶段已经有大量案件未进入最终庭审就已经结案。进入上诉阶段的案件，当事人原本就缺乏基本的调解意愿。那种以减少当事人在上诉阶段所需支付的律师费和诉讼费为激励、从而鼓励当事人在上诉阶段达成调解的设想，显然忽略了当事人在初审阶段所支付的巨额成本。从上诉阶段当事人的立场出发可以想见，一旦同意调解，初审所付出的成本都将沦为沉没成本。因此，进入上诉审理后当事人，尤其是初审阶段获得有利裁决结果的当事人为节省诉讼费用而达成调解的动机不强[26]。

表3 美国专利诉讼费用调查数据 单位：万美元

支持建立强制调解制度的论者还预设，调解能使案件迅速获得解决、避免专利诉讼周期过长损害专利市场价值，强制引导当事人进入调解程序能够促使达成更多调解方案。然而，该预设也不符合实际情况。对专利诉讼周期损害专利市场价值心存芥蒂的当事人，在初审阶段大多也已和解撤诉。据统计，在美国提起专利诉讼后，进入最终庭审的时间平均在31.5个月以后，庭审结束还需20.9个月才能得到最终判决结果，案件历经完整的初审程序直至提出上诉通常需要4年甚至更长时间[25]。在此期间，法院自始至终都鼓励当事人达成和解。未能达成和解且提出上诉者，大多早已不再重视专利诉讼对专利市场价值的损害。相反，进入上诉阶段后，权利人会认为长期诉讼对专利价值损害已成定局，只有坚定地要求法院判决被控侵权人支付高额赔偿，才有可能挽回既有损失[26]。因而，上诉案件中的当事人很难产生强烈的调解动机，建立强制调解程序很难取得良好效果。

(2)美国法律传统的固有缺陷： “自由裁量式”强制调解引发负反馈效应。美国强制调解制度赋予法官依职权启动调解程序的广泛权力，美国CAFC制定的 《上诉调解计划指南》对此一脉相承，但是该文件并未明确适用强制调解制度的案件筛选标准，这导致经筛选进入强制调解的案件数量少、质量不佳，直接影响调解率的提升。根据 《上诉调解计划指南》规定，美国CAFC的总法律顾问办公室根据上诉通知、审判庭的备审案件归档文件、审判庭的判决书、法院的备案声明和诉讼摘要来筛选适用强制调解的案件[24]，但是对案件筛选的实质标准缺乏明确规定。有学者[26]认为，美国CAFC完全有能力确定这些标准，例如将地方法院是否宣告专利无效、是否颁布限制性的权利要求解释或者颁布禁令等作为筛选案件的条件。遗憾的是， 《上诉调解计划指南》并未就此作出明确规定。从统计数据看，经总法律顾问办公室筛选后进入强制调解程序的案件，只有38%左右最终调解成功，这意味着在剩余62%的调解失败案件中，法院投入调解的时间、精力、经费均化为乌有。这充分表明，CAFC目前采用的筛选方法并不可靠，难以判别适合调解的案件。

“自由裁量式”的强制调解制度还意味着法官启动强制调解具有任意性，若强制调解无法有效减缓法官审判压力，该制度可能被法官弃用。研究表明，适当开展调解工作有助于缓解审判压力，但过度开展调解工作却可能给法官造成额外负担，消耗法官更多的时间[27]。如果现有制度无法有效改善当事人调解动机不足的情况，后续开展的调解工作便是徒劳。一旦调解工作不见成效，法官适用强制调解的动机会随之减弱，国家财政用于开展强制调解的经费会受到影响。法官适用强制调解动机的下降、国家财政经费保障的减弱都会进一步损害该制度的实效，逐渐形成负反馈效应。从美国CAFC的经验看，这种负反馈效应似乎正在形成，进入强制调解的案件数量逐年减少，法院实施该项制度的经费也被削减。CAFC公开承认，由于经费减少和被扣押，法院不得不裁撤许多之前主持调解会议的常设法院工作人员。调解计划现在完全有赖于调解员志愿者[28]。基于这种负反馈效应模型，或许能合理解释近年来CAFC适用强制调解的案件数量和成功率逐年下降的趋势。

4 中国现阶段不宜建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度

4.1 难以提升技术类上诉案件调解成功率

(1)现行民事调解制度体系已取得良好调解效果。现行 《民事诉讼法》坚持以自愿调解为原则，并未建立强制调解制度。尽管中国调解制度体系在不断创新，例如建立了适用简易程序案件的先行调解制度、推行试点特邀调解制度，但这些制度均以当事人自愿参与启动调解作为前提。在现行制度体系下，增设适用于技术类知识产权上诉案件的强制调解制度能否切实提高此类案件的调解率？本文对此持怀疑态度。从法院披露的情况看，中国现行调解制度体系已经取得较好的调解效果，建立强制调解制度难以进一步提升调解成功率。最高法知产法庭自2019年成立后每年均发布 《年度报告》，报告显示法庭成立3年来民事二审实体案件的平均调解率达9.81%，见表4。该数据高于美国CAFC近年来所取得3.83%的强制调解率，见表2。没有理由相信，以美国强制调解制度为蓝本的制度移植能增进中国此类案件调解率的提升。相反，美国CAFC所实施的强制调解情况在2014年以后每况愈下，2017年仅有1件专利上诉案件调解成功，足见该制度之式微。

表4 最高法知产法庭调解情况统计

学者[6]认为，中国知识产权民事二审案件调解率 (20%～30%)远低于一审案件 (60%～70%)，与此类案件上诉调解机制设计不合理，双方当事人、诉讼代理人难以充分认识和利用调解程序有关，建议对上诉阶段调解施以一定的 “强制性”。本文认为这种观点有失偏颇。一方面，二审案件调解率低于一审案件符合经验事实的客观规律，将二审调解率低于一审的现象作为证成上诉调解机制设计不合理的前提，本身就存在错误。实际上，多数争议较小、调解可能性较大的案件已经在一审过程中成功调解，进入二审的案件通常争议较大，调解成功的可能性也大大降低。这种现象在中国存在，美国亦不例外 (见本文第三部分的介绍)。即便在同一法院内，一、二审案件的调解率也会存在较大差距。例如，上海知识产权法院的统计数据显示，该院2020年审结的一审案件中以调解或者撤诉方式结案1555件，占39.57%，二审案件中以调解或者撤诉方式结案84件，占10.11%[29]。二审案件调解率本就应当显著低于一审案件，这种现象并不能证成中国上诉调解机制设计不合理。另一方面，中国民事审判历来重视调解工作，民事审判的诉前、诉中法官通常会充分释明调解制度、询问双方调解意愿，技术类知识产权案件的当事人通常也会聘请律师等专业人员代理案件，基本不可能存在当事人、诉讼代理人对调解程序认识不充分的情况。因而，主张中国应建立强制调解以提升上诉阶段调解率的观点有待商榷。

(2)中国持续改善的知识产权诉讼环境难以增强当事人的调解动机。无论自愿调解或强制调解，影响当事人调解意愿的因素包括调解方案与其诉求的差距、诉讼成本、诉讼周期、诉讼对其商誉的影响等。其中，部分因素如调解方案、对商誉的影响在个案中变化较大，与一国诉讼环境基本无关。但是，诸如诉讼成本和诉讼周期等因素则在特定法域内有律可循，可以作为考察影响调解率的变量予以分析。一般情况下，一国诉讼成本越高、周期越长，当事人以调解方式结案的意愿越强，强制调解实施效果越好。反之，一国诉讼成本越低、周期越短，则当事人拒绝调解的可能性越高，强制调解实施效果越差。中美国情不同，加之中国法院近年来通过各类制度创新着力破解知识产权诉讼 “举证难、周期长、赔偿低、成本高”等难题，中国知识产权诉讼中成本高、周期长的问题得到显著改善，与美国形成显著差异。如果技术类知识产权上诉案件强制调解制度在美国实施已然差强人意，那么该制度在中国则更难取得显著成效。

具体而言，在美国提起知识产权诉讼的成本远高于中国。AIPLA在2019年发布的 《经济调查报告》估算，见表3[17]，在美国提起知识产权诉讼的费用通常需要高达上百万美元。如果诉讼标的金额大于2500万美元，诉讼费用预估将达到662.5万美元之多，诉讼费用占诉讼标的金额的26.5%。如果诉讼标的低于100万美元，其诉讼成本预计将达到100万美元，接近甚至高于当事人该诉讼胜诉所可能获得的赔偿数额。此类案件若以调解方式结案，其费用一般低于10万美元，二者的显著差异吸引不少在美提起专利诉讼当事人接受调解。相比之下，在中国提起知识产权诉讼的当事人需要承担的费用主要包括案件受理费和合理维权费，如律师费、公证费、鉴定费等，总体诉讼成本较低。以中国近年来判赔数额最高的 “香兰素案”为例，法院判决侵权人赔偿1.56亿元，一、二审期间双方当事人共同承担的案件受理费约350万、201万元，二审判决中支持权利人合理维权费，包括律师费、公证费和完成涉案损害赔偿经济分析报告费用共349万余元，该案诉讼成本 (含案件受理费与合理维权费)为900万元左右，占案件标的金额约5.6%[30]，该数据显著低于AIPLA所披露的美国诉讼成本。此外，中美知识产权上诉案件审理周期也有显著差异，中国法院能够更迅速地审结案件，强制调解制度对中国诉讼当事人的吸引力更低。美国CAFC披露的数据显示，2012—2021年期间该院审理专利上诉案件的平均周期长达12.5个月[31]。相较而言，中国最高法知产法庭近3年来审理实体案件平均审理周期为122.6个自然日 (约4个月)，属于全球知识产权上诉案件审理周期最短的国家之一[2]，显著低于美国CAFC审理此类案件的周期。上述比较表明，若中国引入技术类知识产权上诉案件强制调解制度，其制度实效很难超越在美国的实施情况。况且，美国CAFC实施该制度的效果本就不理想，没有理由相信该制度在中国实施能够取得理想效果。

4.2 以美国制度为蓝本的构建方案有悖于中国民事诉讼理论传统

各国所建立的强制调解制度中，大陆法系国家通常依据民事案由分类将特定类型案件整体纳入强制调解范畴，以美国为代表的英美法系国家则赋予法官筛选适用强制调解案件广泛的自由裁量权[5]。中国民事诉讼法律体系的历史传统主要沿袭于大陆法系国家，因循 “规范出发型”的民事诉讼理论传统，笃信强制调解的正当性建立在其所适用案件类型的特殊性之上，德、法、日等大陆法系国家多在成文法中明确规定强制调解制度适用于特定的案件类型——小额诉讼、家事纠纷、离婚纠纷等——以求取得整体上良好的诉讼效益，并未赋予法官在案件筛选上的自由裁量权。但是，目前中国最高法知产法庭每年审理上诉案件数量高达3000多件，技术类知识产权上诉案件中当事人的调解动机显著低于小额诉讼等案件，经强制调解难以能取得较高调解率，显然不宜将技术类知识产权上诉案件全部纳入强制调解程序，否则将会给法官带来沉重的调解工作负担，与该制度降低法官审判压力的初衷背道而驰。

若参照美国CAFC的制度设计赋予法官筛选案件的自由裁量权，虽然能控制实施强制调解为法官带来的额外工作量，但是实践中很难确立科学的筛选标准。即便美国CAFC实施已逾10年的 《上诉调解计划指南》，也未能明确法官筛选案件的评估指标及其权重，无法形成可靠的方案以供借鉴。理论上，如果缺乏一个科学、严谨的筛选评估体系，那么过于宽松的筛选标准可能会引致过多案件进入强制调解，会加重法官工作负担，过于严格的筛选标准则可能使进入强制调解过少，无法达成提升调解率的制度初衷。由于案件筛选标准不明，调解率常年无法提高，负反馈效应逐步形成，该制度逐渐失去原本预设的降低法院审判压力的功能与价值。

4.3 不符合民事强制调解制度的演进规律

从制度演进规律看，多数国家建立强制调解制度后，首先将其适用于调解效果较好的案件，待形成成熟的制度体系后再广泛适用于各类案件。调解效果的考察通常以案件类型 (案由)和诉讼阶段两个维度为标准。首先，立法者优先考虑在小额诉讼、家事纠纷、离婚纠纷等特定类型案件中适用强制调解程序，待制度成熟后再将该程序逐渐完善并适用于所有一审案件。其次，立法者优先考虑将强制调解适用于初审阶段的案件，待制度成熟后再扩张适用于二审阶段的案件中。

比较法上，多数已经建立强制调解制度的国家都遵循这一规律。以法国为代表的部分大陆法系国家只将小额诉讼等类型案件纳入强制调解的范畴，知识产权案件不属于强制调解之列。德国和日本的强制调解制度则逐步进入新阶段，将该制度广泛适用于一审阶段的各类案件。早先，德国在 《雇员发明法》 《支付不能法》 《劳动法院法》中对少数类型案件的强制调解程序作出规定，2000年德国对 《民事诉讼法施行法》进行修改。该法第15a条规定：750欧元以下的小额纠纷、邻地争议、没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害必须经过诉前强制调解程序才可以被法院受理[5]。德国 《民事诉讼法改革法》则创设一项广泛适用于一审程序的 “强制性和解”制度，该法第278条第2项规定：除非已经在法院外的调解机构试行过和解，否则法院必须强制性在言词辩论程序之前加入和解协商，但是该程序明确不能适用于二审程序中[32]。日本的强制调解制度则受到美国的影响，其 《民事调解法》第20条规定：受理民事诉讼的法院认为适当时，可以依职权将案件交付调解。以美国为代表的英美法系国家允许法院在各类一审、二审案件中广泛实施强制调解，美国各地区法院、联邦巡回法院基本都制定了本院的 《调解计划 (Mediation Program)》。

可见，各国强制调解制度的演进基本都遵循从特殊案由到一般案由、从一审到二审的制度跃迁，没有任何国家一蹴而就地将技术类知识产权上诉案件作为唯一适用强制调解程序的案件类型。在借鉴CAFC强制调解制度时，应当注意到美国强制调解制度已经广泛适用于几乎所有类型的案件，不能将CAFC强制调解制度作为孤立的制度看待。从中国现行调解制度体系看，立法者对于强制调解制度持审慎态度，缺乏整体性立法规划和实施经验，对于调解效果较好的适用简易程序审理的小额纠纷、家事纠纷、劳务纠纷等案件类型，也只是较为保守地规定适用先行调解，而非适用强制调解。如果诸如小额纠纷案件都未能被立法者列入强制调解之列，那么从 “举重以明轻”之法理与立法体系性出发，调解效果较差的技术类知识产权上诉案件更不宜适用强制调解制度。

5 结语

随着中国建立国家层面知识产权上诉法院进程的推进，知识产权上诉审判工作 “案多人少”将是无法绕开的难题，借鉴发达国家制度经验创新调解机制具有重要意义。但是，制度创新应当充分考察域外经验的实际效果，立足于中国现行制度体系和具体国情，据此研判中国建立该制度的可行性与合理性。美国CAFC建立强制调解制度后，既未能有效增强上诉案件当事人调解的动机，也未能探索出合理的制度规则，2015年以后每年经该程序调解成功的案件均不足10件，难以达成缓解法院审判压力的制度初衷。中国已经建成以自愿调解为核心的民事调解制度体系，创新特邀调解等多种制度。在现行民事调解制度下，中国最高法知产法庭近3年来技术类知识产权上诉案件调解率为9.81%，高于美国CAFC 10余年来所取得3.83%的调解率。从中国法院案件审理的情况看，当事人在中国提起知识产权上诉案件的诉讼费用更低、诉讼周期更短，通过强制调解在引导当事人达成调解的可行性更低。从制度体系性看，中国民事诉讼法尚未建立强制调解制度，小额诉讼等更适宜适用强制调解的案件类型也并未适用强制调解制度，技术类知识产权上诉案件更不应当适用强制调解制度。综上，中国现阶段不宜以美国CAFC 《上诉调解计划指南》为蓝本建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度。