垄断协议的质量豁免：实践困境与突破路径

郜庆

【摘要】数字时代，信息生产和分销方面的发展改变了竞争的性质，信息质量的竞争逐渐成为人们关注的焦点。垄断协议除成本效率外也可能产生质量效率，但由于质量的多维性和主观性通常难以定义和评估，质量豁免在实践中往往被规避。基于此，可以通过定性证据和可能的定量分析，对满足构成要件的垄断协议质量豁免搭建可行的实践路径。

【关键词】质量豁免  质量效率  信息质量

【中图分类号】DF41                               【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.24.012

问题的提出

质量是市场竞争的一个基本方面，有时商品的质量水平可能是决定消费者选择的关键因素。原则上，质量的下降（保持价格不变）和价格的上升（保持质量不变）一样会损害消费者的福利；反之，质量的提升亦可能有益于消费者福利，从而为垄断协议创设质量豁免的空间。

数字时代，信息生产和分销的发展改变了竞争的性质，人们对相关利益冲突的关切使得信息质量成为焦点。在竞争法领域，质量（推定包括信息质量）与价格同等重要。事实上，质量在某些市场上比价格更为重要，尤其是在免费提供商品的市场上。例如，新兴信息提供者提供免费信息，基于免费信息的竞争则主要表现为信息质量。[1]因此，质量也成为相关市场界定、竞争效果分析等环节不可避免的话题。本文拟聚焦于垄断协议豁免角度，从豁免制度中的质量界定、评估以及質量豁免制度的建构等方面进行分析，以此对质量豁免制度作出初步探讨。

理论基础：质量对竞争的积极效应

在探讨质量豁免时需要关注的是，质量和价格有时可能存在冲突，目前对于竞争效率的判断主要是基于价格维度，质量效率这一维度可能会对既有的竞争机制、效率判断产生影响。如何“安置”质量效率在竞争效率中的位置，如何处理价格和质量之间可能产生的冲突，如何在质量与价格，甚或与创新之间找到均衡点？试解上述问题须基于的逻辑是：无论是成本效率还是质量效率、静态效率、动态效率，综合考量后形成的净效率应当是正向的，即市场上的竞争是增量竞争，最终能够产生实质性的社会福利并为消费者所分享。

质量竞争。豁免制度是利益衡量的结果，即对某种行为的积极效果和消极效果进行比对，在具有显著正向净效果时可以排除适用《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）禁止性条款的规定。尽管市场竞争是实现资源配置的最好方式，但是过度竞争可能造成社会资源的极大浪费。片面关注市场竞争而忽视质量提升等带来的竞争效率，可能使市场主体淡化对质量的追求，促进竞争的政策法律反而会成为整个市场质量提升的壁垒，最终导致无法实现“促进竞争”的目标。

竞争并不总是完全基于价格的，市场失灵的根源是消费者对质量的平均估值与边际估值的背离。[2]还有研究表明，质量和价格竞争会产生社会效率，有时价格监管可能会提高质量水平，它可以消除质量对价格的扭曲效应，可能在价格不相应上涨的情况下提高质量。[3]特定市场中质量竞争的程度可能取决于商品的同质程度，或者取决于消费者的价格敏感性。质量是影响市场行为的重要非价格因素，即使在价格竞争不激烈的市场上，提高商品质量以进行质量竞争也可能带来效率收益。

信息质量。质量之所以较少受到关注，一定程度上是因为提供低质量商品并不会明显具有排除、限制竞争对手的效果，而这是《反垄断法》评估单一市场行为时通常关切的竞争损害问题。然而，信息有所不同。如果相关的低质量商品是有关竞争对手或其商品的信息，且信息提供者是市场信息的主要来源，则可能造成显著的排斥竞争效应。例如，房源信息。大型房产经纪平台上虚假房源信息可能本身就会造成排除、限制竞争的效果。因此，在信息场景下关注质量，可能比在其他场景中具有更大的意义。

当经营者提供误导性或不完整信息时，消费者通常无法确定转向其他信息提供者能带来何种益处。之所以如此，是因为消费者并不知道他们收到的信息质量如何。因此，问题可能并不在于缺乏信息或者获取信息的成本如何，而在于确定如下事项的成本，即确定消费者已经掌握或被提供的信息是否充分或准确的成本。例如，消费者面临虚假房源信息，其几乎不太可能在看房前意识到该信息是虚假的，消费者也无法确定转向其他平台是否获取的是真实信息。

实践困境：质量定义及评估的现实壁垒

质量定义的困境。质量是一个多层次的概念，包括商品的耐用性、可靠性、观赏性、安全性等。质量又是相对的概念，任何一种商品的质量水平都是参照其他商品的质量水平来定义的，而这种定义存在很大的主观性，某些质量特征可能只对一部分消费者有价值，或者对某些消费者比对另一些消费者更有价值。虽然一种商品可能在某些定性方面是明确的、客观的，如汽车的发动机功率，但在另一些定性方面是模糊的、主观的，如汽车品牌的声望。基于此，很难对质量作出无可辩驳的定义。

为了在某种程度上明晰这一概念，经济学家对商品的水平差异化和垂直差异化作了区分。一般情况下，两种同类商品之间很难找到明确的客观标准来进行排序，不同的消费者会因为自身偏好差异而对两类商品产生不同的评价，这种差异称为水平差异化。在某些情况下，在相互竞争的商品之间，会存在一个公认的、相对客观的评价标准（如国家制定的行业标准）。在此情况下，市场上的消费者就会存在比较一致的偏好，认为一种商品与另外一种商品相比具有明显的优势，这种商品差别称为垂直差异化。[4]简单来说，水平差异化强调两种商品特性不同；垂直差异化指在某些特定标准下，一种商品比另一种商品更好。但这种区分不是绝对的，市场上的商品差异往往同时结合了垂直和水平差异。商品是具有多种特征的集合，消费者在每一种具体特征上都会有自身的偏好，不同消费者可能对垂直差异化因素进行不同的排序，同时，也会在水平差异化因素能否真正评价商品的质量方面存在分歧。

质量评估的困境。在竞争政策中，质量问题与价格问题一样普遍，将价格标准纳入竞争分析相对容易，因为价格是一个独特的客观因素，对于给定的质量水平，理性消费者都会选择较低的价格。而质量是一个多层次的主观概念，无论价格如何，消费者对某一特定商品的质量水平的认知可能千差万别。即使消费者对评估某一特定商品质量的各类特征达成一致认识，对于每一种具体特征的优先级也可能存在较大差异。例如，在奶茶外卖市场，外卖的速度以及奶茶的多样性都是外卖服务质量的重要构成要素，不同消费者可能对各要素的重视程度有所不同。

质量特征的多维性、难以测量等特征使消费者对商品质量的感知具有主观性，进一步导致难以在竞争执法中对特定商品的质量作出准确的定义。部分质量特征在严格意义上是不可测量的。例如，奢侈品手表可能具有与平价手表相同的技术功能，但其品牌形象、知名度和外观设计等特点使其对特定消费者来说更有价值。即使存在可测量的质量特征，对质量的整体感知往往是基于几个特征的集合。以汽车为例，消费者在评估质量时考虑的可测量变量的数量多且复杂，可能涉及从速度、加速度、排放、耗能到单个部件的精确参数。质量评估本身是复杂的、难以精确的，涉及到证据的平衡，而相关证据往往具备主观性质，如消费者的不同感知。

路径选择：适用要件及评估思路

质量豁免的适用要件。一是行为表现。豁免制度的本质是“可容忍的限制”，如果某限制行为带来了比竞争价值更大的经济效率收益，或者追求更重要的价值目标，那该限制行为可能就需要被容忍。《反垄断法》第二十条规定的豁免情形分为经济性豁免和非经济性豁免，其中涉及的三种经济性豁免协议类型即研发协议、专业化协议、标准化协议，均可产生质量效率。

二是质量效率。《反垄断法》第二十条同时规定“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争”，这一条款的外在表现形式即限制性行为产生的积极效果显著大于消极效果。据此，基于质量的豁免的构成要件之一应当包括产生了质量效率。值得关注的是，质量相较于价格更难以测量和评估，因此价格的变动幅度可能不宜过大，而相关的质量效率变动必须是实质性的。当事人应当说明质量改进的规模和实现方式。存在质量效率至少应符合两个要件：一是行为与质量的提升存在直接因果关系；二是提升后的商品质量与“低质量商品”存在显著差异。

相較于传统的“静态效率”，质量竞争可能带来的“动态效率”似乎更为显著。质量的考量通常会推动相关市场的创新，从而提高动态效率。在竞争分析中出现质量问题时，应权衡静态效率和动态效率。动态效率指一个企业、一种社会制度或整个经济系统促进企业家的创造性和协调性的能力。静态效率标准（如福利经济学的效率标准）则完全忽视这个能力，因为它假设资源是给定的，回答的是如何避免浪费的问题，而不是如何创造新的财富的问题。动态效率将人看作是具有创造性的、协调性的行动者。企业家在行动过程中不断创造出新的信息，新创造的信息也为其他企业家的创新提供了可能性。

三是消费者分享。消费者分享指的是能够传递给消费者的效率，即行为产生的积极效率能够转化为消费者利益为消费者所得。在《反垄断法》语境中，消费者利益的概念较为模糊。消费者利益表现在个案中是具体的，如果无法将消费者利益具体化，那么对于个案中的经营者来说，难以基于此实现举证责任。在垄断协议的豁免抗辩中，鲜有经营者采取量化分析的方式佐证抗辩主张。经济学在《反垄断法》中始终扮演着重要角色，经济学中没有使用“消费者利益”一词，而是“消费者福利”，“消费者剩余”则是“消费者福利”的量化体现，由此，“消费者剩余”也成为《反垄断法》分析中的重要问题。在经济学看来，垄断行为造成的损失就是消费者剩余损失，消费者愿意购买某种商品，说明其支付意愿高于或者至少等于实际价格，这种差额就是消费者剩余。

四是竞争限制的必不可少性。《反垄断法》第二十条并未规定“限制竞争的行为是必不可少的”这一要件，但《禁止垄断协议规定》第二十条规定反垄断机构在认定被调查的垄断协议是否属于《反垄断法》相关条款所规定的情形时应当考虑“协议是否是实现该情形的必要条件”这一因素，该规定虽存在以下位法扩张上位法的嫌疑，但在该规范性文件现行有效的情况下，“协议是否是实现该情形的必要条件”仍会成为执法机构的考量因素之一。从法理的角度看，“限制的必不可少性”更符合比例原则，否则即意味着，即使存在多种可选措施，甚至包括非限制性措施，经营者也可以选择限制性措施，并因产生了正向净效果而被豁免。

质量效率的评估思路。从定性分析来看，目前质量的定量分析通常难以实现，定性证据在质量竞争分析中起到的作用更加显著。证据的收集可以关注以下三个方面。一是协议内容及市场势力。垄断协议是否可能对商品的质量产生负面影响，将取决于争议协议的性质和内容以及协议各方的市场势力大小。协议的性质和内容必须与质量相关，此外，协议各方必须拥有一定的市场势力，才有能力在不受实际或潜在竞争对手或客户限制的情形下保证盈利，并调整商品的质量。二是消费者评价。实践中，可以通过调查和访谈等方式确定市场参与者如何定义、衡量和评估商品质量。一方面，一些商品重要的质量特征（如计算机处理器的运行速度、功耗、发热等）是可以测量的，测量结果通常可以在公司文件或行业出版物中获得，对学术文献的系统回顾也可能揭示有用的质量衡量标准；另一方面，一些质量特征可能很难用客观技术来衡量，可行的路径是开展消费者调查，通过这种方法收集的市场信息可能会形成偏好分析的基础。三是经营者认知。通过被调查公司的内部文件、行业调查中收集的证据、客户和竞争对手调查的证据，可以确定经营者对协议、质量的认知。例如，对企业内部文件进行审查，能够确定各方是否认为质量是重要因素。值得关注的是，考虑到评估协议对未来（以协议签订时为参照节点）市场的影响，应当着重审查企业对未来的认知状况。

从定量分析来看，量化和定量比较质量水平目前存在较大技术障碍。国内外学术界对于质量定量测量的思路可以概括为两种。一是借助Hedonic模型，通过考量商品质量对商品价值的影响，将名义价格转化为实际价格，通过价格变化反映质量对市场竞争的影响，以此评估质量效率；二是侧重于分析能够代表质量水平的变量，例如，公司支付给服务人员的工资费用。前一种量化方式目前存在的最大掣肘是必要的、全面的市场数据的获取存在一定困难，后一种方式则在确定可供分析的变量时存在难题。但在信息质量竞争中，对信息质量的评估似乎相对简单。例如，在前述房源信息场景下，不同买方免费以同等请求检索获得不同的信息，获得更高定价房源信息的买方获取的信息质量更低。此外，还可以增加对“基本质量”的关注，即对于商品质量而言，哪些质量特征是必要的，哪些是偶然的。许多商品都包含了非必要的质量属性。例如，在航班上提供免费饮料。所以问题的关键是这些属性是否应该包括在商品质量的描述中，得到这些问题的答案可能需要借助行业调查。无论如何，虽然目前对于质量的量化分析存在较大可实施性壁垒，但在未来它们很可能得到广泛应用。

（本文系国家重点研发计划课题“平台经济领域基于机器学习的涉嫌垄断行为的特征库技术研究”的阶段性成果，课题编号：2022YFC3321001）

注释

[1]马克·R.帕特森：《新经济反垄断法：谷歌、耶尔普、伦敦同业拆借利率以及信息控制》，兰磊译，北京：法律出版社，2022年，第16页。

[2]J. A. Brander and B. J. Spencer， "Strategic Commitment with R&D： The Symmetric Case，" The Bell Journal of Economics， 1983， 14（1）.

[3]C. Ma and J. Burgess， "Quality Competition， Welfare， and Regulation，" Journal of Economics， 1993， 58（2）.

[4]李停、崔木花：《产业经济学》，安徽：中国科学技术大学出版社，2017年，第63页。

责 编／李思琪