新就业形态劳动者劳动权益保障研究*

曹 洋 李晓婷 靳晓曼 郑春贤

(北京劳动保障职业学院 北京 100029)

一、新就业形态界定

新就业形态的概念起源于20世纪70年代国际劳工组织提出的“非正规就业部门”，主要是指以微型企业、家庭企业和独立服务者三类形式就业。但在国内，官方和研究人员主要使用“灵活就业”“灵活用工”来区别于传统就业模式。“灵活就业”概念是在我国2001年的《“十五”计划人口、就业与社会保障重点专项规划》中首次提出的，“灵活就业”“灵活用工”比较鲜明地概括了这类就业的特征，受到官方以及媒体、劳动者的认可。

新就业形态最早是与灵活就业并列出现在官方文件中的。中央层面第一次提出“新就业形态”概念，则是在《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》中。《公报》指出，“促进就业创业，坚持就业优先战略，实施更加积极的就业政策，完善创业扶持政策，加强对灵活就业、新就业形态的支持，提高技术工人待遇”。

《2018年政府工作报告》再次强调要“加强对灵活就业、新就业形态的扶持”。在2018年的政府工作报告之后，官方文件对这一概念并未广泛使用，如2018年9月国家发展改革委等19部门制定的《关于发展数字经济稳定并扩大就业的指导意见》，2019年8月制定的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，并未使用新就业形态概念。直到2019年12月，《国务院关于进一步做好稳就业工作的意见》才再次提出支持灵活就业和新就业形态①，把灵活就业与新就业形态放在一起进行政策设计，提出尽快制定与完善新就业形态人员劳动用工、就业服务、权益保障办法。2020年7月，《国务院办公厅关于支持多渠道新就业形态的意见》再次提出支持发展新就业形态②，但仍然是在灵活就业的概念下进行制度设计。完整提出新就业形态概念是在2021年7月，人社部发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号，以下简称《意见》)，从劳动者权益保障责任出发明确提出了宏观的三条指导性意见，将新就业形态劳动者区分为劳动关系、不完全符合劳动关系情形、民事关系三类，并将不完全符合劳动关系情形的劳动者分成三种(见表1)。

表1 不完全符合劳动关系劳动者的三种类型

习近平总书记在二十大报告中明确提出：“完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”在二十大报告中，两次提出“新就业形态”，可见党中央对新就业形态的高度重视，但这两次的出发点不同。第一次是支持与规范发展新就业形态，是为了保就业、稳就业、实现充分就业；第二次是加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障，说明新就业形态相比传统就业形态而言对劳动者劳动权益保障不到位，需要从制度、理念、政策上加以引导，实现高质量就业，但仍然将灵活就业和新就业形态两个概念并列在一起提出来。

二、新就业形态与传统用工模式劳动者劳动权益差异

与传统用工模式下以书面劳动合同明确劳资双方当事人的权利和义务不同，新就业形态用工模式下有直接雇佣、居间、外包、众包等多种用工形式，具有用工关系复杂且法律关系不清晰、去雇主化和多雇主化、从业者占就业总体人员比例高、全职比例高等多种特征。从劳资关系看，新就业形态劳动者流动性强、关联度底、组织化程度较低、资强劳弱明显，企业在制定订单分配、计件单价、抽成比例、报酬支付、奖惩等规则时，劳动者多不知情，很难有话语权，在劳动力市场中处于弱势边缘地位。现行劳动标准如工时制度、休息休假、最低工资保障等都难以执行，新就业形态的用工形式、经营模式等都或多或少突破了现行的劳动保障法规。新就业形态劳动者劳动权益保障主要涉及劳动关系认定、劳动报酬、安全健康、社会保险、职业发展与就业创业服务等六项内容。

(一)劳动关系认定差异

与传统劳动关系认定主要看用工主体以及劳动从属性强弱不同，新就业形态劳动者上班时间、上班地点、上班受控制程度、获取劳动报酬均存在着灵活化、零散化等特征，劳动者与用工单位签订劳动合同率偏低。企业为减少成本和规避用人风险，用工去劳动关系化倾向突出，不完全符合劳动关系认定情形。

在一定意义上说，基于信息技术与“互联网+”带来的新经济、新产业、新形态，灵活就业以新的就业形态出现在劳动力市场中，成为新就业形态。就业的灵活性、“互联网+”时代劳动者工作岗位对平台企业的弱从属性、实际用工主体的模糊性导致新就业形态劳动关系认定比较困难。我国现有的政策和相关法律法规关注的重点在传统就业的劳动关系认定中，强调劳动合同的签订或者事实劳动关系的形成为劳动关系认定的要素。新就业形态劳动者从业和就业模式与传统劳动关系的差异非常明显，如平台网约劳动者、平台个人新就业形态人员的劳动关系的典型特征是去雇主化，具体表现为用工关系灵活化、工作内容多样化、工作方式弹性化、工作安排去组织化，劳动者劳务供给方式灵活、管理模式松散、计薪方式多样。这就导致新就业形态劳动者一般没有签订劳动合同，不能按照传统的以单位和岗位的方式来认定劳动关系，一旦劳动关系无法认定，其他劳动权益就难以得到保障。

(二)劳动报酬权益差异

与传统用工模式下按时向固定单位提供劳动、从单位获取相对固定的报酬不同，新就业形态劳动者取得收入是通过平台派单完成服务而取得的，这就使得其劳动报酬权受到平台的影响比较大，平台根据每个劳动者的劳动熟练程度通过算法精准确定劳动者获取“好单(成本较低、容易完成)”还是“坏单(成本较高、难以完成)”的比例，劳动者报酬高低受平台和算法的影响较高，受劳动熟练程度和劳动生产率高低影响反而较低。受到服务季节性或者高峰期与低谷期影响，新就业形态劳动报酬也会有显著差别，而且还具有极大的不稳定性。平台企业背后的算法会按照新就业形态劳动者的服务订单金额和提供的服务状况，从劳动者订单中抽取不同比例的提成，劳动报酬会随新就业形态劳动者的服务订单金额不同和完成情况不同而调整。平台连工资发放时间和发放方式都有精致的算法，新就业形态劳动者完成的服务订单只有到达某个金额或者在某个特定的时间段内，才可以提取，无法做到即时提取。

(三)安全健康权益差异

与传统用工模式下劳动者执行标准或者综合工时、休息休假和职业安全保护执行国家标准不同，新就业形态中平台与劳动者的关系更为松散和隐蔽。平台运用算法机制分配任务、控制过程、建立考核，迫使员工“自愿”延长工作时间，劳动者往往超强度、超定额工作。新就业形态劳动者在延长工时和不断提高工作强度的双重压力下，且其配送、直播等工作性质极容易产生交通事故、过劳等职业伤害。根据2021年中华全国总工会第九次全国职工队伍调查状况显示，超过四成的新就业形态劳动者因工作原因受到过交通事故及其它伤害，由于用工主体不确定，难以参加工伤保险，劳动者在受到伤害时得到的赔偿有限。

(四)社会保险权益差异

与传统用工模式下由用人单位与劳动者共同缴纳社会保险不同，新就业形态劳动者由于用工主体多元化，无法签订劳动合同，建立传统意义上的劳动关系，而现行的参保政策是以劳动者建立劳动关系为前提。虽然制度上规定了新就业形态劳动者可以灵活就业者身份参与城镇居民养老、医疗等社会保险，但与传统用工模式企业和劳动者双方按比例缴费不同，以灵活就业者身份参保意味着劳动者承担了全部缴费责任。从新就业形态劳动者参保数量看，存在着“漏保、脱保”问题；从质量上看，主要表现为即使参保了，但参保都是按缴费基数的最下限缴纳的，无法享受到传统就业模式下较高的社会保险待遇。由于工作的高度灵活性、分散性，造成新就业形态劳动者社会保险参保的连续性和稳定性较差，尤其是部分新就业形态劳动者通常身兼数职，为多个平台提供劳动，这导致部分新就业形态劳动者缴费申报出现困难，社会保险经常出现断缴，从而造成社保不连续。

(五)职业发展权益差异

与传统用工模式下劳动者在用工单位有着清晰的职业发展路径不同，新就业形态作为一项新生事物，劳动者职业发展上升通道存在一些问题。新就业形态劳动者职称申报评价渠道不畅通、评价体系不完备、职业技能培训不系统等成为新就业形态劳动者职业纵深发展的主要障碍。新就业形态就业岗位相关的职业技能标准、资格证书制度方面略显滞后，企业利用培训补贴推动开展针对性职业培训和就业培训方面的动力不足，劳动者参加培训会影响其工作和收入，这使得劳动者参加培训的积极性不高。

(六)就业服务权益差异

面对新就业形态的快速出现，各级公共就业服务机构对推动新就业形态就业的认识不足，就业推进工作存在一定程度的缺失。职业介绍、职业指导等服务偏重于传统劳动关系的劳动者，公共就业政策性补贴仍主要覆盖传统就业。新就业形态方面的公共就业服务供给不足。新就业形态对公共就业服务提出了更为多元化的新要求，但现行的公共就业服务存在业务供给不足、服务效能不高、针对性不强、推动手段单一等问题。

三、新就业形态劳动者劳动权益保障过程中存在的问题

由于我国劳动者权益保障和社会保险制度设计均以“劳动关系认定”为前提，存在较为显著的 “雇主关联性”特征，而新就业形态劳动者从事的工作恰好是以“去雇主化”“去组织化”“多雇主化”为主要标志，这就造成劳动关系认定困难重重，新就业形态劳动权益保障政策针对性不强，就业帮扶、社保补贴等政策由于是以劳动关系认定为前提的，因而造成新就业形态劳动者享受不到的局面。

(一)新就业形态劳动者劳动关系认定困难

新就业形态劳动者劳动关系认定主要从劳动从属性强弱和实际用工主体两方面给予认定。

我国现有法律制度体系下的劳动权益维护基本上是以建立劳动关系为前提的，而新就业形态劳动者的任务碎片化、用工的自主性和灵活性导致其与平台企业的劳动关系模糊化。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动是确立劳动关系的一个必要条件。新就业形态劳动者在完成任务的过程中并不直接与用人单位管理者直接沟通，而是由服务需求方(消费者)在平台企业的应用软件(管理渠道)上发布服务需求信息(工作指令)，利用应用软件进行任务完成进度提示以及导航定位。整个工作过程中，用人单位对劳动者的管理和指挥并不明显，劳动者并未受到用人单位的直接监管和控制。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三款规定，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一组织从属性需要通过雇佣的长期性和连续性来体现，而新就业形态劳动者与平台企业的关系相对松散、自由，准入门槛低，几乎不存在特定主体的条件要求，平台企业将其界定为提供信息对接的中介平台，这加大了劳动关系认定的难度。

(二)新就业形态劳动者劳动报酬具有不确定性

由于平台企业和新就业形态劳动者之间的关系松散，来去自由，一方面进入门槛低，另一方面随时可能被封禁、被拉黑，双方关系随时可能结束，且得不到任何补偿。新就业形态劳动者的就业稳定性、职业安全感、劳动报酬权益得不到保护。

新就业形态劳动者不需要在特定时间、特定地点等待平台分配工作，但此等待属于随时待命的状态，并不是休息状态，一旦接到订单通知就必须马上进入工作状态，该等待时间是否属于工作前的准备环节并无定论，劳动者在等待期间无法取酬。劳动者的工作时间是以打开关闭平台登录软件计算，还是以订单开始到结束计算？新就业形态劳动者工作具有较高的流动性和不确定性，包括工作时间的不确定性、工作场所的流动性、工作内容的变动性等。为了获取更多的劳动报酬，新就业形态劳动者需要增加时间的投入来换取更高的效率和多份工作，无暇顾及工作与生活的平衡。

高度灵活分散、去雇主化的就业模式导致新就业形态劳动者就像个体劳动者，他们不愿意把时间花在组织上。据北京市总工会2021年的调查，在全部网约工中只有26.5%是工会会员，专职网约工中工会会员比例仅为20.8%。在用工管理标准由平台单独制定、平台人工算法代替了真实雇主与劳动者的全天候交流的严密系统指引下，严苛的奖惩制度和绩效考核使得劳动者更关注积分等级和评价声誉，而无暇关注自身权益的争取和维护。这使得新就业形态劳动者劳动报酬被随意扣罚，提成比例随意提高，报酬提取时间根据平台的需要设定。原本可以通过集体协商、民主参与获得的权利，却得不到组织支持，在劳动力市场中处于更加边缘的弱势地位。

(三)新就业形态劳动者安全健康权益缺失

新就业形态劳动者不确定的劳动时间和环境会对他们的身体健康造成威胁。长期在外接单的网约车司机、外卖员、快递员，缺乏固定的工作场所和工作环境，在接单和完单之间穿梭于大街小巷，根据订单需要在不同的地点和环境来回切换，在平台人工智能算法监管下，拼命赶工赶时间，容易因违反交通规则、超速行驶而发生交通事故，劳动者的生命安全受到威胁。以北京市多家外卖平台为例，2019-2021年涉及外卖快递人员的事故出现明显上升趋势。

在劳动安全风险不断加大的情况下，新就业形态劳动者的职业健康安全保障并不到位。大多数平台企业只承担最低限度的责任，即监督劳动者安全的责任，并没有为劳动者提供直接的人身安全保障措施。有些平台只建议劳动者购买保险，有的平台在每笔订单发生时附带给劳动者投保意外伤害险，但这种商业保险理赔程序复杂且赔偿数额低。新就业形态劳动者的职业安全风险大且职业健康保障缺失是一个亟待解决的问题。

(四)新就业形态劳动者的社会保险权益缺位

我国社会保险制度是以建立劳动关系为前提，包括养老保险、医疗保险(含生育)、工伤保险、失业保险。建立劳动关系的，养老保险费用由用人单位和职工按一定比例共同缴纳；其他用工形式下的劳动者也可以参加养老保险，但费用由个人承担。新就业形态劳动者与平台企业的劳动关系模糊化，缴费比例和基数以及该享有什么类型的保险待遇没有明确规定。同时，新就业形态劳动者就业门槛低，是否处于失业状态难以界定，失业保险及救助的政策难以发挥作用。因无法确定平台的雇主责任，关于工伤认定、工伤保险费的缴纳和补偿待遇问题突出。

因劳动关系难认定被排除在社会保障覆盖的法律范围之外，社会保险的缴费责任完全转嫁给劳动者。有的省份参保条件设有户籍限制，导致外地劳动者无法参保。即使受到法律保护，新就业形态劳动者的任务碎片化，就业缺乏连贯性以及工时较短都可能导致社会保障覆盖不足，或在失业及退休期间获得的待遇有限。人民智库2022年调查显示，新就业形态劳动者参与社会保险比例最高的是工伤保险(26.1%)，依次分别为城镇职工医疗保险(24.6%)、失业保险(23.4%)、生育保险(22.0%)、城镇职工养老保险(18.9%)，参保率远远低于正规就业的参保水平。

(五)新就业形态劳动者缺乏长期的职业发展规化

新就业形态劳动者因缺乏培训而使其职业技能提升空间有限，职业转换能力低，影响其就业稳定性和竞争力。新就业形态群体的工作性质和收入状况对他们的就业心态也有所影响，就业群体中普遍存在“暂时过渡”“焦虑”“躺平”等心态。人民智库2022年调查数据显示，越来越多的新就业形态劳动者选择这种就业形式的原因包括：岗位“时间灵活”(64.6%)、“作为兼职、暂时过渡”(24.5%)。在新就业形态群体的职业发展前景方面，61.4%的人认为自身主要依靠体力赚钱，几乎没有职业发展空间；33.1%的人认为职业发展空间一般；只有5.5%的人认为这种高度灵活的就业形式有着广阔的职业发展前景。

(六)新就业形态劳动者就业服务保障供给不足

在就业收入和发展前景方面，新就业形态劳动者受疫情和产业结构调整、经济下行的影响更大，普遍面临着收入下降和失业风险。人民智库2022年调查显示，88.5%的新就业形态就业人员认为当前自身工作收入波动性较大，61.4%的人认为自身失业风险较高。疫情期间，网约车司机、外卖配送员等，由于缺乏单位保障，业务萎缩且就业机会不足，收入下降的趋势非常明显。此外，根据阿里公开数据显示，2022年51%的外卖骑手收入下降，接单量不足；74.9%的骑手认为是受疫情影响，并没有认识到订单量不足和人们收入下降、消费能力不足的高度相关性。

四、新就业形态劳动者劳动权益保障提升路径

(一)顶层设计，通过立法、修法将新就业形态就业发展纳入法制化轨道

从根本上解决新就业形态下就业者的劳动关系认定难问题，需要改变传统的劳动法律立法理念和视角，转变以“公司制、组织化”为主的劳动关系认定思想，重新构建适应新技术形态下社会劳动关系发展的、更大范围的、覆盖新就业形态劳动者的劳动法律体系，以更好维护新就业形态劳动者的合法权益。

现行法律法规对于新就业形态关照不足，法律法规的位阶和层级不高，理论上应进一步加强对新就业形态与灵活就业概念的研究，明确统计口径，在法理上研究劳动从属性强弱的分级标准和以行业作为实际用工主体的可行性。在现行规范性文件的执行实践过程中，各地应提炼总结新就业形态劳动者劳动关系认定、社会保险、安全健康权益、职业发展及就业创业服务的好经验好做法，并适时将其上升为法律。短时间内如果国家无法正式统一立法，应根据新业态、新经济发展的实际，及时制定修订新就业形态劳动者权益保障的劳动关系认定、社保征缴法规等，明确新就业形态劳动者以及企业的权利义务，使立法更好适应并满足新就业形态劳动者安全健康和权益保护的需要。

(二)适应新就业形态灵活调配需要，因地制宜制定相关政策

针对新就业形态劳动时间长、劳动强度大、灵活工作时间表象下的不灵活问题，应该适应数字时代工作时间灵活调配需要，通过修订劳动法规和建立行业协商机制明确劳动基准。提高新就业形态劳动关系认定、社保、劳动权益、安全健康权益等政策的针对性，量身分类制定相关政策。要想分类制定政策，就要摸清底数，掌握各种信息，这就要建立新就业形态劳动者群体数据共享平台，共享新就业形态劳动者人口规模、特征及收入调查数据，创新制定适应新就业形态劳动者工作灵活化、收入多元化、间断性的参保缴费政策。

(三)强化平台企业主体责任，科学制定平台算法规则

较之传统劳动者，新就业形态劳动者安全健康权益的最大差异表现为算法从属性。数字化管控下的新就业形态劳动者被困在“算法系统”中，其稳定就业、休息休假、劳动安全、职业发展等方面的权益保护问题最终还要依靠算法本身来解决。掌控平台劳动者劳动报酬、职业发展权益的算法本身应当是公平合法的，包括算法规制的内容合法性与程序合法性，关于平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，必须履行民主程序，充分吸收劳动者和职工代表的意见。通过“算法取中”等方式，平台企业要合理确定考核和奖惩要素，避免超长、超强度劳动造成的安全伤害问题。制定算法规制是数字经济健康发展中隐形的立法，这种数字立法应该受到现实法律的约束③。

(四)单项、重点突破，建立与新就业形态适应的社会保险制度

构建国家、企业、劳动者三方承担的社保体制，实行“低准入、低享受”“先入门、后提高”。新就业形态劳动者的社会保障应在“三方机制”“低准入、低享受”“先入门、后提高”原则指导下，先从安全健康权益保障的工伤以及意外伤害等保险单项、重点突破及相关措施配套协调入手，逐步探索构建社会救助识别体系，优化保障服务方式，构建社会救助体系的兜底保障。

在职业伤害方面，无论是推行商业保险模式、纳入工伤保险模式还是单独建立职业伤害保险，都要强化职业伤害保险参保的强制性和制度刚性，确保实现劳动者“全覆盖”以降低从业风险。鉴于从业者的多雇主、多平台特征，可根据三方承担的社保体制采取谁的业务谁缴费，谁用人谁缴费，平台应承担主要缴费责任70%，从业者缴费30%。从行业、企业、个人三个角度综合考虑设计浮动费率，谁出事谁缴费，将费率与伤害事故的发生率关联。平台应作为征缴义务主体，征缴部门通过平台来核实劳动者信息，确保应缴尽缴，满足保险达到一定规模才能实现风险共担的要求。

(五)提升公共就业服务水平，推动高质量就业服务实体经济

目前我国有2亿多人从事新就业形态工作，其中90%都是青壮年劳动力。国家应该通过高质量的公共就业服务整合高质量就业信息资源，完善就业服务网络系统，再造就业服务流程，推行网上经办等措施，打造“互联网+就业服务”。应对新就业形态劳动者进行就业引导，鼓励新就业形态劳动者向制造业转移。政府、企业、社会应多方面对青年新就业形态劳动者进行宣传，使其掌握一技之长，进入国家实体经济就业，要引导劳动者从全生命周期的视角看待自己的收入。逐步建立新就业形态从业者动态变化基本信息数据库，深入挖掘新就业形态从业者特征和就业意愿，为其就业提供更加精准化的就业服务。运用信息化网络平台逐步建成集技能培训、资格认证、求职招聘、创业服务为一体的综合性网络就业服务系统。

(六)营造新就业形态友好环境，优化协商、法律援助和争议调节机制

在社会层面，政府、工会、协会、企业要逐步制定和完善新就业形态就业的行业规范。通过广泛宣传，让劳动者和社会逐渐对新就业形态的就业方式和就业前景增强认知、理解与支持。在企业层面，应当通过新技术支持新就业形态用工企业科学发展，平衡好企业发展、盈利与新就业形态劳动者劳动权益保障的关系，形成企业发展、盈利水平、劳动权益保障三位一体的共同体。企业应逐渐认识到劳动者是企业价值增值的唯一来源，而资本和技术仅是辅助手段，为新就业形态就业人员建立多重职业发展通道，提供福利、文化休闲服务等，推动企业民主管理与集体协商，让劳动者成为推动企业长远可持续发展的不竭动力。在劳动者层面，新就业形态就业群体要不断自我学习提升技术技能水平，增强多重发展空间的岗位胜任力、可塑性，提高抵抗失业风险的能力与信心，拓宽自身的职业发展通道与空间。

新就业形态劳动者的劳动形式具有个体性、分散性特点，为保障劳动者的各项劳动权益，需要引入民主程序，依托行业协会、工会、职工代表大会建立集体协商机制。发生问题优先通过协商解决，建立完善调解机制。各级法院、劳动争议仲裁机构要畅通裁审衔接，根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理争议案件。

注释：

① 《国务院关于进一步做好稳就业工作的意见》指出：支持劳动者通过临时性、非全日制、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。研究完善支持新就业形态的政策措施，明确新就业形态、新就业形态人员劳动用工、就业服务、权益保障办法，启动新就业形态人员职业伤害保障试点，抓紧清理取消不合理限制新就业形态的规定。对就业困难人员享受新就业形态社会保险补贴政策期满仍未实现稳定就业的，政策享受期限可延长1年。

② 《国务院办公厅关于支持多渠道新就业形态的意见》指出：实施包容审慎监管，促进数字经济、平台经济健康发展，加快推动网络零售、移动出行、线上教育培训、互联网医疗、在线娱乐等行业发展，为劳动者居家就业、远程办公、兼职就业创造条件。合理设定互联网平台经济及其他新业态新模式监管规则，鼓励互联网平台企业、中介服务机构等降低服务费、加盟管理费等费用，创造更多新就业形态岗位，吸纳更多劳动者就业。

③ 随着互联网平台市场发展的逐步扩大，平台企业对长期、熟练的新就业形态劳动者需求增加，即使没有全职工作的劳动者也可以实现一天8小时甚至更长的“全职化”工作，或者长期从事这项工作。