认罪认罚从宽：中国化的协商性司法？

聂友伦

一、问题的提出

自认罪认罚从宽改革试点以来，理论界较为一致地认为，认罪认罚从宽制度具有协商性司法的性质，形构了具有中国特色的控辩协商程序。①例如，陈瑞华教授认为：“一种具有中国特色的控辩协商制度在法律上逐步得到建立。”参见陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，《法学论坛》2019 年第4 期。叶青教授认为：“认罪认罚从宽制度最大的创新之处在于体现了协商性司法的特点……认罪认罚从宽制度的核心即是具有中国特色的认罪协商程序。”参见叶青、吴思远：《认罪认罚从宽制度的逻辑展开》，《国家检察官学院学报》2017 年第1 期。胡铭教授认为：“从本质来看，认罪认罚从宽是一种认罪协商的过程，是一种协商式刑事司法。”参见胡铭：《认罪协商程序：模式、问题与底线》，《法学》2017 年第1 期。魏晓娜教授认为：“认罪认罚制度的重点应当是确立具有突破性的控辩双方之间的协商机制。”参见魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，《法学家》2019 年第2 期。协商性司法（Negotiated Justice）非指某项特定的刑事诉讼制度，达马斯卡曾言：“大陆法系国家发展出了各异的协商模式，并不存在单一的如同英美法国家那样的协商实践……很难对他们的区别进行简单描述。”②Mirjan Damaška,“Negotiated Justice in International Criminal Courts”,2 J.Int.Crim.Justice 1018,1024 (2004).然从参与主体看，仍可对协商性司法的制度样态作出粗略区分：第一，控辩协商，即检察官与被告及其辩护律师进行的协商，协商结果体现了控辩双方在定罪量刑方面的合意，典型样本为美国的辩诉交易制度；第二，审辩协商，这种协商由法官直接参与，以德国“法院与诉讼参与人的协议”（Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten）为代表，典型的情况是，如果被指控人“完全地”或者“部分地”认罪自白，则法官可以向其允诺未来可判处刑罚的上限或减轻刑罚。①参见李倩：《德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展》，《比较法研究》2020 年第2 期。概言之，协商性司法要求在刑事案件的处理中不同程度地给“协商”或者“合意”留有一定空间。②参见魏晓娜：《背叛程序正义：协商性刑事司法研究》，法律出版社2014 年版，第13 页。就控辩协商而言，形式上余留的空间是一个控辩双方对定罪与量刑达成合意的过程。但须注意，该过程本身并无实体意义——没有强力支撑的契约不过是一纸空文，它们根本就没有力量确保一个人的安全③参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2017 年版，第128 页。——若协商结果对决定案件最终走向的法官没有拘束力，则此种控辩协商便必然呈现为非实质性样态。

控辩协商制度的实质化，关键在于赋予合意结果拘束法官的效力。集中体现认罪认罚从宽制度控辩协商属性的效力规范为《刑事诉讼法》第201 条第1 款，其规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”本款文义明确表达了控辩合意拘束法官的意思，即，除非出现法定的五种情形，否则法官“一般应当”采纳控辩双方已经达成合意的罪名与量刑建议，不得擅自变更。然而，司法实践似乎并未完全遵守这一规则。

比如，在较为典型的“余某某案”④被告人余金平酒后驾车撞击行人，未下车查看，并径行返回住处。抵达住处后，被告人擦拭车身血迹，又回案发现场附近观望，发现救护车、警车，随即至足疗店躲藏。次日，家属通知被告人警察已上门询问，被告人遂向公安机关投案。审查起诉阶段，被告人自愿认罪认罚并签署具结书，但辩称驾驶时不知道发生事故。检察机关指控被告人犯交通肇事罪，建议法院判处有期徒刑3 年、缓刑4 年。一审法院判处被告人有期徒刑2 年（实刑）。对该判决，检察机关以未采纳量刑建议为由提出抗诉，被告人以量刑过重为由提出上诉。二审法院认为，从客观证据判断，上诉人始终处于清醒自控的状态，其“不明知撞人”的辩解不能成立，而且，因“行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实”，系自首的构成要件，上诉人未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。最终，二审法院改判上诉人有期徒刑3 年6 个月。参见北京市第一中级人民法院（2019）京01 刑终628 号刑事判决书。与“刘某某案”⑤被告人刘小华涉嫌受贿，由监察机关立案调查，后移送检察机关审查起诉。审查起诉期间，被告人自愿认罪认罚，与检察机关签署了认罪认罚具结书。检察机关遂向法院提起公诉，指控被告人刘小华犯受贿罪，建议在有期徒刑3 年至3 年6 个月之间判刑。一审法院判处被告人有期徒刑2 年。因未采纳量刑建议，检察机关提出抗诉。二审法院经审理认为，本案属于《刑事诉讼法》第201 条第1 款第（五）项即“其他可能影响公正审判的情形”，即“不对被告人减轻处罚可能会影响到公正审判的”，裁定驳回抗诉，维持原判。参见北京市高级人民法院（2019）京刑终110 号刑事裁定书。中，法官未采纳控辩双方达成的一致意见，而且，由于很难无异议地将其归入法定五种除外情形，其决定表面上违反了《刑事诉讼法》第201条第1 款设定的规则。但是，法官总能通过对本条的解释，如将第2 款的“量刑建议明显不当”解释为五种除外情形外的另一种除外情形或五种除外情形中的“其他可能影响公正审判的情形”，从而绕开第1 款对其施加的拘束。事实上，法官对“一般应当”的规避还存在其他《刑事诉讼法》条款的隐性支撑，如第5 条（人民法院依照法律规定独立行使审判权）、第55 条（“证据确实、充分”应当符合以下条件……）、第233 条（第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查）等。与其去推敲这些行之有年的规定是否不当，不如说新增的第201 条及其形塑的“控辩协商”更为可疑。在此，笔者提出两个递进的问题：第一，在现行《刑事诉讼法》框架下，“认罪认罚从宽”构成实质性的控辩协商制度吗？第二，假定前一问题的答案为否，那么，可否诉诸《刑事诉讼法》修正实现控辩协商制度的实质化？

二、认罪认罚从宽并非实质性的控辩协商制度

从以上提问方式不难看出，笔者对“认罪认罚从宽制度的本质是协商性司法”①向燕：《我国认罪认罚从宽制度的两难困境及其破解》，《法制与社会发展》2018 年第4 期；吴思远：《我国重罪协商的障碍、困境及重构——以“权力—权利交互说”为理论线索》，《法学》2019 年第11 期。这一命题持怀疑态度。在理论上，除受制于控诉原则外，法官在事实认定与法律适用方面拥有完全的独立性，而且，为践行调查原则或澄清义务②参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2015 年版，第57 页。，满足证据裁判原则的要求，“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律”，他们就不会受《刑事诉讼法》第201 条第1 款之“一般应当”的拘束。理论矛盾在规范上体现为第201 条严重的结构性问题：一方面，除外情形与“量刑建议明显不当”须经法官对案件进行实质审查方能发现，而一旦进行了实质审查，法官便会形成对案件事实与法律适用的自我认识，此时要求其采纳控辩双方的合意结果存在事实性障碍；另一方面，除外情形与“量刑建议明显不当”几乎涵盖了定罪量刑的所有关节点，若法官的自我认识与控辩合意存在偏差，其都可以诉诸前述例外排除对合意结果的采纳，而反对者难以依据本条规定对此提出任何有效抗辩。就结果而言，由于合意结果无法对法官形成有效拘束，控辩双方商定的罪名与量刑建议难免成为空中楼阁。也正因如此，基于“认罪认罚从宽”构建的控辩协商制度，仅具协商的形式而缺乏效力的内涵，与实质化的控辩协商制度相去甚远。

（一）“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定

实质性的控辩协商自应包含法官受控辩双方合意事实约束的意思。控辩协商的首要内容与涉及案件实体方面的事实相关，对事实达成合意构成了检察官参与协商的动因。合意事实为何如此重要？一部分原因在于其能够显著降低案件的办理难度（进而有效提升办案效率），另一部分原因在于其能够显著提升指控的质量。检察官通过从宽许诺换取有罪供述，继而构建控辩双方认可“协商认定事实”③陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016 年第2 期。，固然属于协商之要素。但更关键的是，合意事实需要具有拘束法官的效力。合意事实与从宽互为因果，若法官完全不受合意事实的拘束，检察官的从宽许诺便无实现的基础与前景，如此，“以认罪换从宽，以从宽促认罪”的逻辑关系④参见孙长永：《认罪认罚从宽制度的基本内涵》，《中国法学》2019 年第3 期。则自始便不成立——控辩协商将变得毫无意义。

根据《刑事诉讼法》第201 条第1 款，对于认罪认罚案件，控辩双方的合意事实原则上具有拘束法官的效力，只有除外情形是其例外。检察机关指控的罪名和量刑建议须以事实为根据，“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”暗含着“一般应当认可合意事实”的意思。换言之，若承认法官“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”是一个具有规范意义的命令性规则，则法官“一般应当认可合意事实”也须被认为具有规则性质，其受合意事实拘束。在通常情况下，由于合意事实被认为有拘束力，故有学者提出：“在被告人认罪案件中，法院没有必要对定罪问题进行实质性的法庭审理。”①陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016 年第4 期。但是，不进行“实质性的法庭审理”不代表对合意事实进行“实质审查”缺乏必要。②这里的实质审查主要是通过阅卷实现的。参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，《中国法学》2017 年第1 期。在我国刑事司法实践中，阅卷审查其实较庭审审查更具实质性。参见左卫民：《时间都去哪儿了——基层法院刑事法官工作时间实证研究》，《现代法学》2017 年第5 期。合意事实对法官的拘束受五种除外情形的限制，而欲判断如“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的”“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”等情形是否存在，法官就必须对认罪认罚案件进行实质审查。若经实质审查，法官对定罪事实产生了不同于合意事实的认识，将“变有罪为无罪”（除外情形一）或“变此罪为彼罪”（除外情形四），则仍应以自己认定的事实为准，不受“一般应当”的拘束。实践案例表明，即便被告人完全认可检察机关指控的事实，若法院审查后认为有罪证据未达法定证明标准的，最终仍将判决被告人无罪。③参见章宁旦：《一男子自首称“无证驾车撞人致死”证据未达法定证明标准被判无罪》，《法制日报》2017 年9 月25 日。可见，“一般应当”并无直接命令法官接受合意事实的效力，只有经实质审查排除可能的除外情形后，法官才能对合意事实予以认可。

一旦法官对认罪认罚案件进行了实质审理，其认识就不免出现与合意事实的偏差，问题在于，若该偏差无法直接归于除外情形时，法官是否仍受“一般应当”的拘束？“余某某案”正是这一问题的充分展示。面对相同的证据，控辩双方与二审法官在关键事实上的认识完全相左：前者认为被告人成立自首，“不明知撞人”的辩解不影响案件量刑；后者则认为“不明知撞人”的辩解不成立，继而认定被告人因未“如实供述自己的罪行”不构成自首。④参见北京市第一中级人民法院（2019）京01 刑终628 号刑事判决书。由于无法将“自首不成立”直接摄入除外情形，按照第201 条第1 款的规范逻辑，法官仍不得不接受合意事实。⑤应予注意，此处还存在一个被告人认罪认罚是否成立及其认定机关的前置问题。若本案二审法院直接以被告人未“如实供述自己的罪行”为由，否认认罪认罚成立，自不必受“一般应当”的约束。不过，法院是否具有此项权限，则不无讨论的空间。从《刑事诉讼法》第190 条第2 款“审判长应当……审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性”与第15 条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定来看，认罪认罚是否成立自应包含于法院对具结书内容的合法性审查中。就本案而言，若认定被告人未“如实供述”，则具结书内容即不符合第15 条设定的认罪认罚从宽的适用条件，此时，法院便得以具结书内容不合法为由否定认罪认罚的成立。缘此解释路径，亦可在体系层面证明“‘一般应当’无法拘束法官对案件事实的认定”之命题。但是，这毋宁是强行塞给法官一个其并不认可的事实，显已背离了审判权的行使原则。于是，审判者取道第201 条第2 款，将其直接作为五种除外情形外的另一除外情形，规避了“一般应当”认可合意事实的要求。根据该款规定，法官经审理认为量刑建议明显不当的，检察官可以调整，不调整或调整后仍明显不当的，应当依法作出判决。自首与否构成量刑建议的关键事实，在法官认定其不成立的情况下，量刑建议自然将“明显不当”，再诉诸该款规定，便可摆脱“一般应当”之拘束。⑥在此处，还可以将第201 条第2 款的“量刑建议明显不当”解释为第1 款中的第5 种情形，即“其他可能影响公正审判的情形”，其涉及对第201 条第1 款与第2 款关系的不同理解。参见陈卫东：《认罪认罚案件量刑建议研究》，《法学研究》2020 年第5 期。“刘小华案”的二审法院便采取了这种解释路径。但是，两种解释的实际效果其实并无差异，容后详述。亦即，若法官与控辩双方对量刑事实的认识分歧达到了使量刑建议“三错两畸”的程度（这是一个相当宽松的标准），法官便有权按照自己的理解确认量刑事实。申言之，只要法官认定的量刑事实与合意事实之间的偏差过大，导致量刑建议不能依法成立的，系争的合意事实即无任何拘束力。

那么，若认罪认罚案件中的合意事实与法官实际认识事实之偏差不影响定罪量刑的，其是否将对法官的事实认定构成拘束？答案仍然是否定的。由于判决的作出者与事实的认定者无法分离，一旦法官对案件进行实质审查，合意事实的拘束性便难免归于消灭。一方面，法官不可能基于其不认可的事实作出判决。即便认识到的案件事实与合意事实的偏差不会动摇本案中指控罪名与量刑建议的成立，但因判决确定的事实可能作为免证事实影响他案，故法官仍不会以该合意事实作为定罪量刑的基础。另一方面，即便最终判决完全采纳了合意事实，从因果逻辑上看，这也只能表明法官认定的案件事实与合意事实偶合，无法用以证成合意事实拘束事实认定的命题。综上，认罪认罚案件控辩双方达成一致的任何涉及案件实体方面的事实，不论是定罪事实、量刑事实还是不影响定罪量刑的其他事实，皆无拘束法官的效力。

（二）“一般应当”无法拘束法官对法律适用的判断

在实质化的控辩协商中，事实确定与法律适用本身是包裹在一起的。控辩双方仅就涉及案件实体方面的事实形成合意，结果充其量只是“坦白从宽”，无法实现“以从宽促认罪”的效果。简言之，这里的“从宽”，即认罪认罚所能得到的辩方利益必须具有一定的确定性，否则被追诉人将失去认罪的动力。①参见王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，《中国法学》2017 年第1 期。以往实践中“坦白不从宽”的异化现象在很大程度上即根源于此。是故，在控辩双方对案件事实达成合意后，仍须协商确定案件的法律适用以明确指控的罪名与量刑建议。更为重要的是，与合意事实相同，法律适用的合意亦须对法院具有拘束力，这是稳定被追诉人从宽预期、实现协商性司法独特价值的基础。

既然《刑事诉讼法》第201 条第1 款的“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定，随之而来的问题是，“一般应当”能否拘束法官的法律适用活动？从形式上看，“一般应当”的确能够实现这种拘束。在认罪认罚案件中，检方指控且与辩方达成合意的罪名、量刑建议，本身内含着法律适用的内容，因而对法律适用的合意，法官也“一般应当采纳”。不过，由于“一般应当”无法拘束法官对案件事实的认定，当合意事实为法官推翻或部分推翻后，将被事实涵摄的法律自应发生变化。因此，此处的讨论仅在法官认可合意事实的情况下展开，它分为两种情况：

第一，关于罪名的法律适用。控辩双方协商一致的起诉法条得否拘束法官？若法官对合意事实无异议，则在大多数情况下，不生罪名的法律适用问题。唯当刑法条款存在理论争议时，对既定事实才可能有不同法条适用的分歧。例如，被告人当面将被害人财物平和地取走，按照“平和窃取说”构成盗窃罪，而按照“秘密窃取说”则构成抢夺罪。②参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006 年第2 期。若经控辩协商，检察官按抢夺罪起诉的，法院得否径行以盗窃罪作出判决？根据第201 条第1 款的规定，此类案件属于“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”除外情形，且案件事实具有同一性，故法官可以径行按盗窃罪作出判决，不采纳控辩双方协商一致的罪名。质言之，关于罪名的法律适用合意无拘束法官之效力。

第二，关于量刑的法律适用。在法官认可合意事实的情况下，量刑建议得否拘束法官？该问题涉及对第201 条第1 款与第2 款关系的理解，此处将通过“刘某某案”进行说明。本案一审法院经审理认为“指控刘小华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分”，但判决却未采纳控辩合意的量刑建议。①参见北京市第四中级人民法院（2019）京04 刑初8 号刑事判决书。检方对判决结果显然并不满意，提出了两条程序性抗诉意见：第一，本案不存在五种除外情形，一审法院不采纳量刑建议系法律适用错误；第二，一审法院未经量刑建议调整的通知程序而径行作出判决，违反了法定的诉讼程序。②参见北京市高级人民法院（2019）京刑终110 号刑事裁定书。就第一条抗诉意见而言，该理解似乎并非检察机关的一贯立场。最高人民检察院原副检察长朱孝清曾撰文指出，“量刑建议明显不当”也是一种不采纳量刑建议的除外情形③参见朱孝清：《刑事诉讼法第201 条规定的合理性》，《检察日报》2019 年11 月7 日。；最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明亦认为，“量刑建议适当”是采纳量刑建议的必要条件之一。④参见苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》，《中国刑事法杂志》2019 年第6 期。依此，第201 条第1 款与第2 款属并列关系，若法官认为量刑建议的法律适用将造成明显不当的结果，即可不受“一般应当”的拘束。即便按照本案抗诉机关的认识，将第201 条第1 款与第2 款理解为顺承关系，即第2 款的“明显不当”必须属于第1 款五种除外情形之一的方可不予采纳，法院亦得通过将“明显不当”解释为“其他可能影响公正审判的情形”，从而规避“一般应当”的拘束。二审法院即采取此种解释路径，认为本案属于“不对被告人减轻处罚可能会影响到公正审判的情形”。对此，有学者担忧道：“当作为控辩协商成果的量刑建议最终无法定理由被拒绝采纳而沦为一纸具文，整个认罪认罚从宽制度势必陷入一个掷地无声之尴尬处境。”⑤郭烁：《控辩主导下的“一般应当”：论量刑建议的效力转型》，《国家检察官学院学报》2020 年第3 期。其实，问题不在于实践层面的“无法定理由”，而是规范层面可以选择的法定理由（量刑明显不当抑或可能影响公正审判的情形）太宽泛了。对于第二条抗诉意见，按照第201 条第2 款的文义解释，则确实给法官增加了一个事先通知控方调整量刑建议的义务。不过，纵使有此义务，量刑建议的适当性判断仍由法官主导，无论检察官是否调整量刑建议、调整后的量刑建议是否仍明显不当，最终都仅取决于法官认识。况且，在控方单方面调整量刑建议以后，此时的量刑建议已不再具有控辩协商的性质，丧失了拘束法官的事实性理由。申言之，只要法官保有对量刑建议进行适当性审查的权力，便得以“量刑建议明显不当”为由控制案件最终的量刑结果，至于有关量刑的法律适用合意，根本无法对法官构成有效拘束。⑥“一般应当”对法官施加的拘束至多仅介于量刑建议的“不当”与“明显不当”之间，尤其当检察机关提出确定刑量刑建议时，若法官虽认为量刑建议“不当”但未达到“三错两畸”的明显程度，似乎仍应当采纳。参见陈国庆：《量刑建议的若干问题》，《中国刑事法杂志》2019 年第5 期。不过，法官依旧可以通过事实判断与法律适用上的说理来扩张“明显不当”的范围，此类操作在“余金平案”和“刘小华案”中皆有所反映。比如，“余金平案”一审法院认为量刑建议明显不当的支持理由，包括“被告人是一名纪检干部”“擦拭车身血迹”“观望后仍逃离”，而这些情节并非没有体现于量刑建议之中。参见北京市门头沟区人民法院（2019）京0109 刑初138 号刑事判决书。

（三）实质性控辩协商制度中国化的失败及其原因

从逻辑上看，欲使“认罪认罚从宽”成为实质性的控辩协商制度，就必须赋予合意结果一定的法律效力，使之对法官形成拘束，以稳定被追诉人乃至检察官对定罪量刑的规范化预期。《刑事诉讼法》第201 条第1 款正是稳定此种预期的规范⑦参见朱孝清：《〈刑事诉讼法〉第201 条规定的合理性》，《检察日报》2019 年11 月7 日。，其对法官施加了“一般应当”接受控辩双方达成合意的罪名和量刑建议之拘束。然而，“一条在某种程度上毫无实效的规范，不得被认为是一条有效的规范”。①Hans Kelsen, Pure Theory of Law,translated by Max Knight,Oakland: University of California Press,1967,p.11.前文已尝试证明，在本款构建的规则框架下，无论是案件事实的认定还是法律适用的判断②除此以外，法官还可依职权调查认罪认罚案件中的程序事实并决定其法律效果。例如，《刑事诉讼法》第56 条规定：“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，“审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除……不得作为判决的依据”。在认罪认罚案件的审判中，法官发现存在此类非法言词证据的，仍应予以排除，若证据排除后出现无法认定被告人有罪、罪名变更等除外情形，或导致量刑建议明显不当的，法官便不受“一般应当”的拘束。甚至，暴力取证这样的严重程序违法，本身就有被解释为“其他可能影响公正审判的情形”的空间。不过，应当承认，大部分传统的程序性争议都是由被告一方提出的，“通常不会出现在这类案件之中”，参见陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，《法学论坛》2019 年第4 期。，法官皆不受“一般应当”的拘束——实效缺乏如此明显，以至于其很难再被认为是一条“有效的”规范。认罪认罚案件的合意结果缺乏必要拘束力，导致该制度与实质性的控辩协商相去甚远，可以说，将“认罪认罚从宽”构建成中国式控辩协商制度的努力已经归于失败。

这个失败容易被简单地归咎于第201 条第1 款的立法失当，不过，在决策者已经决定要构建控辩协商制度的背景下，类似规定的入法其实不可避免，“一般应当”的表述已属相对合理。在《刑事诉讼法》修正草案的讨论稿中，本款规定其实使用的是“应当”而非“一般应当”。③之所以使用“应当”而非照搬《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第20 条的“一般应当”，主要是出于立法用语的严谨性考量。有学者曾在立法用语方面对“一般应当”提出了批评，其认为：“在试点期间，为协调各方力量、推进试点工作，通过‘一般应当’这样的表述让法院在试点期间尽量配合，无可厚非。但是，如果这种明显具有约束意味的条文出现在严肃的国家立法中，不仅不符合诉讼原理，而且违背‘人民法院依法独立行使审判权’的原则。”参见魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，《法学家》2019 年第2 期。在全国人大常委会法工委组织的内部讨论中，来自审判机关的意见提出，定罪量刑是审判权的核心，要求法官“应当”采纳检察官的建议，有违诉讼原理，也未能体现出法院在案件定罪量刑中的决定性地位。后经立法机关工作部门研究，确定了“一般应当”的表述。④参见陈卫东：《认罪认罚案件量刑建议研究》，《法学研究》2020 年第5 期。可以看出，在修正草案的讨论阶段，法律的起草者就已经隐约发现了本款规定可能出现的实效性问题。法官作出判决势必要以其查明的案件事实与理解的法律适用为基础，不可能受控辩意见的拘束，而在“应当”前加上“一般”作为修饰，便可认为是在用语上对“应当”的软化，意在提示法官注意认罪认罚案件中指控罪名与量刑建议的特殊性，要求其对控辩合意予以尽可能的尊重。

在我国刑事诉讼的既有结构下，控辩协商制度与审判机关的职权定位存在难以调和的矛盾，以致立法机关能且只能作出第201 条第1 款这种“貌似命令，其实任意”的规范设计。提出“认罪认罚从宽改革”之初，决策者意在借鉴辩诉交易制度⑤2016 年年初召开的中央政法工作会议提出：“2016 年要在借鉴诉辩交易等制度合理元素基础上，抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案。”参见王逸吟：《我国将开展认罪认罚从宽制度试点》，《光明日报》2016 年1 月24 日。，为此，中央政法委还专门组织专家学者赴美国进行了考察。当时的倾向性意见是可以适当引入控辩协商的内容，但不宜照搬。之后的制度建构，包括2016 年的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》、2018 年的《刑事诉讼法》以及2019 年的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》皆缘此路径，即在不改变刑事诉讼基本制度的前提下，将“认罪认罚从宽”构建为中国化的控辩协商制度。这一指导思想看似合理，却给规范的起草者带来了极大的困难。实质性控辩协商制度的核心乃以合意结果拘束法官，而这与许多现行的刑事诉讼基本制度，如控审分离原则、证据裁判原则、确实充分的证明标准、职权调查原则等存在根本性冲突。①参见孙远：《“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对》，《法学杂志》2020 年第6 期。也正是这些基本制度，塑造了我国刑事法官的职权主义定位——法官必须对案件事实、法律适用进行全面审查，甚至还要在证据存疑时展开庭外调查，最终依法独立作出裁判。若要严格履行上述职责，法官就不可能接受“应当”的指令。②审判机关人员将这一行动逻辑委婉地表述为：“认罪认罚案件的定罪量刑，由检察机关提出建议，人民法院要在严格审查的基础上依法作出裁判。”参见最高人民法院刑一庭课题组沈亮：《刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用》，《人民司法》2018 年第34 期。归根结底，欲引入控辩协商制度，且维持刑事法官的职权主义定位不变，立法机关便仅得似是而非地规定“一般应当……但有下列情形的除外”。

作为折中或妥协的制度设置结果，“认罪认罚从宽”具有了控辩协商的外观③可能是考虑到检察机关的职权定位，《刑事诉讼法》并未使用“协商”一词，但《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》已经明确规定了“量刑协商”。实际上，只要认罪案件处理机制包含了“以从宽促认罪”的内容，其中就必然出现“讨价还价”的协商内容。例如，由于司法证明的困难，涉及贿赂犯罪、毒品犯罪等案件的“辩诉交易”早已成为公开的秘密。参见向燕：《我国认罪认罚从宽制度的两难困境及其破解》，《法制与社会发展》2018 年第4 期。，但其规范目的却无法通过法律实现，最终建成的制度只是徒有其表。从刑事诉讼的不同参与主体来看，法律促使控辩协商，某种程度上将检察官与犯罪嫌疑人从单纯的追诉者、被追诉者变为了诉讼中的合作方，但法官的定位却未经调整。为了履行法定职责，审理认罪认罚案件的法官有时就会不可避免地成为控辩协商的破坏者，近期出现的实践争议大体上皆由此而起。④除“余某某案”“刘某某案”外，仅在北京一地，法院系统对控辩协商作出“破坏”的案件，还有“赵某某等人故意伤害案”（〔2019〕）京刑终120 号）、“蔡某贪污案”（〔2020〕京03 刑初57 号）、“王某某等人受贿案”（〔2017〕京01 刑初73 号）、“字团应贩卖毒品案”（〔2019〕京01 刑初43 号）、“李某某等人职务侵占与非国家工作人员受贿案”（〔2019〕京01 刑终593 号）、“张某故意伤害案”（〔2019〕京04 刑终8 号）、“王某故意伤害案”（〔2019〕京0106 刑初1631 号）等。综上，“认罪认罚从宽”并非实质性的控辩协商制度，而且，在不改变刑事诉讼基本制度及其塑造的法官职权主义之条件下，“认罪认罚从宽”也不可能获得实质意义上的协商性。目前的制度设置不但未能匹配检察机关与审判机关在认罪认罚案件办理“相互配合”方面的职权结构，反而成了刑事司法中新的致乱之源。

三、认罪认罚从宽难以成为实质性的控辩协商制度

认罪认罚从宽制度的构建目的，在很大程度上被宣称为解决因刑事案件数量大幅增长导致的“司法过载”问题。⑤“刑事案件数量大幅增长”的命题是否成立，可能仍须通盘考虑。根据最高人民法院历年工作报告公布的数据，2016 年至2020 年，全国各级法院审结一审刑事案件的数量分别为111.6 万件、129.7 万件、119.8 万件、129.7 万件、111.6 万件。仅就此而言，很难说认罪认罚从宽改革是为因应“诉讼爆炸”而实施的。即便在美国，辩诉交易的滥觞与案件数量的激增之间似乎也并无关系。See Milton Heumann,“A Note on Plea Bargaining and Case Pressure”,9 Law Soc.Rev.515 (1975).学者普遍认为，我国的刑事司法系统在经历了犯罪轻刑化、司法官员额制等改革后，案多人少的状况已颇为严峻，引入控辩协商不失为一条可行甚至必由的改革路径。⑥参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016 年第2 期；魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》，《法学研究》2016 年第4 期；郭烁：《层级性：认罪认罚制度的另一个侧面》，《河南大学学报（社会科学版）》2018 年第2 期。虽然在现行刑事诉讼框架下，控辩协商与法官的职权主义定位存在根本矛盾，但既然有着制度需求，那么，是否可以通过“改变现行的诉讼观念，改进相关的制度环境”⑦熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，《法学》2016 年第10 期。实现认罪认罚从宽在控辩协商方面的规范目的？

在讨论以上问题前，有必要对前述矛盾作进一步阐述。从本质上看，实质性控辩协商与法官职权定位存在的矛盾是一个关于“何为公平正义”的观念冲突。我国刑事诉讼法规定的审判制度，其价值取向绝大部分都指向实体公正，即通过法官依法独立行使职权，完成“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子”的任务。即便非法证据排除这种被普遍认为关乎程序公正的制度，被赋予的主要价值仍是“正确认定案件事实”这类保证实体公正的取向。①参见张建伟：《排除非法证据的价值预期与制度分析》，《中国刑事法杂志》2017 年第4 期。实体公正的现实化包含查明客观真相与正确适用法律两部分内容，其背后的支撑理论乃“真理符应论”。与之相对，协商性司法追求的公正是一种“商定的正义”②参见魏晓娜：《背叛程序正义——协商性刑事司法研究》，法律出版社2014 年版，第5 页。，此类公正更多地通过纠纷解决实现，其制度建构立基于“真理共识论”之上。③See Thomas Weigend,“Should We Search for the Truth,and Who Should Do It?”,36 N.C.J.Int’l L.389,395-401 (2010).虽然查明客观真相与正确适用法律仍是协商性司法关注的对象，但在纠纷解决的价值面前，前者似乎只能退居其次。④这种可能的位阶差异在美国的辩诉交易实践中体现得最为明显。例如，为了尽快获得自由，那些事实上无罪的被告人仍会以“不认罪但认罚答辩”(Nolo Contendere Plea)的形式与检察机关达成认罪协议。See Stephanos Bibas,“Harmonizing Substantive-Criminal Law-Values and Criminal Procedure: The Case of Alford and Nolo Contendere Pleas”,88 Cornell L.Rev.1361,1384-1385 (2003).质言之，认罪认罚从宽的“合意”基础与实体真实原则之间“经常会发生矛盾或者冲突”⑤参见孙长永：《认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，《政治与法律》2021 年第1 期。，若要构建实质性的控辩协商制度，法官对实体公正的职权追求就必须有所退让。

基于此，“认罪认罚从宽得否被改造为实质性的控辩协商制度”便可被转化为“立法者得否通过法律修改（基本制度甚至基本原则的修改）使法官对实体公正的追求有所退让”的问题。⑥奉行职权主义的国家以发现实体真实为刑事诉讼的根本目的，要求法官通过直接讯问等方式积极探究事实的客观真相，而非仅听取控辩双方的意见，因而，它们在引入协商性司法时，同样面临着上述矛盾。See Mirjan Damaška,“Presentation of Evidence and Factfinding Precision”,123 U.Pa.L.Rev.1083,1089-1090,(1975).例如，德国的法官受制于调查原则，须在可能范围内履行事实真相的澄清义务，故不得仅由当事人的有罪声明作出判决，诉讼标的亦不得任由控辩双方协商处分。是故，德国的协商性司法采取了审辩协商模式，直接将协商与法官负有的真实发现义务融为一体，防止因协商主体更替而出现“公正错位”的情况。同时，由于从宽的许诺是法官作出的，在审辩协商的内容确定后，除非遗漏案件事实或出现新的情况且动摇了协商基础的，后续审判自应受协商结果的拘束。参见李倩：《德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展》，《比较法研究》2020 年第2 期。不过，认罪认罚从宽意图构建的控辩协商制度，却完全是另外一回事。实质性的控辩协商制度要求的实体公正之退让⑦这其实也是一些学者的研究进路，其核心观点在于降低认罪认罚案件定罪的证明标准。参见孙长永：《认罪认罚案件的证明标准》，《法学研究》2018 年第1 期；秦宗文：《认罪案件证明标准层次化研究——基于证明标准结构理论的分析》，《当代法学》2019 年第4 期。，使“真理符应论”让位于“真理共识论”，绝非一个通过单纯改变刑事诉讼观念或制度就能实现的目标，实质是一个背离主流社会文化与司法体制现况的颠覆性议题。本文将在刑事司法场域提出以下命题并加以论证：第一，我国社会主流文化存在着固有的求实倾向，这与商定正义的理念难以相容；第二，作为我国司法体制基石的司法责任制度塑造了法院系统的组织结构，法官定位的变化无法为既有体制承受。笔者无意否认控辩协商的实用价值，此处仅意在说明，实质性的控辩协商制度缺乏中国化的可能性。

（一）求实的主流社会文化拒斥商定正义的观念

公正司法是任何国家都必须提出的正当性宣称，但从价值内涵上看，不同法域司法系统追求的公正，其偏好并不完全相同。比如，在普通法传统中，刑事案件的客观真相往往不被认为存在必然发现的可能性，陪审团基于排除怀疑后“貌似真实、可信的说明”便可作出有罪判决，而这个判决因符合“一般人的共识”，故被认为是公正的。⑧See Jacqueline Hodgson,“Conceptions of the Trial in Inquisitorial and Adversarial Procedure”,in A.Duff,L.Farmer,S.Marshall & V.Tadros eds.,Judgment and Calling to Account,Oxford: Hart Publishing,2006,p.225.然而，在纠问制传统中，案件必须要由中立的法官进行客观调查，只有在穷极法律允许的一切手段对客观真相予以查明后作出的有罪判决，才具备公正的实质。有学者认为，之所以存在区别，乃是因不同社会文化奉行的哲学传统存在差异，前者受个人主义影响较大，而后者更偏向于国家主义。①See Matthew T.King,“Security,Scale,Form,and Function: The Search for Truth and the Exclusion of Evidence in Adversarial and Inquisitorial Justice Systems”,12 Int’l Legal Persp.185,193 (2001-2002).

国家对司法的公正宣称是否能够获得实效，关键取决于其追求的公正与社会文化的契合程度。首先，公正与否的判断以是否满足社会主体的期望为尺度。由于公正宣称的意义在于使国家取得巩固合法性，因此，公正的标准就必须具备人民性。“如果不努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，人民群众就不会相信政法机关，从而也不会相信党和政府。”②习近平：《严格执法，公正司法》，中共中央文献研究室：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015 年版，第71 页。一方面，若司法者违背法律或职业道德，必将使得司法不公、人心不服，这种情况无须赘言；另一方面，若立法机关为司法设定的公正标准与社会的普遍认知存在偏差，更会使得人民群众从根本上对司法案件丧失公平正义的感受，继而导致对司法的公正宣称缺乏实效，最终损害司法机关乃至党和政府的公信力。其次，对人民群众公正观念的考察可以社会文化为基准。社会主体的公正观存在普遍道德性的标准，它受社会文化所支配。生活在一个社会的人们共享某些特定观念，这些观念塑造了个人的自我认知与价值取向，最终使其形成带有延续性与普适性的社会文化。主流社会文化体现出的公正观念，很大程度上就是人民群众共享公正观的反映，它规定了“群众路线”在司法乃至立法中的具体走向。

我国的主流社会文化带有某种追求实体公正的特质，这基本是毋庸置疑的公论。一方面，传统文化中的实体公正观形塑了社会的价值基准。“包青天的故事在我国民间广为传颂，从一个角度说明了群众对公正司法的企盼。”③习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》，中共中央文献研究室：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015 年版，第68 页。苏三起解、窦娥冤、杨乃武与小白菜、十五贯等冤案几乎家喻户晓，历史上的宋慈、海瑞等坚持并善于追求案件事实真相的精神也一直为国人所称颂和传承。④参见陈光中、李玉华、陈学权：《诉讼真实与证明标准改革》，《政法论坛》2009 年第2 期。有学者通过对封建法制的理论结构分析，认为中国传统的法律正义观是以真实为逻辑起点与支点的，它立足于真实世界并从真实世界的真实出发，是生而有序这个自然法则的呈现。⑤参见张中秋：《中国传统法律正义观研究》，《清华法学》2018 年第3 期。质言之，中国原本就具有极端关注实体公正的法律传统，事实认定的准确性一直是刑事证据理论、立法和司法实践执着追求的最重要目标。⑥参见杨波：《以事实认定的准确性为核心——我国刑事证据制度功能之反思与重塑》，《当代法学》2019 年第6 期。另一方面，新中国的当代文化仍然延续并强化了社会对实体公正的偏好。比如，在建国初期，国家曾大力推广“马锡五审判方式”，这种通过实地调查发现客观真相的司法机制，甚至能够在法律缺位的情况下有效满足人民群众的公正需求。⑦“人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词与辩论来进行审判；而着重于实地的调查研究，了解案件的全部真相和充分证据，然后才依法判决。……这也就是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。”《加强与巩固人民革命的法治》，《人民日报》1951 年9 月5 日。“文化大革命”后，面对国家秩序的重建，决策者更是有意利用社会主体的求实偏好，通过大量平反冤假错案强化人民群众的普遍支持。党的十一届三中全会专门强调，“检察机关和司法机关要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相”，而将事实真相与人民利益作并列表述，更是直接强调与确认了实体公正在刑事司法中的重要地位。时至今日，偶尔曝光的一些重大案件，往往也会唤起社会公众对真相的群体性呼吁，这很难不被认为是社会文化求实导向之体现。

在追求实体公正的主流社会文化背景下，无法想象商定正义的理念会得到我国公众的广泛支持，这与西方国家的情况存在一定差异。西方传统的公正观滥觞于古希腊，主要是基于城邦国家的私有制与民主制发展起来的。在《欧绪弗洛篇》中，柏拉图借苏格拉底之口阐释了当时四种主流的公正观，其中之一“正义就是订立契约并遵守契约”①汪子嵩：《希腊哲学史》（第3 卷），人民出版社2003 年版，第961 页。便可视为商定正义的雏形。启蒙运动以后，契约主义更是被作为了现代国家的构建基石，阿尔图修斯、霍布斯、洛克、卢梭等提出的一系列社会契约理论皆以此为出发点。西方的主流社会文化将遵守契约视为正义，而契约内容如何则居于其次。如此，不难理解在剧作《威尼斯商人》中，法官为何要通过其他规则与论辩技巧使犹太商人自动放弃割一磅肉的契约履行，而不是直接诉诸契约内容的非正义性与司法的实质公正性来解决问题。契约主义的主流社会文化使得商定正义成为可能。具体到刑事诉讼中，既然控辩双方已经达成了有关定罪量刑的“契约”，法院便没有必要再去实质审查作为契约基础的案件事实，仅判断契约的订立是否自愿已足，而公众基于契约文化的塑造，亦得在很大程度上包容实体公正的隐退。与此相对，我国从“治水社会”发展出的治理传统是家长主义式的，“骨子里包含着一种专制政治的逻辑”②黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010 年第5 期。，只有司法专制实现了主流社会文化宣扬的实体公正，才会得到公众的普遍接受与欢迎。当较为严重的社会纠纷出现时，民众倾向于求诸官府，而官员也会主动予以解决，在这种互动关系下，官员就必须查明真相并作出符合实体公正的裁决。即便纠纷双方存在契约关系，官员也不能仅审查形式而不论契约内容，后者是否合乎正义甚至更为重要。中国剧作《白毛女》的故事结构与《威尼斯商人》类似，佃户因无力履行债务被迫将女儿卖给地主，此时双方出现了与“割一磅肉”相同的戏剧性冲突，但《白毛女》却将烘托的重点放在了契约内容甚至履约行为本身的不正义上。最终，地主受到严惩，而作出具有实体公正裁决的主体仍是代表国家的公权机关。

有实证研究表明，中国民众对程序公正的敏感度远低于对实体公正：“大多数中国民众所持的是实质正义观念，在现实生活中更为看重分配结果的合理性，而不是分配过程的合理性”。③针对普通民众的2 400 份随机调查问卷显示，对于“只要决策是合理的，我参不参与决策过程不重要”的问题，共有70%的受访者作出了肯定性回答，只有21.6%的受访者作出了否定性回答。参见麻宝斌、钱花花、杜平：《公平优先于公正——中国民众社会公平认知状况的实证分析》，《吉林大学社会科学学报》2016 年第2 期。在我国，契约主义及其延伸出的商定正义，不论达致它的程序是否公正，其实在的价值位阶都将较实体公正更低。欲使人民群众在每一件司法案件中都感受到公平正义，关键在于确保案件的处理结果符合实体公正的要求—— 一种将结果公正弃置不顾的程序正义理论，又怎么能保证被裁判者和公众对法律程序产生尊重和信任呢？④参见陈瑞华：《论协商性的程序正义》，《比较法研究》2021 年第1 期。综上，以商定正义取代实体公正的控辩协商进路，很难得到起码的社会认同。⑤对商定正义的拒斥还可以从公众对待刑事和解的消极态度上看出，参见王建芳：《“花钱买刑”：“刑事和解”政策中的异变》，《河南法制报》2014 年9 月3 日。

（二）中国特色的司法责任禁止法官定位的变更

我国法官的职能定位在很大程度上由社会主体对实体公正的需求所塑造，为满足前述需求，法官被要求“通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生”。①习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，中共中央文献研究室：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015 年版，第82 页。不过，在组织目标的实现过程中，单是提出正向要求往往无济于事，实际发挥作用的通常是负向激励措施。准此，决策者制定了一整套的改革方案，以司法责任制为基石对我国司法体制予以了重塑。司法责任制的核心要义在于“谁办案谁负责”②黄文艺：《论习近平法治思想中的司法改革理论》，《比较法研究》2021 年第2 期。，即由实际行使司法权、作出最终决定的审判者对案件处理的正确性负责。实质化控辩协商要求的实体公正退让、商定正义上马，需要以法官定位的变更为前提，至少在认罪认罚案件中，法官应当从积极探明客观真相、严格判断法律适用的职权主义定位变更为一个不那么重视实体公正的消极裁判者。此处存在的矛盾是，若法官在仅作形式审查的情况下，便采纳了控辩合意的罪名与量刑建议，一旦日后案件质量出现问题，谁应为此负责？该矛盾几乎无解：带有权责分离性质的控辩协商制度与旨在确保权责一致的司法责任制度，底层逻辑根本相悖，后者直接构成前者实质化的阻碍，而这是控辩协商进路无法解决的问题。

在司法责任制之下，法官的职权定位不可能发生变更，对其受理的任何刑事案件，都必须进行彻底而全面的审查。党的十八届四中全会《决定》明确指出，“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”，“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”。据此，法官对其判决的所有案件，终身负有办案质量责任。不过，这一命题本身并不明确，什么是办案质量、法官应在什么情况下负责，皆无从得知。虽然《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》划分了故意违法审判、重大过失导致裁判错误并造成严重后果这两类审判责任，且列明了一些改判案件的责任豁免情形，但具体标准仍显模糊，特别是重大过失，它其实很难和一般过失作出明确区分。③有学者认为，重大过失需要满足主客观两方面的条件：其一，行为人违反注意义务的行为极不合理；第二，该行为可能将对他人造成严重的损害。参见陈卫东：《司法责任制改革研究》，《法学杂志》2017 年第8 期。但实际上，该界定难以将重大过失与一般过失作出明确区分，因为“极不合理”“可能”“严重损害”这些表述本身就会带来新的模糊性。若案件已被认定为错案，是否追究承办法官的责任，在很大程度上取决于主观方面的判断，而这个判断存在很大的弹性空间。例如，在法官王桂荣因作出错误判决被判处玩忽职守罪的案件中，一审法院认为：“无论其工作态度上如何尽力，程序如何完善，但却始终没有审查出案卷中存在矛盾的相关重要书证，亦无核实出卷宗中来源不合法的证据及证据复印件，并对于某某及其辩护人提出的辩解没有认真调查核实。”④《王桂荣玩忽职守案一审判决书》（〔2011〕舞刑初字第167 号）。二审法院认为：“王桂荣在审理于海哲诈骗一案过程中，未能认真履行其法定审查职责，错误认定案件事实，进而导致案件错误定罪，王桂荣是否存在认识上的偏差均不影响王桂荣错误认定案件事实的责任。”⑤《王桂荣玩忽职守案二审判决书》（〔2012〕漯刑二终字第15 号）。不难看出，在论证责任人的主观方面时，判定者秉持着由结果倒推过失的导向，这使得责任人百口莫辩。由于重大过失（以及豁免情形）的判断标准模糊，只要法官承办的案件出现了实体错误，后续风险便是不可预测的。①“莫兆军案”是另外一个典型的案例。莫兆军法官在审理一起借贷纠纷时，因被告举证不能，依法判决被告败诉。在执行通知书下达的次日，两名原审被告在法院外服毒自杀。经公安机关侦查，查明原审原告持有的借据是胁迫原审被告写下的。检察机关指控莫兆军涉嫌玩忽职守罪，后经两级法院审理判决莫兆军无罪，但莫兆军仍被羁押了将近1 年。参见《莫兆军涉嫌玩忽职守案刑事裁定书》（〔2004〕粤高法刑二终字第24 号）。此外，即便案件未达错案的程度，实体上的任何问题都足以使法官承担审判质量瑕疵责任，受到业绩考核上的不利评价，进而影响任职、评先评优和晋职晋级。②参见最高人民法院发布的《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第15条，《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第12条、第13 条。司法责任始终是悬在法官头顶的达摩克里斯之剑，为防止未来的责任追究或不利评价，法官就会尽其可能防止案件出现质量问题，尤其在刑事诉讼中，更不可能放松对案件的实质审查。③从法院及其领导者的角度看，要求法官放松对案件的实质审查也是不可接受的。一方面，法院作为国家赔偿的责任主体，对错案承担直接赔偿责任；另一方面，法院院长作为法官的行政领导，对法官的错误负有政治责任。为防止前述责任风险的现实化，法院内部将会对法官施加压力，要求其确保判决案件的正确性。参见陈瑞华：《法官责任制度的三种模式》，《法学研究》2015 年第4 期。

司法责任制根植于我国宪法构建的国家权力框架，不可能被取消，因实体错误导致的可能责任也无法被概括豁免。有观点认为，“西方法治发达国家一般实行司法责任豁免，对错案追责不符合法治发达国家的这种通例”④朱孝清：《错案责任追究与豁免》，《中国法学》2016 年第2 期。，缘此，似乎只要取消司法责任制或实行普遍的错案责任豁免，则法官追求实体公正的职权定位仍可加以改变。这种认识显然没有意识到司法责任在我国司法体制乃至宪制中的重要地位。针对前者理论界已有充分论述⑤对此的系统论述，参见张文显：《论司法责任制》，《中州学刊》2017 年第1 期。有实证研究表明，司法责任制改革提高了法官独立行使审判权的水平，这有助于法官克服行政化与地方化的嵌入效应，恢复其在司法体制中的职权主义地位。See WANG Yueduan,“Overcoming Embeddedness: How China’s Judicial Accountability Reforms Make Its Judges More Autonomous”,43 Fordham Int’l L.J.737,737-766 (2020).，在此仅扼要探讨后一命题。《宪法》第2 条规定，一切国家权力属于人民，各级人民代表大会代表人民行使国家权力；第3 条规定，审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；第131 条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权；第133 条规定，人民法院对产生它的国家权力机关负责。依此可知，人民法院的责任乃一种向人民负责的宪定责任，与其行使的审判权直接对应，这和实行权力分立的国家殊为不同。一方面，我国的审判机关与行政机关、检察机关、监察机关仅具有职权分工上的区别，其行使的具体权力皆源于国家权力机关，故行权结果必须向授予其权力的人民代表大会负责；实行权力分立的国家，在制宪之初就已将国家权力进行了分割，审判权与立法权、行政权彼此独立、相互制约，没有一个至上的权力机关需要行权者向其负责。另一方面，审判权的行使是否产生责任，判断标准仍应坚持人民性。前文已述，人民群众要求的公平正义主要是实体公正，若实体错误发生，“伤害人民群众感情、损害人民群众权益”⑥习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30 周年大会上的讲话》，中共中央文献研究室编：《十八大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2014 年版，第91 页。，就应当启动司法责任倒查机制，查明责任是否存在、是否需要追究。而且，为了切实执行宪法中“对人民负责”的要求，司法责任还必须落到实处，一是责任主体应具体到作出决定的法官（或者院长、庭长、审委会成员），二是不得概括豁免法官的司法责任，凡失其一，皆无法兑现宪法条款的规范价值。

在司法责任制下强行推进控辩协商制度的实质化，将会导致“检察官裁判法官负责”的怪诞场面，这无论如何不可能成为规范性的现实。其一，责任制度的负向激励效应极强，这使得法官必须尽最大努力防范错误判决的出现，因而，不论控辩协商的结果如何，法官仍须对案件进行实质审查并最终基于自己的认识作出判决。其二，司法责任制度具有不可变动性，它根植于宪法确定的国家权力框架，锚定了法官的职权定位，主权者不可能仅因刑事诉讼层面的改革就对其加以调整。申言之，即便站在实用主义者的视角，不考虑追求实体公正、反对商定正义的社会文化，仅在制度层面加以检讨，“认罪认罚从宽”也不可能被改造为实质性的控辩协商制度，它与作为司法体制基石的责任制度存在明显且无法调和的冲突。

四、结 语

有学者认为，认罪认罚从宽作为一项刑事诉讼基本原则倏然入法，而相关制度设计未能与既有刑事诉讼制度形成有效对接，必然引起“超大规模复杂性”。①参见郭烁：《控辩主导下的“一般应当”：论量刑建议的效力转型》，《国家检察官学院学报》2020 年第3 期。该结论无疑是正确的，这从业界对该制度展开的“超大规模讨论”中便可见一斑。个别争议案件更是拉开了全面反思认罪认罚从宽制度的大幕。本文反思的结果是，“认罪认罚从宽”的问题不在于具体制度层面——毋宁说原本意图构建的实质性控辩协商制度，根本就不适合中国的法治土壤，司法实践中出现的那些让专家学者们始料未及的诸多奇怪状况，无外乎制度的不当移植导致的并发症而已。

认罪认罚从宽制度给业界制造了一个假象，似乎根据法律规定，控辩双方在审前达成的关于事实认定与法律适用的合意，在很大程度上将直接成为案件的最终结果，纠纷在审前即告解决，法官不再需要对认罪认罚案件进行实质审查，检察官将发挥决定性的主导作用。②参见汪海燕：《认罪认罚从宽制度中的检察机关主导责任》，《中国刑事法杂志》2019 年第6 期。作为连结控辩合意与判决结果的枢纽，《刑事诉讼法》第201 条第1 款要求法官“一般应当采纳”控辩双方协商一致的罪名、量刑建议，仿佛赋予了“认罪认罚从宽”实质性控辩协商制度的性质。然而，经过对定罪量刑构成的拆解检视不难发现，无论是合意事实还是法律适用，都无法在实质意义上拘束法官——只要他们意欲为之，总能通过解释技术将某些形式上不属于除外规定的情形归入其中，规避“一般应当”之命令性规则，司法实践证实了前述情况的普遍存在。由于控辩协商的结果无法拘束审判权，故“认罪认罚从宽”不构成实质性的控辩协商制度。从本质上看，控辩协商制度的实质化乃以实体公正的退让、法官定位的变更为前提，其与追求真实的社会文化、中国特色的司法责任存在着立法论也无法妥善解决的深层矛盾。因此，认罪认罚从宽在未来也难以被改造为实质性的控辩协商制度。③认罪认罚从宽若要维持协商性司法的制度定位，唯一的可能乃转向德国式的审辩协商制度，该制度能够在保证法官完整履行职权的基础上最大程度发挥协商的效果。参见陈瑞华：《论量刑协商的性质和效力》，《中外法学》2020 年第5 期。不过，自审辩协商在德国入法以来，始终未能摆脱合宪性危机，可能仍将面临改革。对该制度的批评意见，主要是认为它背离了协商程序应有的“武器平等”的基础，其并非哈贝马斯所称“不受权力干涉的纠纷解决”，因而不能形成“公平的协商”。参见龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，《环球法律评论》2020 年第2 期。与其说这是审辩协商与（以实现实体公正为导向的）职权主义司法的矛盾，不如说任何形式的协商性司法都是对职权主义的背离。