行政争议诉前调解论：法理、构造与评判

章剑生

引言

因1989 年《行政诉讼法》的规定，①《行政诉讼法》（1989）第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”作为一项行政诉讼基本原则，“行政诉讼不得调解”被写入国家统一编写的行政诉讼法学教科书。②如胡建淼主编：《行政诉讼法学》（普通高等教育“十五”国家级规划教材），北京：法律出版社，2004 年，第36—37页。也有将“行政被告不得处分法定职权”作为行政诉讼法的部门法基本原则，并据此导出“行政诉讼不得调解”。参见于安、江必新、郑淑娜编：《行政诉讼法学》（“九五”规划高等学校法学教材），北京：法律出版社，2000 年，第86—87 页。2014 年修改《行政诉讼法》时，新添加了“解决行政争议”作为行政诉讼立法目的的内容之一，相应地，行政诉讼“例外调解条款”被规定在该法第60条之中。③《行政诉讼法》第60条第1款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”从此，作为多元解决行政争议方式之一的调解，终于从“协调”①最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发〔2010〕16 号）第6 条规定：“着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。”“案外和解”等背后走了出来，以回应“解决行政争议”的客观需求。②“出于各种考虑，现行《行政诉讼法》明文禁止行政诉讼的调解。但自20世纪90年代初以来，个别地方法院已大量适用协调机制来解决行政争议，最高人民法院在2003年前后正式背书了这一地方性创新，并在2008年以司法解释的方式确立了行政诉讼的协调机制。在最高人民法院同年发布的‘绩效评估办法’中，两个协调相关的指标被纳入考核机制。”于晓虹：《策略性服从：我国法院如何推进行政诉讼》，《清华法学》2014 年第4 期，第114 页。“同时，也考虑到行政诉讼法实施以来，虽然法律规定行政诉讼不适用调解，但是当事人以案外和解方式解决争议的现象却大量存在。案外和解由于没有法院的确认，没有制度的保障，有的行政机关通过欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉，等原告撤诉后，往往不兑现之前的承诺，这样不利于保护当事人的合法权益，不利于有效化解行政争议。”信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，北京：法律出版社，2014年，第160—161页。将行政诉讼调解从诉中移至诉前，是最高人民法院借鉴民事诉讼“先行调解”的解纷方式，③《民事诉讼法》（2017）第122 条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”以发布司法文件的方式推动行政诉讼制度的一次变革。④最高人民法院《关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》（2021）。至此，行政诉讼调解大致可以分为诉中调解和诉前调解两类。本文仅讨论诉前调解。

尽管诉前调解已有丰富的实践内容，但它还不是当下行政法学研究关注的一个“热点”，相应的研究成果也不多。“与各地法院纷纷开展探索形成对照的是，行政争议诉前调解问题在理论和制度研究上尚存在大量空白，对此进行研究者寥寥。”⑤梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，《中国应用法学》2022年第2期，第112—113页。本文认为，尽管诉前调解作为解决行政争议的一种方式没有直接的法律规范依据，但从实践效果看，它的确有回应“解决行政争议”这一行政诉讼立法目的之功效。不可否认，作为一项解决行政争议的制度，诉前调解本身还有不少问题，需要在实践中不断完善。本文首先论证诉前调解的可接受性，并从规范、事实两个支点论证诉前调解的基础，然后从范围、程序和终结三个方面分析诉前调解的制度构造，最后从解纷手段多元化、权利保护和合法性审查三个面向，从价值观念和制度层面评判诉前调解，并提出若干完善行政争议诉前调解制度的建议。基于上述论证，本文认为，诉前调解作为解决行政争议的一种方式，介入当事人向法院提起行政诉讼之后，法院立案之前的这一时间段之中，也应当受到行政诉讼法三重立法目的的约束。无论是“诉源治理”还是“实质性化解行政争议”等司法政策，只有在不悖于行政诉讼法三重立法目的前提下，才具有合法性、正当性。

一、行政争议诉前调解之法理

（一）行政争议诉前调解的可接受性

当起诉人将行政诉状递交到法院立案窗口，经法官引导并征得起诉人同意，法院将行政争议移交到诉前调解机构进入调解程序，旨在通过调解解决行政争议。此种活动即为本文所称的“诉前调解”。诉前调解并无《行政诉讼法》明确的依据，其实践也并非完美无瑕，因此，对诉前调解的非议也并不少见。本文认为，以下三个方面或许可以成为在行政诉讼“解决行政争议”过程中确立诉前调解的理由。

1.弥补判决不足。判决以国家强制力为后盾，强制败诉一方当事人履行判决确定的义务。一般来说，即使理屈词穷的败诉方也都不一定会心甘情愿认同判决，更何况还自认为有点理由的败诉人，可能更加不会服从判决。如在要求警察查验自己身份证时出示执法证件，因警察未出示执法证件而拒绝查验，被以妨碍执行公务为由处于行政拘留的行政争议中，法院通常是判决驳回原告诉讼请求的。①如上海市青浦区人民法院《行政判决书》（［2018］沪0118 行初73 号）、北京市朝阳区人民法院《行政判决书》（［2019］京0105行初819号）和辽宁省阜新市海州区人民法院《行政判决书》（［2020］辽0902行初8号）等。在社会一般人看来，对警察不出示执法证件查验当事人身份证的做法也并不一定都会认可，更何况涉案当事人。因此，“如果从纠纷解决的实际效果而言，所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解效果甚至优于一个好的判决——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决”②范愉：《纠纷解决的理论与实践》，北京：清华大学出版社，2007年，第430页。。判决不足有时会产生如下结果：（1）官了民不了。法院对被诉行政行为进行合法性审查后作出的判决，尽管终结了诉讼程序，但有时行政争议仍然没有得到彻底解决：其一，在原告与第三人之间存在民事争议，如土地权属争议，③《土地管理法》第14条。经申请行政机关依法作出行政裁决引起的行政案件中，若法院作出撤销行政裁决或者驳回原告诉讼请求判决，有时未必能够化解原告与第三人之间的民事争议。其二，若被诉行政行为违法，法院作出撤销并责令被告重新作出行政行为判决，行政争议又回到了行政程序，需要行政机关重新作出处理。这是“由于行政审判的‘复审’特点及谦抑原则，加之很多时候对特定地区的管理工作、特定领域的专门性知识以及具体争议的事实情况，法院掌握的没有行政机关全面准确，很多时候不能就具体权益直接作出判断，只能否定行政机关的行政行为，将争议重新交回行政机关”④梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，《中国应用法学》2022年第2期，第115页。。（2）案了事不了。在行政诉讼中，有时原告提出的诉讼请求十分复杂，或者与被诉行政行为没有直接的关联性，如果法院径行驳回，社会效果可能不太好；如果法院要考虑满足原告的诉讼请求，但没有法律明确的规定。如在行政征收补偿案件中，原告要求被告解决子女上学的学区问题，或者支付因上访产生的费用等。因此，从实质性化解行政争议角度，我们必须直面“在当事人行政诉权行使的背后，掩藏着现代公共生活中多元利益的分化和冲突。当事人诉求的行政争议可能涉及权利争端，也可能涉及利益冲突，甚至当事人实际的利益诉求可能隐藏在权利主张之后，或已超出了争议对象本身的范畴”⑤葛晓燕：《诉源治理视阈下行政诉权有效行使保障的司法进路——基于程序性驳回案件的实证考察》，《中国应用法学》2022年第1期，第25—26页。。

调解是一种实质正义与形式正义调和的法适用技术。它从法院之外引入多元主体参与调解，与社会主流价值观保持了互动、对流，有助于当事人从对立走向合作，并在大致符合法条主义的前提下最大限度满足各方可变的利益诉求。判决与调解之间在解决行政争议方面并无优劣之分，在相当程度上两者应该是一种功能上的互补关系。当事人的利益诉求可以在调解与判决之间移动，双方以利益最大化为公约数，选择是通过调解还是判决的方式离开法院。因此，“在认识到审判制度无论如何理想地发挥作用、理论上总会存在着制度局限的基础上，积极评价ADR 具有诉讼（判决）程序不具有的各种优点，可以在法纠纷解决体系中占有一定地位，独立地发挥补充或替代诉讼（判决）程序作用的观点正在逐渐变得有影响力”⑥田中成明：《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》，郝振江译，北京：北京大学出版社，2016年，第64页。。

2.减少官民对立。所谓官民对立是指行政机关与相对人、利害关系人之间就行政行为合法性认识不同而持有的不同立场。总体而言，行政机关作出的行政行为与人民的共同利益是一致的，但在行政案件中，行政机关与原告的诉争立场却是对立的。官民诉争立场对立具体表现有以下几种：（1）公开不服从。原告以言语或者行动公开表示不服从行政机关作出的行政行为。如在违法建筑整治过程中，当事人以暴力或者其他方式对抗强拆等。（2）消极抵制。原告以不作为的方式应付行政机关落实行政行为的要求。如被征收人拒绝腾空已经被征收房屋内的财物交付拆除等。（3）负面评介行政机关。原告向特定或者不特定的人表达自己对行政机关的负面评介，影响行政机关的公信力。在互联网时代，若原告通过自媒体方式传播这种负面评介，会使更多不明真相的民众对行政机关产生不满，增加官民对立情绪。

我们知道，调解一般具有如下特点：（1）不评判对错。与判决相比，调解通常不会评判各方当事人的对错，至少不会是调解重点。在诉前调解中，行政争议尚未进入行政诉讼程序，没有因法庭烘托出来的那种“你对我错”的判断场景。因为不评判各方当事人对错，调解就有了消解诉争对立情绪的基础。（2）不伤和气。在具有持续性行政法律关系中，原告和行政机关如同街坊邻居，如果遇有行政争议都要用黑白分明的标准加以处理，那么，从事后相处角度看，并不是一种最好的行政争议解决方式。以面向将来和谐共处为价值取向的调解，可以实现既解决行政争议又不伤各方当事人之间和气的目标。正如一位德国教授所言：“调解程序体现的再也不是一种压制权利意识的政策，而是一种按照司法理念设计的一项工具。‘使用’这种工具的人相信，用这种工具来解决他们的纠纷，成本更低、耗时更少、更切合实际，还不会伤和气。”①何意志：《法治的东方经验——中国法律文化导论》，李中华译，北京：北京大学出版社，2010年，第391页。

3.实质性解决争议。对于实质性解决争议的理解，有论者认为：一是行政诉讼程序终结后未再启动新的法律程序，即程序上实质终结；二是行政实体法律关系经由行政诉讼程序获得实质处理，即原告权益获得实质救济。②参见王万华：《行政复议法的修改与完善——以“实质性解决行政争议”为视角》，《法学研究》2019 年第5 期，第104 页。可称之为“双重标准说”。也有学者认为，它是指人民法院在审查行政行为合法性的基础上，围绕行政争议产生的基础事实和起诉人真实的诉讼目的，通过依法裁判、调解和协调化解相结合并辅以其他审判机制的灵活运用，对案涉争议进行整体性、彻底性的一揽式解决，实现对公民、法人和其他组织正当诉求的切实有效保护。③章志远：《行政争议的实质性解读》，《中国法学》2020年第6期，第122—141页。可称之为“实体保护说”。以是否启动新的法律程序为标准判断是否实质性解决争议，尽管它具有较好的可操作性，但并不能反映实质性解决争议的本质特征。因此，相对于“双重标准说”来说，“实体保护说”似乎更加接近于实质性解决争议的原旨。本文认为，实质性解决争议不只是原告不再启动新的权利救济程序，更重要的是原告实体权利获得了充分性、实效性保护。一直以来，行政诉讼中存在“两高四低”④“两高”指上诉率高、申诉率高；“四低”指实体裁判率低、老百姓胜诉率低、发回重审和改判率低、老百姓服判息诉率低。江必新：《中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》，《行政法学研究》2013年第4期，第3页。现象，如“老百姓服判息诉率低”足以说明通过行政诉讼判决实现实质性解决争议的比率并不高。原告向法院提起行政诉讼，总是希望通过法院来实质性地解决他与行政机关之间的争议，权利获得实效性保护。

调解在实质性解决争议方面有其特有的优势，主要体现在如下几个方面：（1）调解基于双方同意。在行政诉讼中，原告以起诉的方式通过法院“强制”被告到场，双方具有诉争立场的对立性。但是，调解是以双方同意为基础的交涉过程，正是这种同意为实质性解决争议提供了充分的自愿基础。（2）调解没有诉争立场对立的场景。不同于“对簿公堂”，诉讼双方从外表到内心都充满着一种对立情绪，调解场合则完全不同。双方就近坐在同一张桌子旁，近距离的交流、沟通可以消解对抗性，为实质性解决争议提供一个良好的场景条件。（3）调解结果是合意的产物。调解结果是双方合意的产物，双方都有自愿服从的心理基础。正是这样的合意，一方面是当事人退让的底线，从而为其履行义务提供了内心服从的基础；另一方面当事人可以从对方退让中看到解决争议的诚意，才会以同意的方式彻底放下争议。因此，正如有学者所言：“行政争议诉前调解是一种相对柔和的纠纷处理方式，能够避免争议经过诉讼程序又回到行政机关，避免司法权和行政权二元对立，在坚持司法谦抑原则的同时，借由行政机关更广泛、更直接、更多样的处分权，由双方当事人通过协调探求利益平衡方案，实现行政争议的实质性化解。”①梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，《中国应用法学》2022年第2期，第115页。

（二）行政争议诉前调解的规范、事实基础

作为一种多元化解决行政争议的方式，《行政诉讼法》只规定了诉中调解，那么诉前调解的规范基础是什么？《行政诉讼法》第60条“例外调解条款”确立了诉中调解，最高人民法院通过司法文件又创设了诉前调解，那么，它的事实基础又是什么？分述如下：

1.规范基础。调解是以双方“让步”为前提。所谓“让步”就是当事人处分自己的权利，以便获取对方的妥协。在行政争议调解中，行政机关“让步”是处分公益，当事人“让步”则是处分私益。如果坚持“为权利而斗争”，那么调解程序就难以开启。因此，“让步”构成了调解制度的浓重底色。如果把“让步”看作一种商业交易，在民事争议调解中似乎也是顺理成章的，但在行政争议调解中，“让步”则是行政机关的裁量选择。关于行政案件调解制度的规范演变，《行政诉讼法》呈现了两条变化路径。（1）行政案件可以调解的范围不断扩大。即从1989年《行政诉讼法》规定行政诉讼“不适用调解”，但“赔偿诉讼可以适用调解”②《行政诉讼法》（1989）第67条第3款。，到2010年最高人民法院司法文件规定对“行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件”可以“协调”③最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先，调判结合”工作原则的若干意见》（2010）。，再到2014年《行政诉讼法》规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”④参见《行政诉讼法》第60条规定。。从这一规范基础变化的路径得到一个结论：行政案件是可以调解的，只不过它是一种“例外”，且调解范围呈现不断扩大的趋势。值得说明的是，在这个变化过程中，我们对行政案件调解的认知也经过了一个理性的、质的飞跃。在1989 年《行政诉讼法》制定时，主流观点认为行政机关职权法定，不得如私权利那样可以自由处分。到了2014 年修改《行政诉讼法》时，主流观点则认为在行政裁量范围内，行政机关可以自由处分行政职权。（2）行政案件调解诉中和诉前并存。如上所述，诉中调解一直存在于行政诉讼之中，只不过是在这三十多年中调解范围呈现前小后大而已，而诉前调解则是近几年才由最高人民法院通过司法文件推进的行政诉讼制度创新。尽管行政法学界少有喝彩，但行政案件诉前调解实践依然顺着自己的逻辑前行。

除此之外，民事诉讼法律规范也可以加持行政案件诉前调解的规范基础。《民事诉讼法》第125 条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这是民事案件诉前调解的规范基础。《行政诉讼法》第101 条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”由此可知，尽管《行政诉讼法》没有规定诉前调解，但可以“适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”。

2.事实基础。最高人民法院以司法文件方式推进行政案件诉前调解，具有如下事实基础支撑。（1）诉源治理。诉源治理作为国家治理策略在2019 年2 月被写入最高人民法院“五五改革纲要”，即“创新发展新时代‘枫桥经验’，完善‘诉源治理’机制，坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动从源头上减少诉讼增量。完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决体系，促进共建共治共享的社会治理格局建设”①最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（法发〔2019〕8号）。。2019 年7 月最高人民法院在《关于建设一站式多元解纷机制 一站式诉讼服务中心的意见》中又明确指出，人民法院要“主动融入党委和政府领导的诉源治理机制建设。切实发挥人民法院在诉源治理中的参与、推动、规范和保障作用，推动工作向纠纷源头防控延伸。”由此可见，诉前调解契合了诉源治理的实践逻辑。（2）法院现状。法院审查行政行为合法性涉及司法权与行政权的碰撞。在宪法规定的国家权力结构中，司法权并没有多少制度性资源支持其“监督行政机关依法行使职权”。在审理行政案件过程中，法院经常被要求支持行政机关做好“中心工作”。在这样的情况下对法院来说，审理行政案件难度并不是案件数量多，而是案件“难办”。这个“难办”主要体现在：一是政策性强，法院难以把握。对此，最高人民法院要求下级法院“对于法律政策界限把握不准，可能产生较大负面效应的案件，要慎之又慎，不能贸然行事，要多做协调工作”②江必新：《牢固树立司法为民思想，把行政审判工作提高到一个新的水平——在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话》，最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》2003 年第4 集（总第8 集），北京：法律出版社，2004 年，第12页。。二是牵涉面广，很多行政案件难以用黑白分明的裁判了断争议。三是需要配合政府的“发展经济、稳定社会”的工作。如对于因重点工程项目征地补偿引起的行政案件，法院就需要为重点工程项目落地提供法律保障，确保重点工程顺利开工。为此，法院必须尽可能以调解方式实质性化解行政争议。（3）原告方需求。原告提起行政诉讼的目的是为了保护自己的合法权益，并不是要“监督行政机关依法行使职权”。因此，有时原告提起行政诉讼就想借助法院这个平台，希望通过调解实现自己利益最大化。由于原告有时主张的“合法权益”没有明确法律依据，甚至违背法律规定，如征地拆迁中关于“违法建筑补偿”的争议，如果法院依法裁判，那么原告没有胜算的可能性，但通过调解原告可能会获得一部分“违法建筑补偿”。日常生活经验和传统也让民众知道，打官司花钱费时，能否胜诉有时没有十分把握，尤其是与行政机关打官司，心里更是没底。在这样的情境下，如果有诉前调解作基础，那么可以与行政机关“讨价还价”，争取自己利益最大化。可见，在中国“作为一种传习已久的生活方式（way of life），调解具有社会和文化上的根基。在法律秩序经历现代化（移值异国法律）之前，调解就发挥着作用；法律现代化之后，调解经历了进一步的发展。用一种不复杂、不显眼且花钱不多的方式就把纠纷解决了”③何意志：《法治的东方经验——中国法律文化导论》，第392页。。

二、行政争议诉前调解之构造

（一）行政争议诉前调解的范围

哪些行政争议可以纳入诉前调解范围，学理上有两种观点。一种观点认为：“为更好地贯彻公众参与的理念，应允许探索行政诉讼调解的诉前调解机制。当事人选择诉前调解的，在符合行政诉讼起诉条件和属于法律规定可以调解案件的范围内，可以纳入诉前调解程序。”④侯丹华：《“解决行政争议”背景下的诉前调解问题探讨》，《法律适用》2017年第23期，第40页。另一种观点认为：“行政争议诉前调解不以行政争议符合起诉条件为必要条件，但需要委派诉前调解的法院对争议具有管辖权。”⑤梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，《中国应用法学》2022年第2期，第118页。前一种观点认为，诉前调解的范围不限于符合行政诉讼起诉条件的行政争议，还应包括属于法律规定可以调解的行政争议。后一种观点同意前一种观点，但强调法院对该行政争议应当具有管辖权。本文并不完全同意上述两种观点。原则上，诉前调解范围可以大于诉中调解。理由分述如下：

1.不符合法定起诉条件的行政争议。《行政诉讼法》第49条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（1）原告是符合本法第25 条规定的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”这是提起行政诉讼的一般条件。另外，《行政诉讼法》还规定“复议前置”和“起诉期限”两个特别条件。行政争议只有符合上述6个法定条件，才能开启行政诉讼程序。这类行政争议称之为“可诉行政争议”。这类行政争议既可以适用诉中调解，也可以适用诉前调解，一般不会有太大的争议。但不符合法定条件的行政争议，因为它不可能开启行政诉讼程序，就不可能进入诉中调解的范围。依照上述两种观点，这类行政争议就被排除在诉前调解范围之外。本文认为，如对于原告提起不符合起诉法定条件的行政案件，法院依法作出不予受理的裁决即可；但若原告起诉的是一个超越起诉期限但有“重大且明显违法”的行政行为，我们把它纳入诉前调解范围，法院则有机会建议行政机关自我纠错，从而实质性化解行政争议。应该说，这样的处理方案与诉前调解创设目的是一致的。基于诉前调解创设的目的，并从“诉源治理”“实质性化解行政争议”等国家治理策略的角度出发，适度扩大诉前调解范围也是必要的、可行的。

2.诉中调解的行政争议。《行政诉讼法》第60条第1款规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”这一类符合法定起诉条件的行政争议是否可以“前移”至诉前调解，《行政诉讼法》本身没有给出答案。2021 年12 月最高人民法院《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》规定：“对于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定有裁量权的案件，在登记立案前，人民法院可以引导起诉人向依法设立的调解组织，申请诉前调解。”基于此，将诉中调解的行政争议“前移”到诉前调解有最高人民法院相关司法文件的依据。如果不把它看作对《行政诉讼法》的修改而是一种司法解释，那么，这种“前移”的合法性似乎也是可以肯定的。

3.其他行政争议。从调解的可能性角度出发，以下两种行政争议也可以纳入诉前调解范围：（1）一并审理的行政争议。即原告在对被诉行政行为提起行政诉讼时，可以同时提出一并解决相关民事争议的申请，从而构成一并审理的行政争议。《行政诉讼法》第61 条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”在这类行政争议中，对民事争议适用《民事诉讼法》规定进行调解是没有问题的，但对于以这些民事争议为基础事实引起的行政争议是否适用《行政诉讼法》第60 条规定的调解，并“前移”到诉前调解，尚无明确规定。本文认为，一并审理的行政争议只要符合《行政诉讼法》第60条规定的调解条件，可以适用调解并“前移”到诉前调解。（2）行政协议争议。行政协议是行政机关以私法方式实现公法任务的一种手段。它具有行政性和契约性，因此，对行政协议争议适用调解在法理上并无多大障碍。因此，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第23 条规定：“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。”将其纳入诉前调解范围并不与最高人民法院这一司法解释相悖。

（二）行政争议诉前调解程序

目前，诉前调解没有一套法定标准化的操作程序，各地法院诉前调解程序也并不统一。基于调解制度原理，结合诉前调解的特点，本文认为，构建行政争议诉前调解程序主要内容如下：

1.启动。诉前调解以起诉人向法院提起行政诉讼为前提条件，以法院引导、当事人自愿接受为基础，才能启动诉前调解程序。实务中，行政机关若认为被诉行政行为合法时，一般不会轻易答应调解，因为调解意味着让步，让步意味着责任。如在行政诉讼中，行政机关一般在收到法院“败诉风险告知”之后才可能同意调解。因此，诉前调解在这里出现了明显的制度性结构矛盾：即在未对被诉行政行为作合法性审查前如何让行政机关同意调解？对此，本文认为是否可以采用预立案制度，即法院对收到起诉人提起的行政诉讼，认为符合起诉条件且属于诉前调解行政争议范围的行政案件可以预立案，并向被告发送起诉状副本，要求被告在法定期限内提供作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件。法院据此可以对被诉行政行为合法性作出预判，引导行政机关接受诉前调解。

2.调解组织。因起诉人提起的行政案件尚未被法院正式受理，因此，诉前调解组织不能是法院（合议庭）。依照最高人民法院的意见，诉中调解法院可以在立案前引导当事人自行和解或者通过第三方进行调解。①最高人民法院《关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》（法发〔2021〕17号）。也就是说，诉前调解组织应是法院之外的第三方。从目前诉前调解实践看，这个第三方通常是“行政争议调解中心”，它可以设在法院的诉讼服务中心，也可以设在政府的法律服务中心。行政争议调解中心设立行政争议调解委员会，从退休法官、退休检察官、执业律师、法律服务工作者等人员中择优选聘的特邀调解员组成。行政争议调解中心是协调化解行政争议的专门平台。法院可以根据行政案件的不同情况，委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解。②最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）。

3.调解流程。调解过程如何进行，因调解本身属于非诉讼程序，且以双方当事人自愿为基础，因此，调解过程如何展开可以由调解员依照调解需要自主确定。尽管如此，调解毕竟是为了解决行政争议，通过诉答流程进行说服与互让构成了调解过程的两个实质要素。如季卫东所言：“在调解过程中，为了使不同的主张向合意收敛，说服和互让这两个程序项目便十分重要，其实质是实现一种正义的合理的妥协。”③季卫东：《法律程序的意义》（增订版），北京：中国法制出版社，2012年，第46页。进而言之：（1）说服。说服是通过陈述理由让对方接受自己的主张。理由由事实和法律规范组成。陈述理由涉及调解是否必须以查明事实为前提。尽管法律上有明确的要求，④《民事诉讼法》第96 条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”但在实践中往往行不通。有时，查明事实往往成为调解不成的原因，而模糊事实反而有利于调解的达成。更何况在调解过程中并无严格意义上的证据提交、质证和辩论环节，查明事实也没有程序性制度保障。当事人在调解中引用法律规范是期待将合意内容置于法的规范框架之中，因法律规范的客观存在，通常具有较强的说服力。实务中，调解员有时可能并不喜欢当事人喋喋不休地陈述过多的理由，这种做法有时客观上阻碍了调解合意的达成。调解员应当改变这种态度，以充分尊重的姿态听取当事人的理由陈述。（2）互让。当事人陈述理由既通过垂直关系到达调解员，又通过水平关系说服另一方当事人（可能还有第三人）。这种信息交流的方式有利于当事人之间增进彼此了解，为互让提供了良好的基础。没有互让，也就没有调解。因此，在调解过程中调解员应当运用调解方式，鼓励、推动当事人互让。这种调解方式有如下几种：其一，运用类案。最高人民法院通过创设类案检索制度确立两条适用规则：类案为指导性案例的，法院应当参照作出裁判；其他类案的，法院可以作为作出裁判的参考。⑤最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。如果调解的行政案件已经有类案，那么调解员可以将其引入调解过程之中并向当事人释明。其二，预测判决。调解员可以根据相关法律规定，就调解的行政案件站在法院立场上作出预测判决，让当事人认识到如果调解不成，那么他们将可能得到什么样的判决，从而让其权衡是否接受调解。如日本小岛武司所言：“在ADR 中，法律规范，更具体地说对法庭判决的预测，被称为‘作为一种威胁，可以使原告对其要求作出某种程度的让步’。”⑥小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭松美等译，北京：法律出版社，2001年，第195页。但是，如果没有判决透明性、可预期性的制度性保障，那么行政案件调解可能是一种不分是非的实力博弈。其三，通过共享法庭在线法官释法。在调解过程中，可以借助共享法庭技术让法官“在场”，对调解过程中涉及的法律问题作出解释，增进当事人对法律的正确理解。当事人互让是调解合意达成的前提，同时，互让也是当事人互相释放的善意，从而使得调解合意实质性化解行政争议。

（三）行政争议诉前调解的终结

不同于诉中调解有一个法定审限约束，为了提高化解行政争议的效率，行政争议诉前调解应当规定一个诉前调解期限。在这个期限内，行政争议诉前调解一般可以分两种情形终结调解程序：

1.调解达成合意。基于诉前调解的行政争议是否符合起诉条件，可以区分为两种情形讨论：（1）符合起诉条件与行政诉讼衔接，以司法确认的方式终结。最高人民法院的一个司法文件规定：“创新诉前调解衍生案件单独管理模式，对诉前调解成功，需要进行司法确认或者出具调解书的案件，以‘诉前调确’‘诉前调书’号出具法律文书。”①最高人民法院《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设 推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》（法发〔2021〕25 号）。这是目前诉前调解司法确认的规范依据。由法院以司法确认的方式认可诉前调解合意，使之具有如诉中调解相当的法律效力。在司法确认中，法院需要注意如下几个问题：其一，是否存在行政机关利用自己的优势强制相对人一方合意问题；其二，案涉行政行为是否存在合法性问题；其三，是否存在损害第三人或者公益利益的问题。（2）不符合起诉条件的行政争议。因这类行政争议进不了行政诉讼程序，司法确认有法律障碍，因此，双方可以签字生效作为终结方式。有一种特殊情况是，在诉前调解中，行政机关认识到行政行为的违法性，因行政机关自我纠正在救济的及时性、甄别的专业性、救济的广泛性、效果的警示性、公信力的修复性等方面具有显著的优势，②梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，《中国应用法学》2022年第2期，第112—124页。应当鼓励行政机关主动自我纠错。相对人一方可以申请撤回调解申请，终结诉前调解程序。

2.调解合意不成。在调解期限届满后调解合意不成或者一方当事人拒绝继续调解，那么，对符合起诉条件的行政争议，法院应当作出受理决定；不符合起诉条件的行政争议，法院应当裁定不予受理。对于后者，基于实质性化解行政争议的要求，法院可以引导相对一方通过申诉、信访等合法途径寻求权利救济，必要时，法院可以以司法建议的方式为行政机关实质性化解行政争议提供相关法律指引。

三、行政争议诉前调解之评判

（一）行政争议解决方式的多元化

通过行政诉讼或者行政复议解决行政争议，有时可能不是一种最优的选择，因此，现代法治国家在行政诉讼、行政复议之外发展出了多种化解行政争议的方式，以满足不同当事人的需要。如最高人民法院就明确要求，深化多元化纠纷解决机制改革，需要“合理配置纠纷解决的社会资源，完善和解、调解、仲裁、公证、行政裁决、行政复议与诉讼有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”③最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）。。可见，在这个问题上，法院的观念也正在发生变化。无论受中国传统法律文化影响，还是中国当下转型期法治的特殊需求，由法院以诉讼方式包揽解决所有纠纷的想法是不现实的。尽管通过诉讼解决纠纷是法治国家题中应有之义，但它并不排除在诉讼之外创设非诉解决纠纷的方式。正如有学者所言：“法院开始超越自我利益，不再仅以鼓励诉讼为导向，而开始积极引导社会创建和谐的纠纷解决文化。这种理念与当代世界法治国家司法社会化的趋势殊途同归，即努力将纠纷解决从国家和司法机关的垄断下向社会开放，克服诉讼及法律思维固有的局限性，缩小国家制定法与习惯、常识和情理的差距冲突，追求法院的社会责任及其参与地方社会治理的积极功能。”④范愉：《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第11期，第3页。因此，行政争议解决方式多元化构成了现代行政法上相对人权利救济制度的基本格局与发展趋势。

行政争议诉前调解是一种新式的行政争议解决方式，是行政争议解决方式多元化工具箱中的新工具。本世纪以来，经济、社会发展引发了官民纠纷大幅度增加，而行政诉讼在化解行政争议方面的局限性突显了在诉讼之外寻找化解行政争议方式的必要性、迫切性。同时，在这个过程中，法院的功能也发生了重大的变化，即在定纷止争、通过判例创造个案处理规则之外，还作为国家治理主体参与社会治理的非诉讼活动，化解社会矛盾，维护社会稳定。正如最高人民法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中指出：“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程。”①最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发〔2010〕16号）第2条。到了2016年，最高人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革，全面打造以调解为中心的多元化非诉纠纷解决机制。②最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）。2021 年最高人民法院以“突出前端化解”为要旨的司法政策，将行政诉讼诉前调解作为一种多元化行政争议解决方式加以制度化。③最高人民法院《关于进一步推进行政争议多元化解工作的意见》（法发〔2021〕36号）。由此可见，行政争议诉前调解在相当程度上可以看作法院的功能嬗变，契合了国家治理体系和治理能力现代化的要求。因此，行政争议诉前调解“一方面可以从源头上减少诉讼增量；另一方面可以提供行政机关对于争议先行处理的机会，是人民法院积极进行诉源治理和非诉讼纠纷解决机制建设的必然需要”④梁凤云、陈默：《行政争议诉前调解的功能定位和制度设想》，《中国应用法学》2022年第2期，第113页。。

诉前调解非诉讼化，意味着调解没有如诉讼程序那样严格的规范性约束，调解员可以根据调解的需要动用各种社会资源，合力解决行政争议；诉前调解的非诉讼化，意味着调解场合的非正式性、开放性，与社会主流价值互动成为可能，进而提升了调解结果为社会的可接受性。因此，它的正向功能是十分显著的。当然，尽管民事争议诉前调解已有时日，但行政争议毕竟有自身的特点，因此，行政争议诉前调解需要通过实践不断地试错，也需要学理不断地提炼、总结。本文认为，如果要赋予行政争议诉前调解更为坚实的合法性基础以及充分发挥其与行政诉讼、诉中调解的整体性功能，那么，我们可以通过修法，在“诉前调解—诉中调解”和“诉前调解—行政诉讼”两个面向上形塑切实可行的关联性、体系性，助力实现行政诉讼立法目的。

（二）行政争议调解与权利保护

从价值意义上讲，“保护合法权益与维护和监督在本质上是一致的，不存在根本冲突，两者的结合点就是行政行为的合法性，人民法院只有维持完全合法的行政行为、撤销和变更违法或者显失公正的行政行为、判决行政主体履行必须履行的义务，两个方面的目的就都能实现，否则，任何一个目的都实现不了”⑤江必新：《牢固树立司法为民思想把行政审判工作提高到一个新的水平——在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话》，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》2003年第4集（总第8集），北京：法律出版社，2004年，第4页。。但是，从实践中我们可以看到，原告提起行政诉讼主要是为了保护自己的合法权益。因此，《行政诉讼法》立法目的与原告提起行政诉讼的目的之间有时存在紧张关系。因为很少有原告提起行政诉讼是为了“监督行政机关依法行使职权”，更何况，如果真的为了这个目的，也可能因为不符合原告资格不能起诉。如果上述判断成立，那么，在以调解方式化解行政争议过程中，权利保护究竟应当如何定位，的确事关调解成功与否。如果以权利保护为中心，那么，在放弃部分权利作为调解的前提下，调解可能会因为权利意识强化而难以达成合意，因为主张权利往往意味着双方立场对抗；如不以权利保护为中心，那么，为达成调解合意的需要，原告是否应该放弃权利主张或者部分权利，如此，怎么调和与原告提起行政诉讼目的之间的矛盾呢？

从规范意义上讲，行政争议调解所达成的合意内容应当受制于法规范。也就是说，如何解决行政争议是有法规范预定的，因此，在行政争议调解中，双方合意空间是受到法规范约束的，有时甚至是没有合意空间的，如征收中违法建筑的补偿问题。因此，对于原告来说，主张权利应当要有法规范依据，对于行政机关来说，原告在法规范内的权利主张必须加以保护，除非有法定理由，否则不得以调解为由迫使原告放弃权利，以换取调解合意达成。无论如何，在行政争议中，相对于行政机关来说，原告总是处于弱势一方，因此，调解员需要运用各种调解工具平衡这种不势均的关系，否则难以避免诉前调解中也出现讼中调解的问题。“有些法官对案子反复协调，久不结案；有些地方法院领导怕得罪行政机关，指令无原则地协调，有的甚至几个月甚至数年。近年来相当部分当事人上访的原因就是法院对案子久拖不决，有些案子在协调中往往牺牲当事人的利益。所以，无原则协调必须避免。强制调解、违法调解、虚假调解必须坚决制止。”①江必新：《论行政争议的实质性解决》，《人民司法（应用）》2012年第19期，第18页。从实践中看，能否通过调解实现权利保护，行政机关对行政行为合法性自我评介十分重要，这里可以分三种情况分析：（1）行政行为完全合法。此时，行政机关一般都会拒绝调解，因为调解意味着让步，而让步可能会增加行政机关的责任，如增加补偿金额之后如何通过后面的审计。因为行政行为完全合法，原告提出的诉求也不会获得支持。此时，行政机关拒绝调解并不损害原告的合法权利。（2）行政行为完全不合法。此时，原告可能会拒绝调解，因为他预判自己的权利保护诉求会得到支持，没有必要通过调解（让步）来解决问题。但是，在一些给付类或者持续性行政法律关系争议中，如申请颁发许可证等，为了减少诉讼成本等因素，原告也可能会接受调解。此时，原告的权利可以通过调解获得充分保护，但“监督行政机关依法行使职权”目的可能难以实现了。（3）行政行为不完全合法。此时，双方可能都有调解的意向。因为，在这种情况下，双方的诉求完全实现可能性不大，而通过调解这个平台把各自的利益诉求最大化，则是有可能的。

需要指出的是，在（2）（3）中，原告可能会以行政行为完全不合法或者不完全合法为由，在调解过程中漫天要价。正如有学者所言：“权利观念的增长伴随而来的不是社会责任的增加，而是权利向私欲的转化。因此，在权利的主张和实现过程中，各种非理性方式不断出现。”②刘荣军：《纠纷解决理论缺失及代价》，徐昕主编：《纠纷解决与社会和谐（第1 辑）》，北京：法律出版社，2006 年，第22 页。对此，调解员必须认真对待。从实务中，原告在合法权益之外提出的法外诉求，可以分为两类：一是正当利益诉求。如原告对因政府违法审批建造且已存续多年的建筑物，在征收中提出的补偿诉求。从补偿相关法律规定看，这一利益诉求显然不在补偿范围之内，但是从实体正义看，它又具有正当性——基于信赖所产生的可保护的利益。“好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”③诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第82页。对于这类诉求，应当在调解中尽可能满足。二是不正当利益诉求。如同意征收但要求安排子女有事业编制工作等。对于这类不正当利益诉求，已经超出了权利保护范围，即使调解不能达成合意，行政机关也应当拒绝。

（三）行政争议解决与合法性审查

法院对被诉行政行为进行合法性审查是解决行政争议不可放弃的原则。原告提起行政诉讼的目的不是或者主要不是为了“监督行政机关依法行使职权”，但正因为有了原告起诉，法院才有“对行政行为是否合法进行审查”的机会，“监督行政机关依法行使职权”才有了可能性。在诉前调解中，行政案件没有进入行政诉讼程序，法院就没有机会“对行政行为是否合法进行审查”。如果诉前调解没有合法性审查原则来框定或者引领，只是追求调解结果，则可能会引起与解决行政争议相关法律价值的冲突，不可不察。正如有学者所言：“调解所追求的更主要是冲突权益的处置及补偿结果……在解决冲突的若干不同效果中，调解所追求的仅是冲突和对抗的消弥。为了实现这一效果，甚至常常以损害法律原则为代价。”①顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（第3版），北京：法律出版社，2016年，第40页。我们知道，调解本身充满着强烈的结果主义色彩，如果没有一定的法律价值与原则引领或者牵制，那么调解极有可能沦为“结果好，什么都好”的结果主义。结果主义取向的诉前调解一般不会过多地关照结果与规范的一致性，更遑论对法规范进行解释论辩。“在中国尽管合法性从来没有受到忽视，但在司法调解过程中其重点一直放在目标调整上而不是合法性的原则上。这里我们再次看到中国古老的注重实践和讲求实效的传统——更多注意的是法律的效果和法律的目标，而不是合法性的原则。”②金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，邓正来校，沈阳：辽宁人民出版社，1989年，第175—176页。这显然不是我们创设诉前调解的初衷。如在王某诉蚌埠市淮上区人民政府房屋强拆违法及安置补偿案中，在未与王某达成征收补偿安置协议的情况下，蚌埠市淮上区人民政府强行拆除王某的房屋。在王某提起行政诉讼之后，经诉前调解双方达成了和解。③安徽高院发布八起实质性解决行政争议典型案例。［法宝引证码］CLI.13.5134054本案中，蚌埠市淮上区人民政府强行拆除王某的房屋行为没有受到合法性审查评判，至少《行政诉讼法》第1条部分立法目的是沦空了。

在上述这样的行政案件中，其实特别需要我们关注权力的任性与独断，不能将诉前调解的结果导向如何满足权力的需要，而应当是它的合法性。诉前调解毕竟在解决行政争议上它有诉中调解、行政裁判所没有的优势，但诉前调解要引入合法性审查的某些机制，并通过行政裁判的可预测性来引领诉前调解的合意方向。我们知道，在化解民事争议的诉前调解中，双方当事人具有完全自主的处分权，为理清事实而进行举证、质证等活动都可以省去，法律规范适用性解释、辩论同样也可以变得没有必要，双方都可以直奔结果而去。那么，为化解行政争议的诉前调解是否也可以这样呢？本文认为，诉前调解仍然不能完全放弃合法性审查原则。合法性审查是驱使当事人达成合意的一种制度性力量，同时也是监督行政机关依法行使职权，防止行政机关通过诉前调解逃逸监督的法律机制。诉前调解可以不需要合法性审查机制发挥作用的观点是错误的。

作为行政诉讼前端的诉前调解不能带偏行政诉讼的基本方向。为了坚持最高人民法院创设诉前调解这一司法政策的“初心”，我们需要用具体制度来纠正实践中诉前调解的各种“荒腔走板”。诉前调解中“司法与行政的良性互动”需要设置一层隔离板，不能用诉前调解结果击穿合法性审查应当固守的底线。诉前调解当如何落实合法性审查？本文认为，可以有如下两个做法：（1）在诉前调解中，作为场外“指导”的法官应当以释明方式，通过调解员将合法性审查原则贯彻于调解全过程，提高行政机关对行政行为合法性问题的认识。（2）在司法确认中，若行政行为存在合法性问题，法院应当向行政机关发送司法建议，敦促行政机关采取补救措施。

结语

中国法院系统的特点决定了法院不仅仅是定分止争，还有实施政策的功能。就实施政策功能而言，它被要求与行政保持协调一致。正是这种行动逻辑，法院“依附”于行政成为一种逻辑必然。尽管“监督行政机关依法行使职权”作为行政诉讼制度目的写入了《行政诉讼法》，但行政诉讼一直受到“不能影响经济发展和社会稳定”的约束。为了避免这种制度性的窘境，尽量不开启行政诉讼程序往往成为法院的一种策略性选择。这也可以很好地解释一直以来的行政诉讼“立案难”的缘由。从早年行政诉讼“协调”到后来行政诉讼“诉中调解”，再到近几年从民事诉讼那里引入的“诉前调解”，都可以看作这种策略性选择的结果。

国家重建法制之后，中国参照西方国家样式不断地进行法院改革，如引入法袍、法槌等，甚至不少法院建筑都采用西式罗马风格。受西方法院被动性等教义影响，中国法院面对快速变迁的中国社会，积极作出回应的能动性相对比较薄弱。法院这种状况需要放到中国行政权力结构中才能得到较好的解释，并理解、同情法院的这一行为逻辑。如果上述判断得以成立，那么，行政争议解决——无论是诉讼还是调解——都需要所有国家机关参与，而不只是法院一家事务。在中国行政权力的结构中，需要为法院能动司法划出一个空间，使其超越传统职能的定位，司法权作用的范围不再限于诉讼。行政争议诉前调解由此才可能获得正当性。

最后特别需要指出的是，如果我们过分推崇调解率的指标意义，那么诉前调解的发达可能会导致法律虚无主义再度流行，从而在某种程度上解构法规范的价值意义。某些地方法院作为业绩宣传的“零判决”正是这种解构的产物。把诉前调解作为“摆平”个人诉求的一种工作方法，那是对诉前调解价值的莫大误读。从长远看，这样解决行政争议方式只能助长急功近利，不能持续制度优势。诉前调解如单枪匹马，不考虑其发挥作用的客观条件是否成就，各种具体措施是否得到协调整合，那么，最终难免落得个“独上高楼”的悲凉。