“双碳”目标下用能权交易一级市场的逻辑证成与法律规制

李兴锋 张宗也

［收稿日期］2023-08-31

［基金项目］

國家社会科学基金项目“用能权、用水权、排污权、碳排放权合理配置的法律制度协同研究”（17BFX196）

［作者简介］

李兴锋（1980），男，山东枣庄人，副教授，硕士研究生导师，从事环境与资源保护法学研究。

［摘  要］用能权交易市场机制作为实现能源低碳高效利用的政策工具，运用多元协同治理的理论内涵稳步推进节能降碳进程，因而其有效建立和运行是推动“双碳”目标实现的关键。然而，由于现存法律文件中未明晰用能权权利属性、重点用能单位难以平衡经济理性与生态理性，导致用能权交易一级市场存在政策过度“入侵”法律、初始分配规则不统一等问题。对此，在理论层面，应以“双阶理论”为逻辑基点，将用能权确立为前阶公法属性和后阶私法属性的法律构造，在此基础上探寻政策与法律的融合互补之道，进而完善用能权交易一级市场的法律规范建设；在实践层面，应兼顾公平与效率原则，实现用能权配额分配方式的科学化发展，使用能权交易一级市场的预期功能得到最大程度的发挥。

［关键词］用能权交易；一级市场；节能降碳

［中图分类号］D90  ［文献标志码］A  ［文章编号］2096-1308（2023）05-0066-10

引言

自20世纪70年代能源危机后，能源环境问题已被各国政府所瞵视，节能减排已成为全世界必须承担的共同责任。我国为工业大国，对能源问题的解决至关重要。受国内社会主义市场经济体制与能源消耗总量和强度“双控”（以下简称能源“双控”）行动的双重影响，以市场交易和经济激励为特征的第二代环境规制应运而生，该阶段的核心是通过市场机制将资源环境外部性问题内部化，用能权交易市场机制的探索是顺应时代发展要求的产物，即将能源资源由公共产权转变为私有产权，赋予其稀缺性、排他性、可交易性等特征，使拥有主体可在市场中自由交易，继而倒逼耗能企业加速低碳转型，鞭策能耗领域节能提效的实现。

2020年，习近平总书记在第75届联合国大会提出，“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”。［1］由此，碳达峰碳中和目标（以下简称“双碳”目标）成为国家重大战略组成部分，受到全国乃至整个国际社会的关注。迄今为止，煤炭、石油、天然气等传统化石能源的使用仍是产生二氧化碳的“罪魁祸首”，因而“双碳”目标的确立，无疑是一场声势浩荡的能源革命，其将能源“双控”行动引向新阶段，利用用能权交易市场机制实现节能提效的重要路径也再次被明确。因此，各试点市场必须作出与时俱进的有效回应，以“双碳”目标为导向，理性辨析用能权交易市场机制的功能定位，为实现“双碳”目标过程中脱碳化、去碳化的变革添砖加瓦。

一、用能权交易市场机制实现“双碳”目标的法理阐释

“双碳”目标的实现是一场“能源革命”，“双碳”目标的实施是一场经济社会系统性变革，在推动“双碳”工作中，应积极调动多元主体治理潜力，探索自上而下、自下而上的多中心治理模式。用能权交易市场机制作为集市场化、经济化、社会化为一体的节能提效政策工具，正是借用多元协同治理模式实现节能减排，其与“双碳”目标具有功能和手段上的一致性。

（一）理论参照：元治理理论的引入

1.能源领域元治理理论的探究。我国节能减碳政策经历了以命令控制政策为主到以经济激励政策为主再到以市场机制为主的演进历程。命令控制型政府规制模式对于缓解能源约束矛盾和环境压力，提高能源效率和节约资源起到前所未有的效用，是对“市场失灵”现象的主动救治。但以行政指令和法律法规等强制性措施为主的规制模式，亦存在诸多不足。一是该节能模式陷入到节能效率与经济效率不可兼得的效率困境［2］，政府站在宏观视角，难以全面审视微观层面不同地区、行业之间的异质性，通过一种差异不大的集体目标规制各主体，较易偏离个体目标，难以实现经济效率与节能效率“双重红利”效应；二是政府规制模式下“政府失灵”局面显而易见，地方政府被动地自上而下执行节能政策，过于强调政府的公权力管制，导致科层体制权威性急剧膨胀，致使其他社会主体在节能管理过程中处于尴尬处境，势必会削弱节能企业的稳定预期。因此，应理智剖析政府规制的不足，不能过度地主张政府规制手段的万能价值，探索通过多中心的治理理论来实现节能减排目标。

治理理论是对“政府失灵”和“市场失灵”的反思与替代，其主张政府、市场与社会调节机制共存［3］，倡导去中心化、约束政府的规制能力，但其夸大了市场和社会的作用，过于强调三者之间的协同合作，忽视了国家、社会、市场三者在治理过程中不同的地位、立场及不同的利益追求，致使在治理理论指导下的环境治理体系遭遇瓶颈，各方主体的权力责任与界限模糊不清，当利益产生时寸土必争，当问题发生时互相推诿，职能越位、错位、缺位的现象十分突出。

面对治理的失败，各学者主张对治理理论进行修补，其中英国政治理论家杰索普在1997年提出的“元治理”理论最为凸显。元治理是对治理理论局限性进行批判和不断修正演化的产物，被称为“治理的治理”，其指出在政府、市场、社会治理中，政府要保持自己对治理体制开启、关闭、调整和另行建制的权力。［4］

2.元治理理论在用能权交易市场机制中的开展。一方面，元治理的政府主轴理念契合用能权交易市场的指标分配模式。元治理主张将政府定位在“同辈中的长者”［5］，其具有双层内涵：一是意指政府的科层治理与社会治理、市场治理处于平等地位，政府不具备随意干涉其他治理模式的权力，强调不同治理模式之间形成共振；二是指在平等的基础上主张政府的带头作用，政府是元治理的主导，但不是发号施令者。政府作为“长者”运用强制性法律法规纠正治理过程中的缺陷，实现“市场起决定性作用”和“政府发挥作用”的有机统一。用能权交易市场机制为了避免能源资源陷入“公地悲剧”，政府以“掌舵者”的角色制定能源总量控制目标、设定各类方针政策、适当干预市场运行机制，避免价格“失灵”情况的产生，进行对整体交易制度的矫正与纠偏。

另一方面，元治理的混合治理策略吻合用能权交易市场的制度设计。元治理对政府、市场、社会三种治理模式进行理性选择，加以有机结合，寻求一种混合治理的制度安排，即政府要做到“治理”中的治理，协调好三者之间的良性互动。其混合管理模式与用能权交易市场的政府政策机制、市场交易机制、社会监督机制不谋而合，用能权交易市场是政府行为和市场机制相结合的政策市场，制度设计包括总量控制、初始分配、市场交易、能源消费数据核查与履约五大核心要素，行之有效的制度设计需要贯穿政府、市场、社会的混合管理模式，达成多元社会主体协同参与的社会管理格局。

简而言之，元治理主张去中心化、去权威性，强调自上而下的政府部门与自下而上的社会主体相结合的多中心治理模式，其与用能权交易市场机制所践行的交易主体多元化的理念相契合，更与“双碳”目标下贯彻“1＋N”政策体系的总体部署相耦合。

（二）内涵解读：用能权交易市场机制的运行机理

用能权交易市场机制是我国深化能源消费改革的产物，它是为实现节能提效而拟制的权利市场，运用经济激励手段倒逼用能企业减少用能量或通过技术创新等方式缩减生产成本。该机制由一级市场和二级市场两部分构成。一级市场主要包括政府确定用能总量控制目标和用能配额初始分配两部分；二级市场则指用能权供需双方进行自由交易的行为市场。其中，一级市场是推进用能权市场化配置的关键一环，作为二级市场顺利开展的前提条件，在整个用能权交易制度体系中承担承上启下的功能。

用能权交易市场的运行机制，如图1所示，可分为确量、分配、交易、清缴四阶段。确量阶段即确定总量控制目标，指相关政府部门结合各地区综合发展水平和阶段、能源结构和布局、节能潜力等因素，对一定时期内允许使用的能源消费总量和强度进行限定的行为，其目的在于将能源消费量定性为稀缺资源，为明晰产权创造前提；分配阶段即在确定好指标总量后，在纳入用能交易体系的各用能单位间进行用能权初始分配、赋予其用能权，该步是对产权的确认；交易阶段则是在初始分配后，用能单位在二级市场上将获得的用能权进行转让、买卖或流通；清缴阶段是指纳入交易体系的用能单位在用能期限届满前向主管部门提交能源使用数据，表明其完成节能任务的过程。

（三）价值取向：“双碳”目标的本质是节能降碳

碳达峰是指在一定时间点，二氧化碳排放量达到历史最高值，而后逐步回落；碳中和是指在一定时间段，二氧化碳的排放量与二氧化碳的吸收量持平衡状态。前者是后者的路径依赖，碳达峰峰值的高低直接影响碳中和实现进程的长短和难易。就目前而言，通过森林碳汇等自然手段吸附二氧化碳排放量的行为，可谓“粥少僧多”，预期目标难以达成；通过碳捕获等科技手段增加碳汇，昂贵的成本代价难以支撑。由此可知，要实现“双碳”目标，本质上需要“降碳”，实现的要旨在于推动能源利用从高碳化向低碳化乃至零碳化方向转型，即实行能源结构“供给侧”改革，正如美国《污染预防法》中所述“对污染应该尽可能地实行预防或源削减是美国的国策”。

然而近年来，虽然我们通过整合排污许可和碳交易市场积极展开“减污”行动，但对“降碳”的问题欠缺考量，未将其作为生态环境治理的一部分系统规定。国家统计局发布《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》提及，据初步核算，2022年能源消费总量54.1亿吨标准煤，煤炭消费量占能源消费总量的56.2%，这是自2012年以来，国内煤炭消费比重首次出现回升。参见《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》。能源结构中化石能源居高不下的占比境况无疑是“去碳”“脱碳”进程的绊脚石，而用能权交易市场聚焦从源头控制能源消费量，以调整企业能源结构、控制能源使用量为新旗帜，间接约束二氧化碳的排放量，是促使能源结构低碳化转型的最佳选择。

二、“双碳”目标下用能权交易一级市场现存困境与成因剖析

在试点初期，由于对用能权交易市场缺乏深度与广度的探究，且缺乏成熟的理论实践加以参考，致使各试点地区在一级市场规则的制定上各有千秋，具体表现为在一级市场中法律规制和配额分配过程中，究其本源在于用能权交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能权”仍游离于既有的法律体系之外。

（一）“双碳”目标下用能权交易一级市场现存困境

1.法律规制之困境：政策法律迟滞与薄弱

首先，法律未及时跟进，政策与法律难以融合。近年来，有关用能权交易市场的相关规范多停留在政策层面，如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《中共中央 国务院关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》等，且相关政策文件仅宏观提及“探索建立用能权交易机制，推进用能权市场化交易”，未对市场细则进行叙述。众所周知，政策作为法的非正式渊源，缺乏相应的规范性和强制性，造成用能权交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能权”仍游离于既有的法律体系之外，继而致使配额分配方式的权威性、透明性不足，不利于用能权交易制度的构建、运行和发展。再者，政策的过渡“入侵”，致使法律难以有效跟进，不免有与依法治国目标相左之嫌，将削弱对用能单位权益的保护和对违法行为的遏制。

其次，我国用能权交易制度的相关立法等级效力低下且东零西散。现存法律文件除国家发展和改革委员会颁布的部门规章《用能权有偿使用和交易制度试点方案》之外，主要以地方立法为主，且除《福建省用能权交易管理暂行办法》属于地方规章以外，其他文件均属地方规范性文件范畴［6］，总体而言，立法层级偏低折射到用能权交易市场实践中，会导致市场运行效果大打折扣。借由上文所述，用能权是政府依据行政许可创设的拟制权利，根據《中华人民共和国行政许可法》相关规定，只有法律、法规可设定行政许可，地方政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。参见《中华人民共和国行政许可法》第15条。然而，福建省地方政府规章颁布已满一年之久，未曾提请制定地方性法规，其他试点省份甚至未取得临时许可之权限，未免存在行政违法之嫌。

2.初始分配之困境：配额分配失衡与失范

用能权指标的初始分配是用能权交易市场顺利开展的逻辑起点，是用能权交易制度全面贯彻的基础。其中，分配主体分配权配置以及分配方式选择是该环节应着重考察的实体法律问题。

一方面是分配主体分配权配置问题。理论上分权包括横向分权和纵向分权。纵向分权与用能权配额总量设定的内涵有异曲同工之妙，我国目前采用“自上而下”的总量设定模式，即中央部门先根据国家总体消费量进行总量设定，再将总量分配至各地方地区。该模式的优势在于国家统一管控，避免了地方滥用职权而造成执行不力的境况，但该模式也存在一定的局限，该模式实行“一刀切”的总量确定方式，不仅无法兼顾各地区、行业的异质性，难以凸显各地区发展阶段和区域特色，致使经济发展与节能减排双重红利效应均难以实现，而且该模式对基础数据的质量要求高，受传统政府直接管控的影响，地方政府仍未跳出直接干预的窠臼，虚报数据、消灭数据的迹象时有发生。另外，在各试点地区横向分权中，福建省的初始分配权由省经济与信息化委员会负责行使，河南省的分配权由省发展和改革委员会会同相关部门共同行使，四川省则在广泛征求有关各方意见的基础上由省用能权交易主管部门行使，省级人民政府节能主管部门负责全省行政区域内用能权有偿使用和交易管理工作。《福建省用能权指标总量设定和分配办法（试行）》第四条；《河南省重点用能单位用能权配额分配办法（试行）》第四条；《四川省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第七条；《浙江省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第四条。因此，横向权力配置方面存在两种模式，其一是某部门独立承担分配职权的“独立模式”；其二是由牵头部门主导，其他部门协同参与的“主导模式”。［7］“独立模式”下，难免会出现地方企业向主管部门进行利益游说，不免会产生“地方保护主义”和“权力租借”的掣肘局势，容易出现“公共权力部门化，部门权力利益化”现象。而“主导模式”下，各部门之间形成横向制约，能有效避免主管部门“越权”与“缺位”。但如何由“独立模式”向“主导模式”過渡，现存用能权法律未曾提及，需要理论层面的进一步探究。

另一方面是分配主体分配方式问题。《试点方案》指出“产能严重过剩行业、高耗能行业可采用基准法，其他用能单位可采取历史法”参见《用能权有偿使用和交易制度试点方案》。。可见，我国用能权初期采用免费分配的方式发放配额，且根据相关行业要求细分为“历史法”与“基准法”，在实践中这两种分配方式的优点不言而喻，但其劣势也显而易见。历史法仅需参照企业历史用能量敲定用能权配额分配量，各种复杂因子的计算无关大体，因而其可操作性强、企业成本压力小。但依据历史法，各企业在交易初期将获得一笔“意外之财”，能源消耗量大的用能单位将获得更多配额，而节能减排技术先进的企业仅获得少量配额，易造成配额贫富不公的“马太效应”，其违反了“污染者付费”的原则，且与制度设计的初衷背道而驰，将进一步加剧企业受益、社会承担污染成本的局势，对激励企业产业结构转型、节能减排的作用微乎甚微。基准法主张技术先进、用能量少的企业，可以获得更高配额；企业技术落后、用能量多，则获得较低配额，愈加激励用能单位进行污染治理技术革新的积极性。然而，该分配方式存在“度”难把握的问题，各用能行业之间能源消耗参差不齐，若按统一基准线进行分配，难以避免部分用能单位为逃避监管而拆分产业链，将高耗能工序实行外包分散处理，产生道德风险［8］；若充分考虑基准线的差异性，需要政府投入大量的物力、财力收集各行业、企业的基础能源消耗量数据，以此设定各行业不同分配基准线，造成前期制度成本过高局面。因此，如何在各种分配方式之间寻找最佳平衡点，是用能权分配中最迫切需要解决的问题。

（二）“双碳”目标下用能权交易一级市场困境的成因剖析

为厘清用能权交易一级市场的发展特征与前景，应分析其现存不足的成因，这主要有以下几点：

1.“用能权”权属不明

目前，学术界对用能权权利属性的主张泾渭分明，未能形成统一见解。通过对相关文献的梳理发现，目前学界对用能权权利属性的定性主要有三种观点：一是以准物权为主的私法属性观；二是以规制权为主的公法属性观；三是以新财产权、管制型财产权为主的公私混合属性观。然而无论何种观点，均存在一定逻辑瑕疵。

准物权说主张用能权的设立经行政许可“激活”而生。用能权具备传统物权的占有、使用、收益、处分四项积极权能，以及物权属性的支配性、排他性等基本效力，但其权利客体为无体无形的能源消费指标，与传统物权客体的有体性、特定化截然不同。因此，在法域上将其纳入传统物权体系略有牵强，应将其纳入准物权体系。然而私法属性观中，准物权本身没有明确的概念、内涵及外延，面临着将公共资源私有化的嫌疑。同时，“私权”的神圣不可侵犯性将可能阻碍政府对交易市场管理职能的发挥，例如交易市场价格波动强烈时，若政府限缩用能配额的分配，则构成行政征收，政府应对相应的用能权持有者进行合理补偿，无疑将增加其行政负担。

规制权说主张用能指标是国家出于能源“双控”的目的，对能源消费量设定一般性禁止，而用能权则是对一般性禁止的解除。用能权是由政府行政许可行为创设的管制性财产，是一种拟制的权利，用能权的取得、转让及交易［9］，均受国家强制力所规制。然而，根据《中华人民共和国行政许可法》第9条的规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。若将用能权仅定义为行政规制权，则后续交易环节将面临无法逾越的鸿沟，势必削减用能权持有者的稳定预期，破坏用能权交易市场的活跃度。

新财产权说未局限于“非公即私”的思维桎梏，主张用能权作为新客体，使传统物权体系不敷应用，应为此类新型权利找寻“安身立命”之处。作为产权理论的“催生物”，用能权与美国的“新财产权”理论具有内涵上的贯通性，具备公共治理目的下新财产权的特征，阐释了用能权权利本身的公私混合属性。但与此同时，对英美法系的新财产权不加以本土化改造直接照搬的行为值得探讨，若新财产权不能根植于大陆法系的土壤，重复探寻用能权权利属性的“了身达命”之处，便显得舍近求远，徒增制度成本了。［10］整体观之，理论层面对“用能权”缺乏明确的界定，致使实践中各试点市场对其表述混乱不清。至此，权利归属不明，不仅导致初始分配模式产生不确定性风险，也妨碍市场主体个人权益得到客观公正的保护和救济，将直接影响一级市场的稳定预期，间接阻碍用能权交易市场整体运行和发展。

2.经济理性和生态理性的张力与矛盾

用能权交易制度运行中，重点用能单位作为“经济理性人”，在经济理性和生态理性的碰撞与摩擦中，在超出合理性的限度时日益转化为非理性，導致能源利用效率和节能减排效果普遍出现低效现象，其非理性理念主要集中在以下两个方面：

一是经济理性人缺乏可持续发展观。可持续发展是指“既满足当代人的需要，又不对后代人的需求构成危害”［11］，即重视世代内公平的同时亦应均衡世代间的公平。然而，用能单位遵循“利己主义原则”，仅将能源作为生产成本加以计算而忽视了环境成本，漠视能源耗竭给人类社会可持续发展带来的破坏。二是经济理性人缺乏生态整体观。［12］生态整体观反对人类中心主义，主张生态是一个具有内在关联的有机整体，强调人与自然的同一、强调生态系统的整体利益为最高价值。用能权交易制度下，政府部门通过产权制度将能源资源物化为权利客体，赋予用能权一定的稀缺性，然而用能单位奉行“经济利益最大化”的生产宗旨，主张“主客二分”的思维定式，认为主体可脱离自然客体而单独存在，仅依赖经济理性，通过功利计算如何分配可以获得该有限资源，而忽略了全部资源的有限性。

三、“双碳”目标下用能权交易一级市场优化路径

习近平总书记指出：“用最严格的制度、最严密的法治保护生态环境，建设生态文明。”用能权交易市场机制作为实现“双碳”目标的中流砥柱，势必坚持在法治轨道上推进一级市场的构建，明确用能权的权属特性，将总量设定及初始分配纳入效率与公平之“锦囊”。

（一）探寻政策与法律的融合互补之道

用能权交易一级市场的科学性及合法性依赖于政策目标的指引和法律体系的构建，针对现存政策“热”、法律“冷”的弊病，应从以下两个方面加以纾解：

一方面，秉持政策法律化的转化理念。目前，立法时机成熟，应将有关用能权一级市场的方针政策上升为法律。在政策法律化过程中须坚持循序渐进、单行法与基本法结合的原则。转化前期，因市场仍处在试点探索阶段，不宜规制、局限各市场的自由探索，可考虑将作为市场核心的“用能权”纳入基本法体系中，例如在《中华人民共和国节约能源法》或者《环境保护法》中明晰“用能权”价值概念及权利性质。转化后期，用能权市场的运行逐渐向稳定化和法治化靠拢，应以单行法的形式将市场规则固定化。根据《中华人民共和国立法法》第106条的规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。参见《中华人民共和国立法法》第106条。因而，至少制定行政法规及以上层级的法律文件才能协调中央之间、中央与地方之间的衔接问题。

另一方面，廓清政策向法律转化的限度。政策作为反映社会问题的“软法”，与国家强制力制定的法律相比，具备灵活性及针对性等特征，其可及时回应用能权交易市场中出现的新问题，应对政策审慎调适，不能将现有的方针政策全盘转化为法律。例如，在“用能权有偿使用和交易”的语义架构中，“用能权有偿使用”注重对“量”的衡量，受我国节能减排目标、企业历史能耗量以及产业结构调整等综合因素影响，用能指标一年一清缴、一年一分配，总量设定与指标分配量存在不稳定性，因而其实现方式应借助于政策引导；“交易”注重对个体私权的调节，其实现方式应诉诸法律途径。这就决定了在用能权交易制度的构建过程中必须同期兼顾政策与法律，不存有“仅取其一”的情形，使得二者在合理的空间内各自发挥作用。

（二）明晰用能权的权利属性

从上文可知，无论是公法属性观，还是私法属性观，抑或是公私混合属性观，其解释路径或是未剥离“公私对立”的思维定势，或是生搬借鉴域外法律体系，可谓是东施效颦，难以实现逻辑自洽。为解除“非公即私”“公私混乱”的理论藩篱，应从德国行政法上的双阶理论为切入点，为用能权的定性提供恰当的分析理路。双阶理论最初由德国学者汉斯·彼得·易普森在公私法二元对立的历史背景下提出，其将行政机关的行为分为“行政许可”和“民事合同”两个阶段。［13］同时，随着理论发展以及行政形式选择自由理论在德国被广泛认可，双阶理论逐渐由“行政处分＋民事合同”模式修正为“行政处分＋民事合同”和“行政处分＋行政合同”模式［14］，即第一阶段的决定批准行为，仍为行政许可，定性为公法属性；第二阶段的如何作为，既可以定性为私法（民事合同），也可以定性为公法（行政合同）。［15］正如前文所述，用能权交易制度是由确量到分配，再至交易，最后到清缴的过程，阶段性特征明显。宜从纵向上将其划分为两阶段：第一阶段体现行政管控的公法属性，即为“行政处分”模式。其一，在确量过程中，总量控制目标的设定、用能单位的确定、用能指标分配方案的确认等步骤均彰显行政机关的管理权。其二，在分配过程中，用能权是一种依附于行政许可而原始取得的财产性利益，即为实现能源“双控”目标，政府对企业的能源使用权进行“一般性限制”，而用能权的初始分配是对“限制的解除”，是行政机关对企业在能源消费领域“权利的赋予”和“禁锢的解除”。

在第二阶段的交易中，凸显意思自治的私法属性与公法属性齐头并进，即“民事合同”和“行政合同”共用模式，但私法属性占主导身份。首先，用能权被行政机关赋予可交易性、排他性的物权效力，用能权持有者可依据意思自治原则在二级市场从事流转、质押及交易等民事行为，与“民事合同”模式相吻合；其次，双阶构建制下的用能权，在第二阶段并非完全具有私法属性，用能权交易市场作为我国新兴市场，政府有必要以监管者的角色出现，降低交易或权利的不确定风险。［16］例如，用能权交易主管部门在无偿分配用能权指标的同时，将预留部分指标用于市场调节，在调节过程中，政府以管理者的身份买入或卖出的行为，与用能单位卖出或买入的行为之间构成行政合同关系。

（三）初始分配贯穿“分配正义”原则

用能权初始分配公正与否直接影响用能权交易一级市场的科学构筑，间接决定用能单位对用能权占有、使用、处分等权利的合理支配。其中，“正义”作为法律的最高价值取向，为分配过程符合正当性、合法性、可行性保驾护航。同时，当某种稀缺资源不能为任何个人所得到时，就有了“分配正义”问题。在分配正义的价值构成中，如何把握效率与公平之间的动态平衡、有机统一，成为一种分配制度是否正义的关键。能源资源作为一种稀缺权利，达成其分配正义主要体现在下述两个过程之中：

1.分配正义体现在权利的总量分解过程中

用能权自上而下的行政主导型配额分配无疑增添分配主体与分配接受主体之间的博弈力度，因此对制度公平提出更高的要求，不仅要确保分配权的行使为用能单位提供起点和机会公平，还要明确结果意义上的分配公平，因而配额总量设定路径应贯彻“自上而下为主，上下结合”的公平原则。其一，“自上而下”主要体現为起点和机会公平，用能权交易制度是一项政策性市场机制，能源总量设定是一个动态调整过程，需要国家作为宏观管理主体在理论层面加以宏观规划，以此为实现层级用能权交易一级市场的高效运行作好铺垫；其二，“上下结合”的关键在于充分体现结果意义上的分配公平，其正是体现“公平但有区别的责任”的“区别”。各地区、行业应根据其资源禀赋、产业结构、耗能结构、经济水平等生产要素综合考虑，实现对不同类型的用能单位用能权分配的重新纠正和弥合，充分体现出各区域的地域特色、规避各地区信息不对称问题，避免分配带来不公平的竞争效果。

2.分配正义最终实现于权利在社会层面的分解过程中

与前文所述的无偿分配相对应，有偿分配要求在市场配置资源的作用下，由用能单位向政府给付一定的补偿费用，以获得用能指标配额。在效率层面，一方面，有偿分配无须政府投入大量成本获取信息，从而降低前期准备成本，提升市场运作效率；另一方面，有偿分配可将环境问题成本内部化，凸显出“污染者负担”原则，且通过获益的方式可有效补充政府治理环境的投入成本，最终带来社会福利水平的整体提升。因此，科学、公正、有效地进行用能权初始分配，可借鉴系统碳排放权分配的先进经验，分阶段、分步骤，逐步推进，渐进发展。在用能权交易市场运行初期，分配方式应以无偿分配为主，以有偿分配辅助，在无偿分配中以历史法为主体，个别产业部门采用基准法；在用能权成熟时期，应以有偿分配为主力，无偿分配为补充。

结语

“双碳”目标的长期性、灵活性以及艰巨性，使得多类型的环境政策工具协同治理成为节能减排的基本样态。［17］用能权交易市场作为实现“双碳”目标的政策工具之一，目的是运用市场机制解决能源的最优配置问题，进而实现节能减排、减碳降污目标，但因其在国内处于起步阶段，缺乏理论和实践经验，机制设计中存在一定的不足，申言之，在制度运行过程中，应作出尝试性探索，试探一级市场、二级市场分步治理，形成环环相扣、逻辑严密的治理结构。

就用能权交易一级市场法律规制而言，必须坚持循序渐进、层层推进的立法原则。通过完善《环境保护法》《节约能源法》的形式，将作为用能权交易市场运作核心的“用能权”纳入基本法中，明晰能源资源的产权性质。待单行法立法时机成熟之际，尽快出台全国统一的《用能权有偿使用和交易制度实施办法》，同时制定与之配套的专项法律法规，例如《用能权配额总量控制与分配条例》。如此，才能防止用能权一级市场法律规制欠缺、分配方式晦涩的弊端，尽可能发挥用能权交易市场机制的最初目标，为“双碳”“双控”目标的实现提供制度保障。

［参  考  文  献］

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〔责任编辑：张  毫〕