网络裸聊定罪之理论评述及教义学阐释*

赵天水

(天津财经大学 法学院,天津 300222)

“裸”说明有人(1)“裸”的主体是否仅限于人,理论界存在不同观点。有观点认为,单纯地组织动物淫秽表演也应成立组织淫秽表演罪,即将动物纳入到淫秽表演的主体中。另有观点从单纯组织动物进行淫秽表演对人类健康性风俗侵害不大的角度认为,动物不能成为淫秽表演的主体。笔者赞同后者并基于此使用“裸”这一概念。(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第1033页;晋涛:《在传统与现代之间:性犯罪的构建与解释》,《南海法学》2017年第6期,第39页)展示裸体,“聊”是主体间的互动,“网络”是裸聊发生的场所。以是否有可能被第三人知晓为标准,可将网络裸聊分为两类:私密性网络裸聊,这种裸聊未对法益造成紧迫危险,不应视为犯罪;公然性网络裸聊,这可根据角色不同分成实施者和组织者的网络裸聊,也可以人数是否达到三人以上,将其分为聚众性网络裸聊和非聚众性网络裸聊。本文对公然性网络裸聊展开讨论,只有给法益带来侵害或者紧迫危险的网络裸聊,方有必要以刑法介入评价。

一、问题的提出

网络裸聊作为科技发展的附随品,给诈骗、敲诈勒索等违法犯罪行为提供了条件,对网络安全和公民财产安全带来了严重威胁。对网络裸聊是否构罪、构成何罪,学界存在严重的理论分歧,实务也时常束手无策,其中对立现象严重(2)有的案件不起诉,有的认定为组织淫秽表演罪,有的认定为聚众淫乱罪,还有的认定为传播淫秽物品牟利罪。(参见李晓磊:《网络裸聊“流变”史:野蛮生长,难以监管》,《民主与法制时报》2018年2月11日第2版;江苏省徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311刑初458号刑事判决书;浙江省金华市浦江县人民法院(2017)浙0726刑初482号刑事判决书;陈兴良、张军、胡云腾:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(下卷),北京大学出版社2013年版,第1034页)。

方惠茹案是我国首例将网络裸聊视为淫秽物品并以传播淫秽物品牟利罪定罪的案例。方惠茹于2006年下半年在网上注册了两个QQ号,此后其在聊天中以发信息的形式告知“好友”,以招揽网友进行裸聊,从中牟利。自2006年11月1日到2007年5月14日,方惠茹裸聊范围达二十余个省份,裸聊的对象有三百余人,共收到裸聊资金24 973.03元。法院认为,方惠茹以牟利为目的,利用互联网传播淫秽电子信息,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。该案确定的裁判要旨为:通过网络视频聊天进行的裸聊具有淫秽物品的本质属性即淫秽性,以牟利为目的而与多人进行网络视频裸聊的,应以传播淫秽物品牟利罪论处[1]。该案的出现给网络裸聊定罪带来了挑战,但由于裁判说理的不充分和学界对网络裸聊定罪依据的研究较少,该案的裁判结论遭到多方批判(3)对方惠茹案裁判结论持批判性观点的代表作还有其他多部。(参见蒋小燕:《论淫秽物品犯罪的行为对象》,《河北法学》2011年第1期,第137页;王海涛、马江领:《网络裸聊刑法规制探究》,《人民检察》2010年第16期,第51页;高巍:《网络裸聊不宜认定为犯罪——与〈“裸聊行为”入罪之法理分析〉一文商榷》,《法学》2007年第9期,第19页;王明辉、唐煜枫:《“裸聊行为”入罪之法理分析》,《法学》2007年第7期,第52页;高巍:《论“网络裸聊”的司法认定——以罪刑法定原则为边界》,《中国刑事法杂志》2007年第5期,第64页),且在实务中极少适用。

笔者赞同方惠茹案的裁判结论,首先对否定网络裸聊构成传播淫秽物品(牟利)罪的观点(以下简称“否定说”)进行证伪,然后对网络裸聊构成传播淫秽物品(牟利)罪的观点(以下简称“肯定说”)予以证成,最后对聚众性网络裸聊者和网络裸聊组织者的定罪进行分析。

二、理论评述:对“否定说”的商榷

通过梳理文献可知,“否定说”内部主要有四种不同观点:(1)网络裸聊的实时性使其不具备“物品”的载体特征,无法被反复传观,所以网络裸聊不是物品(载体说);(2)对网络裸聊的数量无法进行事后鉴定,这与司法解释要求查清淫秽物品数量的规定相冲突(唯数量鉴定说);(3)淫秽物品属静态,而网络裸聊具有动态特征,网络裸聊不是“物品”(静态说);(4)淫秽电子信息是“物”而不是“人”,网络裸聊者是淫秽信息的源发者,是“人”而不是“物”,网络裸聊不是物品(物人二分说)。但这四点理由均值得商榷,以下逐一说明。

(一)对“载体说”的证伪

支撑“载体说”的主要理由在于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《淫秽电子信息解释(一)》)及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽电子信息解释(二)》)的规定,即淫秽物品借助于互联网、移动通讯终端等电子信息媒介固定内容,电子信息媒介是淫秽物品得以呈现的载体,淫秽内容具有重复传观的可能性。与之不同,网络裸聊并不具备载体,仅是人的肢体动作向对方实时传导信息的一种行为,没有存储、固定的过程,直播结束即不能观看,传播过程也就停止。因此,网络裸聊不属于《淫秽电子信息解释(一)》与《淫秽电子信息解释(二)》中的“淫秽物品”[2]。笔者对此观点提出批判。

1.“载体说”未能准确认识内容与载体的关系。笔者承认,《淫秽电子信息解释(一)》与《淫秽电子信息解释(二)》所规定的“电影、表演、动画等视频文件”“音频文件”“电子刊物、图片、文章、短信息”“其他淫秽物品”都需借助载体来呈现内容,但从中无法得出网络裸聊没有载体的结论,二者之间不存在逻辑关系。众所周知,内容无法自现,客观世界中任何可被感知的物体都需借助载体来展示,载体为内容被人感知提供了媒介。同时,内容不会主动表达意义,网络裸聊的淫秽性源于“人”对“内容”的价值判断。换言之,网络裸聊的淫秽性作为内容而无法自现,但又能被人作出价值判断,原因就在于其依托于载体从而使内容被人感知。因而,应当严格区分网络裸聊的内容与载体,“载体说”忽视了“淫秽物品”属于规范的构成要件要素,其并非不言自明的事物,对网络裸聊是否为“淫秽物品”的判断实属对内容的价值评价。万不能将安置淫秽内容的载体视为淫秽物品,“将淫秽物品传播介质的物品解释为淫秽物品,违背了刑法有关淫秽物品的文义”[3]。

2.将淫秽物品解释为“淫秽内容具有重复传观的可能性”,与立法逻辑相悖,还混淆了“传播”与“淫秽物品”的内涵。《刑法》第363条同时规定了传播淫秽物品牟利罪和复制淫秽物品牟利罪,若将“内容的重复传观性”作为淫秽物品的必要条件,则有两点不足。(1)与立法逻辑相悖。通说认为,“复制是指采用复印、翻印、翻拍、拷贝、抄写等方法重复制作淫秽物品的行为”[4]604。可见,“载体说”所言“内容的重复传观性”与“复制”的含义相同,都是将淫秽物品通过物理复原的方式增加数量以便重复观看。然而,作此解释会导致复制淫秽物品牟利罪的构成要件要素“复制”与“淫秽物品”的内涵趋同,这显然与立法逻辑相悖,使立法出现同义反复的低级逻辑错误。(2)混淆了“传播”与“淫秽物品”的内涵。应当说,“重复传观的可能性”是对“传播”特征的概括,与“淫秽物品”并无关系。是否为淫秽物品,应重点考察是否含有诲淫性内容,不应将与价值无涉的客观描述(即重复传观的可能性)作为淫秽物品的本质特征。另外,传播淫秽物品(牟利)罪的法益是国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序,该罪法益与内容的重复传观性并无关系,即便是仅能观看一次,亦可能会侵犯法益。

(二)对“唯数量鉴定说”的证伪

支撑“唯数量鉴定说”的主要理由有三点。首先,传播淫秽物品(牟利)罪及其加重犯罪构成皆仅以数量鉴定结论为依据。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第8条、《淫秽电子信息解释(一)》与《淫秽电子信息解释(二)》均以淫秽物品数量作为传播淫秽物品牟利罪及“情节严重”“情节特别严重”是否成立的标准。其次,证据固定难使得网络裸聊的数量难以得到鉴定。网络裸聊发生于网络空间,进入该空间的人数、点击数、浏览数等数据存在高概率的不可再现性,这些电子信息数量难以得到鉴定[5]31。最后,网络裸聊数量鉴定后的准确性存疑。在计算网络裸聊数量时会遭遇计算标准不统一、内容请求数与实际请求数不一致、无效链接或不成功访问数如何被识别、鉴定人员的价值干涉等问题,从而使得鉴定意见缺失客观性[6]。在笔者看来,上述观点经不起推敲。

1.数量鉴定并非网络裸聊构罪的必要条件,鉴定主体和程序的不明确以及实践做法不一均说明,“唯数量鉴定说”的科学性存疑。应当说,“唯数量鉴定说”以客观可测的“数”作为构罪标准,遵从了“违法-犯罪”间违法程度从量变到质变的发展过程。然而,数量的认定不能仅以看到的为准,而是需要借助严格的程序和标准进行鉴定,“唯数量鉴定说”疏于直面解决鉴定主体和程序中存在的问题。从《淫秽电子信息解释(一)》与《淫秽电子信息解释(二)》的规定可知,“实际被点击数”“注册会员数量”“违法所得金额”“传播人次”皆可作为传播淫秽物品(牟利)罪是否成立的依据且无须鉴定,这说明数量鉴定并非网络裸聊构罪的必要条件。退一步讲,即便网络裸聊构罪以数量鉴定为唯一依据,那鉴定主体是谁?鉴定程序又是什么?围绕“谁”来鉴定,不同部门规章的规定存在冲突。我国新闻出版总署于1988年实施生效的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)将淫秽出版物、色情出版物交由新闻出版署(局)负责鉴定或者认定。与此不同,新闻出版总署、公安部于1993年联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》(以下简称《通知》)将国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物交由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定,其他的则由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。概言之,《暂行规定》将出版物的鉴定权交给新闻出版署(局),《通知》在《暂行规定》的基础上将出版物以外淫秽物品的鉴定权交给公安机关。然而,公安部于1998年实施生效的《对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》(以下简称《批复》)将淫秽物品的鉴定权交由县级以上公安机关治安部门负责,在当事人提出不同意见而需重新鉴定时,由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。从《暂行规定》《通知》《批复》对淫秽物品鉴定主体的规定可知,三个部门规章对鉴定主体、鉴定机关所属行政级别的规定均不一致。与此同时,实践中有将鉴定权交给新闻出版、音像归口管理、公安以外其他部门的现象,如在上海市黄浦区2006年的陈风组织淫秽表演案中,是上海市文化广播影视管理局下设的色情淫秽表演节目鉴定小组进行鉴定[7]。可见,部门规章的规定以及实践做法的不统一,皆说明“唯数量鉴定说”并非完美无缺,其科学性存疑。

2.与新近司法解释的精神背离。“唯数量鉴定说”的本质是唯数量论,即将数量作为传播淫秽物品(牟利)罪是否成立的唯一标准。若司法工作斤斤计较于数量的精确确定,则无疑会降低乃至泯灭法官的主观能动性,使司法走向机械化、僵硬化。不难发现,唯数量论是纸质出版物年代的产物,当时淫秽物品的数量与其传播范围、法益侵害程度成正比。可随着淫秽物品传播方式的巨大变革,再固守唯数量论就显得不合时宜。淫秽物品传播方式的变革已被最高人民法院与最高人民检察院关注并以司法解释进行提示,除《淫秽电子信息解释(一)》《淫秽电子信息解释(二)》外,《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(以下简称《云盘批复》)明确提到,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。淫秽物品的传播方式与纸质出版物年代已有巨大不同,对网络裸聊能否构成淫秽物品的判断标准,也应适时更新。

(三)对“静态说”的证伪

该说以静态性为标准来区分淫秽物品和网络裸聊,后者的动态性不符合前者的静态特征,所以网络裸聊不是淫秽物品。该说与“载体说”存在内在关系:淫秽物品需要载体→淫秽物品可保存和可被反复观看→淫秽物品具有静态性。与之不同,网络裸聊必须见之以语言、动作、表情等动态因素,具有实时性,观众需在表演的现场(包括可以通过远程传输观看的空间)观、听,与观看音像制品等淫秽物品相比,其感受更加真实[8]。该观点值得商榷。“静态说”认为视频具有静态性因而属于淫秽物品,但实际上,视频内容包含人的语言、动作、表情等动态因素,可见静态性并非淫秽物品的必要条件。通过考察《非法出版物解释》《暂行规定》《通知》《批复》《云盘批复》《淫秽电子信息解释(一)》和《淫秽电子信息解释(二)》可知,淫秽物品并无固定不变的形态,其既可能以纸质图片、文字等静态形式呈现,也可能以视频等动态形式出现。在信息社会中不难发现,人们原本习以为常的诸多事物的概念和外延发生了天翻地覆的变化,淫秽物品的形态既可能体现为静止的储存状态,亦有可能表现为声音、视频、直播等处于随时变化的状态。静态性被证伪的根本原因在于其并未把握淫秽物品的本质特征,该观点在其提出的年代具有一定合理性,但随着人们对淫秽物品的理解不断深入,仍以静止性来界定淫秽物品无疑犯了机械主义的认识错误。

(四)对“物人二分说”的证伪

在“物人二分说”看来,网络裸聊与淫秽物品的差异不在于是否包含或产生诲淫性信息,而在于包含或产生信息的主体是“人”还是“物”。基于该观点,网络裸聊不是犯罪,只能依据《治安管理处罚法》进行处罚[9]。理由是:首先,我国《刑法》第363-365条分别规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪和组织淫秽表演罪,罪名设置表明刑法严格区分“淫秽物”和“淫秽人”。其次,根据科学法则,信息源发物无法被人体器官直接感知,能被人直接感知的实乃反应源发物信息的光子和声波(从源发物演变而来)。如声讯台传播的语音信息若为人现场发出,那将无法将此信息解释为淫秽物品。但是,如果声讯台通过播放淫秽语音文件来传播淫秽语音信息,此时的淫秽语音信息便可被解释为淫秽物品[10]。在笔者看来,该观点及其理由值得商榷。

1.罪名不同不代表对不同构成要件要素必须作含义相异的解释。对不同罪名下的不同构成要件要素能否作同一解释,得根据个罪法益来判断,不能以罪名不同就作含义相异的解释,法条竞合便是适例。法条竞合下,不同罪名中的构成要件要素虽不同,但存在交叉或重合关系,如《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪的罪名不同,以“物人二分说”的逻辑会认为,“有毒、有害食品”和“产品”的含义相斥。可是,依据《刑法》第149条,将“有毒、有害食品”解释为“产品”并无不当,二者内涵并不相斥。在《刑法》第363条、第364条和第365条存在法条竞合的情形下,对淫秽物品、淫秽表演作信息源发物的不同解释,有失妥当。

2.主观性过大而操作性过小,且与罪刑法定原则相悖。究竟何是源发物、有何特征,论者对此并未阐释清楚,使得该标准的客观性、可操作性极小。以此为标准,无疑是在犯罪构成外另设入罪标准,“犯罪构成是定罪唯一标准”的信条遭到严重挑战,逾越了罪刑法定原则的藩篱。论者对淫秽物品的界定,实际上依然是以载体储存淫秽信息的静止状态作为淫秽物品的本质,同时将人在现场发出的声音、视频等动态信息(未储存的信息)剔除于淫秽物品之外,该说仍未脱离“载体说”的框架。

(五)总 结

1.“否定说”的本质

“否定说”的本质是以有形空间对诲淫性内容进行物理限定,即其余三种学说皆是载体说的变形,且未脱离对传统载体的执念。很难想象,在没有载体的情形下如何判断物品数量、动与静以及物与人的不同,“唯数量鉴定说”“静态说”和“物人二分说”的潜行逻辑便是网络裸聊主体“人”无法成为载体,因而得出“人”不是物品以及网络裸聊不是淫秽物品的结论。

2.“否定说”在域外代表国家居主流地位

《德国刑法典》第184d规定,借助无线电或电媒使他人或公众获取色情文书的内容的,依照第184条至第184条C的规定处罚。该规定虽然明确淫秽物品的媒介可以是无线电或电媒,但限定载体必须是有形的文书。《日本刑法典》第175条规定的散发猥亵物等罪于2011年被修改,修改前实务界曾将记忆、储存了电脑网络中的猥亵图像的电脑硬盘解释为猥亵图画或者猥亵物,亦有下级审判例直接将“作为信息的图像数据”视为猥亵物,但该解释未能获得理论界的支持,如西田典之教授就指出,该结论已超越解释的限度,因为这会导致无法区别猥亵物的公然陈列行为与猥亵图画的贩卖行为[11]。修改后虽然立法上可将有记忆、储存于电脑网络中的猥亵图像的电脑硬盘解释为“有关电磁记录的记录媒介物”,但同时对“作为信息的图像数据”被视为猥亵物的观点进行了否定[12]。与德、日刑法不同,美国刑法严格区分淫秽物品(obscenity)和色情物品(pornography),色情物品受到其《宪法第一修正案》的保护,旨在维护言论自由。由于淫秽物品本身完全没有补偿性社会价值,因而其不属于宪法应当保护的言论自由,这一点已在1957年美国最高法院的Roth v. United States 案中得到确认[13]。美国目前界定淫秽物品的标准确立于1973年的Miller v. California 案,“米勒标准”由此而来。然而,该标准将淫秽物品的类型、形态依然聚焦于有载体的物品。

不难发现,无论是德、日刑法还是美国刑法,在看待“作为信息的图像数据”能否作为猥亵物或淫秽物品时,在立法、司法上皆小心翼翼,虽然日本曾有案例将其视为猥亵物,但其始终未能成为主流观点。在网络裸聊能否被视为淫秽物品方面,“否定说”与德国、日本、美国刑法的主流观点一致。疑问随之而来:能否以此认定“否定说”具有合理性?

3.“否定说”的致命问题:未能认真审视我国网络直播现状

“人类社会的发展在进入21世纪之后呈现出了加速变革的态势,其表现就是人们在几乎没有做好准备之前就被迅速地推入智能社会。”[14]《第51次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2022年12月,我国网络直播用户规模达7.51亿,其中真人秀直播的用户规模为1.87亿。与德日美相比,我国网络裸聊的直播平台多而乱,且隐蔽性强,主播和观看者的基数大,这在盖然性上造成网络裸聊的传播范围、社会危害性远较德日美严重,因而不能机械参照德日美的做法并将其作为行动指南,而需要基于我国真人秀直播的现状来分析。

虽然网络裸聊主播占真人秀直播总数的比例较低,但我国手机网民规模达10.65亿的庞大基数使得网络裸聊的观看者数量极大可能接近乃至超过德日美的人口总数。另外,德日美的网络直播集中于生活直播,尤其强调以Facebook、Twitter、YouTube为主的短视频共享,注重直播的社交属性。而我国网络直播以秀场直播为驱动力,形成以抖音、快手、虎牙等为主的直播平台,偏爱娱乐性。因而,在我国与德日美三国在直播主领域、直播规模、发展阶段存在重大差异的情形下,不能以“否定说”与德日美刑法的主流观点一致就断定其具有合理性。日本实务中将“作为信息的图像数据”视为猥亵物的解释结论之所以未能形成主流学说,是因为该解释缺乏立法依据,而我国现有立法足以为“肯定说”提供依据。

三、教义学阐释:“肯定说”的合理性依据

在法律及相关司法解释未明确网络裸聊属淫秽物品的情形下,“肯定说”是否属于不利于被告人的类推?是否违反罪刑法定原则?这是“否定说”对“肯定说”提出的最大质疑。

(一)理论维度:将网络裸聊解释为淫秽物品未超出可能含义

罪刑法定原则从“绝对”走向了“相对”,从禁止一切类推转向只禁止不利于被告人的类推。“肯定说”乃不利于被告人的解释,但究竟是不利于被告人的扩张解释,还是不利于被告人的类推呢?若是前者,则不违反罪刑法定原则,若是后者则应严格禁止。对此,需要首先厘清扩张解释与类推的区分标准。

对二者的区分标准,主要有四种学说。(1)“可能含义说”,也被称为“文义外延内涵说”,即以语言意思的最外部界限或者法律条文的文义外延内涵为前提,未逾越上述范围的解释不违反罪刑法定原则,为扩张解释;反之,则为法律漏洞。若将其解释为犯罪,则属于不利于被告人的类推[15]。(2)“预测可能性说”,即以一般人的预测可能性为标准,超出了一般人的预测可能性的解释为类推,违反了罪刑法定原则[16]。(3)“容许范围说”,即结合处罚的必要性和语义距离来划定解释空间,解释的合理性与处罚的必要性成正比,与和法律条文的一般语义之间的距离成反比[17]。换言之,在具有处罚必要性且语义距离较近时,所作出的解释具有合理性,是扩张解释;反之,在具有处罚必要性但语义距离较远、缺乏处罚必要性但语义距离较近、缺乏处罚必要性且语义距离较远这三种情形下,解释不具有合理性,是类推。(4)“明显突兀感说”,该说认为,如果解释结论使一般人感到明显突兀的,就属于类推;虽然具有一定的突兀感,但可以通过合理解释加以说明的,则属于扩张解释[18]。

在笔者看来,“预测可能性说”和“明显突兀感说”皆以“一般人”为判断主体,而何谓“一般人”,很难确定;即便能确定,主体有无预测可能性、是否对解释结论感到突兀,依然离不开解释。“理解总是解释,意义总是解释与对象的‘视域’的‘融合’。”[19]申言之,对预测可能性和突兀感的把握需借助对法律条文可能含义的解释,只有在该含义范围内的解释,公民方能事前预测、对解释结论不感到突兀。“容许范围说”以目的解释作为解释的上限、文字含义视为解释的下限,存在逻辑矛盾。在“容许范围说”看来,解释的合理性与处罚必要性成正比,也就意味着法益保护目的范围内的解释才具有合理性。然而,作为终极解释方法,目的解释必然建立在文理解释的基础上,以法律条文的含义为前提。如此可见,该说的本质是“可能含义说”,依然没能跳出文字含义的窠臼。

“可能含义说”提供的标准最为有效,山口厚教授指出,对扩张解释的“扩张”并非无限制地任意允许,而受制于文字可能含义的约束,存在着语言上的限制;类推承认解释对象无法被包含进文字的含义中,但会出于解释对象与处罚对象在恶害性、当罚性方面的相当性,将该行为也作为处罚的对象[20]。文字的核心含义和可能含义共同组成概念,二者在解释概念中发挥着不同作用。文字的核心含义划定了解释结论的大致范围,文字的可能含义是根据形势的变化对静态文本作出的动态解释,进而使刑法文本能够和流动的社会现实相适应[21]。将网络裸聊解释为淫秽物品,实为不利于被告人的扩张解释,而非不利于被告人的类推。

1.不能以解释结论超出淫秽物品的核心含义就认为其是类推。词语的核心含义实由最初的立法和时代背景所形塑,政治、经济、文化、社会的发展会进一步扩展词语的可能含义,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的。因此,当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时,它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张,直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去”[22]。概言之,核心含义是概念表征存在的基础,可能含义使得概念能够与流动的社会现实保持同步,淫秽物品的内涵正是在核心含义源自的官方知识与可能含义依赖的经验知识不断对立、融合的妥协过程中逐渐确定下来的。根据1955年7月国务院颁布实施的《关于处理反动的、淫秽的、荒诞的书刊图画的指示》和1975年7月公安部颁布实施的《关于坚决打击阶级敌人利用反动黄色书刊毒害青少年的通知》可知,在79《刑法》制定前,政府通过上述行政法规、部门规章为打击纸质淫秽刊物提供了政策依据。79《刑法》积极借鉴以往立法经验,并于第170条规定了制作、贩卖淫书、淫画罪,其中“淫书、淫画”是指赤裸裸地描写性行为和宣扬色情淫乱的小说、唱本、画册、照片等纸质文本[23]。随后,1990年12月28日全国人大常委会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《淫秽物品决定》)对79《刑法》作了补充修改,其中第8条关于“淫秽物品”的规定被97《刑法》第367条沿用。也就是说,现行《刑法》对淫秽物品的立法规定与1990年《淫秽物品决定》的内容一样。对于解释淫秽物品的含义而言,《淫秽物品决定》起着承上启下的作用。在《淫秽物品决定》出现前对淫秽物品的解释始终脱离不开纸质媒介,这一方面与79《刑法》明确以“淫书、淫画”指明淫秽物品的表现形式有关,另一方面也与当时的经济、社会尤其是技术发展相联系,落后的技术使得淫秽物品无法以纸质以外的其他形式呈现出来。立法的局限和技术水平的滞后,共同形塑了淫秽物品的核心含义。《淫秽物品决定》的转折作用以增加兜底条款为标志,对淫秽物品概念的界定,在罗列之余更是以“其他淫秽物品”作为淫秽物品含义的兜底。《淫秽物品决定》的颁布时间距今已有三十余年,虽然将网络裸聊视为淫秽物品并不符合其核心含义,但并不意味着其属于类推,而是需要进一步分析其是否符合淫秽物品的可能含义,只有在得到否定答案后才能认为该解释属于类推。

2.网络裸聊仍处于淫秽物品的可能含义内。犹如小说、电影、话剧一样,刑法文本一经制定,“作者”就消失了,对淫秽物品含义的理解应当交给不同时代的适用者去解释,这必然会导致部分解释是对核心含义的“再现”,同时还无法避免部分解释是对可能含义创造性的“发现”。这就需要对淫秽物品的理解始终保持开放性,让尽可能多的解释呈现出来,从中筛选出合理而妥当的结论。换言之,刑法条文的真实含义是在生活事实中发现的,刑法适用者通过观察社会生活并从中发现固定文字的新含义,而解释者关注的问题应是对“现在”的哪一种解释才是合理的[24]。仅将淫秽物品理解为纸介文本进而将网络裸聊排除在含义之外,无疑是关闭了淫秽物品语义的开放性,使得文本的含义不是处于解释的过程中,而是人为宣告了解释的终点。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早吞噬文本的生命。在解释刑法时,必须正视刑法文本的开放性。”[25]实际上,网络裸聊同纸质淫秽刊物在内容的诲淫性方面并无二致,区别仅在于能否将前者视为“物品”,“否定说”内部的四种观点也正是基于此而对“肯定说”提出了质疑。《淫秽物品决定》立法距今过久,生活中(包括实务)对“物品”的经验知识已与三十年前的官方知识发生了巨大变化。如通过支付宝可给手机充话费,若固守物品必须依托于有形载体,那话费难道不是物品?购买游戏币或游戏道具,此网络虚拟财产难道不是物品?在淘票票上购买电影票时会自动扣除手续费,若否定电子服务为物品,那扣除手续费有何依据?应当说,网上话费、网络虚拟财产及电子服务等网络物品观念已经深深地镶嵌于社会现实之中,民众早已接受了“物品”含义的开放性。因而,将网络裸聊视为淫秽物品,并未超出“物品”的可能含义。

(二)实务维度:网络裸聊应罚性与实罚性间的冲突使然

以“裸聊”为关键词在中国裁判文书网、无讼案例网中检索刑事案件可发现,仅有两个案件(4)参见黑龙江省大庆市大同区人民法院(2019)黑0606刑初140号刑事判决书、广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972刑初2388号刑事判决书。的处理结果与方惠茹案相同,其他案件的处理结果暴露出网络裸聊应罚性与实罚性间存在着激烈冲突。(1)以传播淫秽物品(牟利)罪以外的罪名追究网络裸聊的组织犯、帮助犯的刑事责任,却对实行犯不予法律评价。在“叶某等人组织淫秽表演罪”案(5)参见湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10刑终102号刑事裁定书。中,叶某经营某直播平台,聘请宋某某、李某某担任平台客服(负责为客户充值、为直播女认证以及统计直播女收入),发展卢某等九人为平台家族长并让他们组织直播女在平台进行淫秽表演。一审法院判决叶某与宋某某等共十二人构成组织淫秽表演罪,黄某某因为犯罪提供技术支持而构成帮助信息网络犯罪活动罪。二审法院裁定驳回上诉并维持原判,其裁定书的裁判思路是只追究网络裸聊中组织犯和帮助犯的刑事责任,而对实行犯(直播女)的行为不予法律评价。(2)同时实施传播淫秽视频和网络裸聊时,实务中对网络裸聊情节不予法律评价。如在“陈某某、赵某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”(6)参见陕西省咸阳市中级人民法院(2020)陕04刑终183号刑事裁定书。案中,陈某某、赵某在多个直播平台通过发送淫秽视频或者一对一“裸聊”牟利,一、二审法院均认为二人因传播淫秽视频牟利而构成传播淫秽物品牟利罪。不难发现,实务中未对网络裸聊牟利情节予以法律评价。上述两个案例并非实务个例,这揭示出实务中在大多数情况下,对网络裸聊实行犯不予法律评价,作无罪处理。

上已述及,网络裸聊被解释为“淫秽物品”不存在解释层面的障碍,实务层面已有方惠茹案对网络裸聊作传播淫秽物品牟利罪的判罚先例,这些都从理论、实务两个角度说明网络裸聊行为具有刑事处罚必要性,且以传播淫秽物品(牟利)罪定罪具有合理性。综观实罚性与主播犯罪成本为零、法益侵害程度较高的应罚性间的激烈冲突,对“肯定说”直面网络裸聊实行犯的定罪逻辑加以重视并认可其合理性,无疑是解决目前网络裸聊实行犯应罚性的当务之急。值得警醒的是,当下实务中网络裸聊的多数案例未能采纳方惠茹案的裁判要旨,此时不能以多数原则想当然地认为网络裸聊就不是淫秽物品。上述通过对网络裸聊定罪理论维度的审视,已说明将网络裸聊视为淫秽物品不存在法理上的解释障碍。目前实务界对网络裸聊的多数定罪结论偏离了法理,应当及时对该司法行为予以纠偏。同时需要注意的是,聚众性网络裸聊者会面临是定传播淫秽物品(牟利)罪还是聚众淫乱罪的疑惑,对网络裸聊的组织者亦会在认定传播淫秽物品(牟利)罪还是组织淫秽表演罪之间犹豫,因而需要对这两类犯罪者的司法定性进行分析以明确此罪与彼罪间的界限。

四、两类网络裸聊者定性之辨分

(一)聚众性网络裸聊者

聚众性网络裸聊究竟是构成传播淫秽物品(牟利)罪还是聚众淫乱罪?在笔者看来,辨分的核心在于网络裸聊是否属于淫乱。

学界对“聚众”“淫乱”的认识存在分歧。通说认为,“聚众为纠集三人以上,淫乱是指不符合道德准则的性行为,除了自然性交之外,还包括猥亵、鸡奸、兽奸等刺激和满足性欲的行为”[4]548。其他观点与通说的不同之处在于两点。第一,对“淫乱”作限缩解释(以下简称“限缩说”)。淫乱仅体现为异性之间的生殖器性交,同性之间发生的生殖器性交和同性、异性之间的手淫、肛交、口交、生殖器摩擦、抚摸敏感部位行为都不属于淫乱[26]。第二,对淫乱含义持扩张立场的学者将裸体舞、黑灯舞都视为淫乱[27],亦有论者以淫乱行为不以身体接触为必要而将网络裸聊纳入淫乱含义[28]。

笔者认为,网络裸聊不能被视为淫乱。“限缩说”混淆了淫乱与性交的关系,其对淫乱所作的解释实际上是强奸罪对性交的定义,淫乱的内涵应宽于性交。“李宁组织卖淫案”(7)参见江苏省南京市中级人民法院(2004)宁刑终第122号刑事裁定书。使同性卖淫被法律认可,同理,同性间不能排除存在淫乱形态。基于此,扩张说将裸体舞、黑灯舞作为淫乱形态,具有合理性。然而,扩张说将没有身体接触的网络裸聊视为淫乱,实属对淫乱内涵的误读。作为无被害人犯罪,聚众淫乱罪的除罪化一直备受学界关注,在目前尚未启动立法废除的情形下应借助解释来限缩规范适用范围,以“身体接触”限定“淫乱”内涵。由此可见,聚众淫乱罪是指三人以上进行公然的生殖器性交、手淫、肛交、口交、生殖器摩擦、抚摸敏感部位、裸体舞、黑灯舞等足以引起性刺激的行为,以身体接触为必要,仅处罚首要分子或者多次参加者的行为。聚众性网络裸聊发生在网络空间,行为人之间不存在身体接触,不符合淫乱内涵。由于单独的网络裸聊构成传播淫秽物品(牟利)罪,聚众性网络裸聊可就此罪成立共同犯罪,但此处仅指无组织型的聚众性网络裸聊。对于有组织型的聚众性网络裸聊中组织者的刑事责任,需要作进一步分析。

(二)网络裸聊的组织者

对于有组织型的网络裸聊,究竟是以传播淫秽物品(牟利)罪还是组织淫秽表演罪定罪,关键是如何理解“组织”和“淫秽表演”。

在“重庆访问科技有限公司等单位及郑某等人组织淫秽表演案”(8)参见湖北省荆州市中级人民法院(2010)鄂刑中刑终字第56号刑事裁定书。(以下简称“郑案”)中,郑某、戴某、刘某某组建六个直播网站,何某、张某负责招募管理女主播,网民在上述网站注册会员并充值后,才能根据虚拟礼物价值的大小观看女主播不同程度的淫秽表演。通过上述网站注册的用户记录达5 703 830条,进入上述网站聊天室的网民向郑某、戴某在网站上提供的银行账户汇款232 320笔,金额达人民币14 931 089.39元。法院认为,郑某等人是组织者,均构成组织淫秽表演罪主体。郑案确立的裁判要点是:即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为,而不应被视为传播淫秽电子信息的传播行为,因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。概言之,淫秽表演的核心为即时性,而传播淫秽物品(牟利)罪的成立以淫秽物品业已制作完毕为前提。由于网络裸聊乃即时性画面、且无淫秽物品制作过程,因而网络裸聊是淫秽表演而非淫秽物品。

在笔者看来,这其实是郑案对淫秽物品内涵的误读,不能以网络裸聊的即时性来直接认为其无制作过程。实际上,无论在现实空间还是网络空间,存在大量“制作-传播”同步的情形,如播音和电视直播,播音主持人和电视主播的行为从始至终都处于制作阶段,但同时也是一种传播行为。网络裸聊的过程也一直呈现出“制作-传播”的同步性。另外,“淫秽表演具有单向性,表演者和观众的身份区分明确,而网络裸聊具有互动性的特点,参与人互为表演者也互为观众,因此不能够认定为淫秽表演”[5]32。网络裸聊注重观看者与裸聊者之间供需关系的考察,裸聊以满足观看者的需求为基础。观看者既可以通过文字、语音的方式提出要求,也可以在双方心照不宣下达成共识。与此不同,在淫秽表演中若允许表演者与观看者互动,会使表演随时中断,无疑会破坏表演的完整性,此时再难称其为表演。因而,网络裸聊中从事何种淫秽活动的主动权在观看者一方,而淫秽表演中展示何种淫秽活动的主动权在组织者一方。

因此,郑案裁判结论不免存在可待商榷之处。组织行为建立在观看者的付费要求之上,双方在聊天室内有互动,说明主动权在观看者一方,该行为实为组织网络裸聊而非组织淫秽表演。对于网络裸聊的实行犯和组织犯,应以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪定罪。同理,对于有组织型的聚众性网络裸聊,亦应以传播淫秽物品(牟利)罪定罪处罚。

五、结 语

最高人民法院于2020年颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》和《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》,次年又颁布《统一法律适用工作实施办法》,都旨在实现类案类判。网络裸聊作为高发类型的犯罪,对其的理论认识、实务定性显然与类案类判的期待渐行渐远。最为关键的是,此种尴尬和难堪的现状未能引起学界足够重视。笔者对“否定说”的证伪与对“肯定说”的证成,正是源于对网络裸聊理论认识、实务定性正本清源的问题意识。认识网络裸聊性质的过程亦是“破”传统媒介思维、“立”新型网络观念的契机,只有始终对解释持开放态度,才能将文本的“固态”与现实的“液态”进行融合以激发文字新的生命力。