虚拟财产犯罪数额认定标准的顺位安排*

张宜培,范永虎

(1.华东政法大学 刑事法学院,上海 200042;2.上海市金山区人民检察院,上海 200540)

一、引 言

虚拟财产的法律保护问题不单是民法等前置法中的重要议题,也是刑法中的热门论题[1]。对此,长期以来,各个领域中的专家学者都试图通过自身的努力来建构一套逻辑自洽、体系协调、观点合理的规制方案,但不无遗憾的是,至今学界尚未完全达成共识。就刑法领域的研究现状而言,尽管涉及虚拟财产保护方面的文献比比皆是,但主要集中在虚拟财产的性质界定以及保护路径问题上,其中既有教义学路径研究[2],也有立法论路径研究[3]。将虚拟财产犯罪数额的认定单独作为主题加以专门研究的文献却为数不多。在对虚拟财产是否属于财物持肯定说的学者中,大多数学者在论及虚拟财产犯罪数额的认定时都是一笔带过、着墨不多[4],只有少数几位学者进行了稍加详细的论述,但也意见纷呈、漏洞百出。笔者认为,之所以大多数学者未对虚拟财产的犯罪数额认定问题展开深入研究,很大程度上是因为从研究逻辑上而言,犯罪数额认定是在“虚拟财产属于财物”这一性质问题得到肯定之后才需要加以探讨的问题。而如今,学界对前一问题尚存严重分歧,那么对后一问题就难以推进了。

从理论上来看,与虚拟财产的犯罪数额认定相比,其性质界定似乎更为重要而紧迫,但也不一定非要等到学界在性质界定上取得共识后才来讨论其他问题。因为如果虚拟财产的犯罪数额认定问题能够得到妥当解决,那么就能反过来证明肯定说的观点具有可行性。对虚拟财产是否属于财物持否定说的观点认为,侵犯虚拟财产犯罪的数额难认定,这是其反对的关键理由之一[5]。因此,倘若能够研讨出一个合适的犯罪数额认定方案,那么否定论者的这一条理由就会不攻自破。事实上,即便是采取否定论的学者,同样需要思考作为数据的虚拟财产的价值问题。因为,虽然规制数据犯罪的罪名是以“情节严重”“后果严重”而非“数额较大”的模式加以设置,但“违法所得”“经济损失”作为影响情节、衡量后果严重与否的因素之一,同样与虚拟财产的价值存在千丝万缕的联系。正如在肖某破坏计算机信息系统案(1)参见福建省福州市中级人民法院刑事判决书(2019)闽01刑终1259号。中,一审法院虽然否定了虚拟财产的财物属性,但是依旧根据行为人所消耗的虚拟财产数量来计算被害单位所遭受的经济损失。二审法院尽管对一审法院的做法不予认可,但其同样认为,行为人的行为客观上侵害了被害单位的利益,应受刑罚处罚,因此认定为“其他情节严重的情形”。很显然,二审法院是认可被害单位存在利益损失的,只是因为虚拟财产的犯罪数额认定尚无统一标准,所以通过兜底性规定来技术性地回避被害单位经济损失的数额计算问题。

从实务来看,尽管根据《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》所体现的精神,侵犯虚拟财产犯罪不应被定性为财产犯罪,但由于该规定并非严格意义上的司法解释,所以司法实践中有很大一部分判决是按照财产犯罪认定的。更为关键的是,司法机关虽然以财产犯罪来定性,但在犯罪数额认定方面做法不一。这要求学界尽快设计出一套妥当的认定方案,供实务界参考。

综合上述理论与实践两方面的考虑,笔者将虚拟财产的犯罪数额认定作为本文研究对象,从司法实践现状出发,在述评现有观点的基础上,认为应当根据相关法理,结合各种具体认定标准自身的利弊,对虚拟财产犯罪数额的认定标准进行顺位安排,从而为司法机关提供一套系统完备的犯罪数额认定机制。

二、虚拟财产犯罪数额认定的实践乱象

应当指出,否定论者以虚拟财产犯罪数额难认定为由否定其财物性质,是存在逻辑缺陷的。这就好比在法条竞合的场合,不能因为普通法条的刑罚更重而在刑法无明文规定的情况下,采取“重法优先”而不是“特殊法优先”[6];也不能因为量刑更合适就放弃定罪逻辑,而去追求“以刑制罪”[7];更不能因为现有刑罚无法适用于人工智能机器人身上,而否定人工智能机器人有成为犯罪主体的可能性[8]。不过,必须承认的是,否定论者一针见血地指出了肯定论者所面临的尴尬境地,即司法实践中虚拟财产犯罪数额的认定极为混乱,明显违反了同案同判的基本规则。笔者于2023年3月6日在中国裁判文书网进行判例检索,检索方法为:进入高级检索,在全文检索栏目中输入“虚拟财产”,案由选择“刑事案由”,共检索到115份刑事裁判书,其中判决书102份、裁定书13份。经过认真研读,笔者发现,真正指明虚拟财产犯罪数额认定标准的裁判文书并不多,仅有40余份。其中有些案件虽然与虚拟财产有关,但司法机关会有意或无意地回避了犯罪数额问题。比如,在庞某明案(2)参见广东省惠东县人民法院刑事判决书(2017)粤1323刑初65号。相似情形还出现在以下判例中:福建省福州市鼓楼区人民法院刑事判决书(2019)闽0102刑初113号。中,行为人窃取他人支付宝账户内的资金以及游戏账户内的游戏币、装备等,公诉机关虽然以盗窃罪提起公诉,但并未指明犯罪数额的计算依据;而法院认为公诉机关定性错误,判决被告人构成非法获取计算机信息系统数据罪,此举相当于回避了犯罪数额认定问题。不过,在其他指明虚拟财产犯罪数额认定标准的判例中,同案不同判的现象确实客观存在。

(一)针对同一案件,不同司法机关认定标准不一

1.在同一案件中,公诉机关以商家(3)出于概念术语使用一致性的考虑,本文将网络游戏开发公司、网络游戏代理商、虚拟货币公司、网络服务商等具有市场定价权力的被害单位统称为“商家”,用于区别消费者用户。下文在引用其他学者的文献过程中也根据具体语境调整为“商家”。定价作为认定标准(即商家定价标准),而审判机关以行为人违法所得作为认定标准(即违法所得数额标准)。例如,在沈某航职务侵占案(4)参见上海市第一中级人民法院刑事判决书(2020)沪01刑终519号。相似情形还出现在以下判例中:广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2020)粤0305刑初284号、广东省德庆县人民法院刑事判决书(2020)粤1226刑初47号、杭州市下城区人民法院刑事判决书(2018)浙0103刑初180号、河北省容城县人民法院刑事判决书(2015)容刑初字第58号。中,沈某航在游戏公司任职期间,利用管理职权,擅自为游戏玩家充值游戏币“元宝”1 800余万个(按照商家定价计算,总共价值达100余万元(5)本文所涉及的币种均为人民币。),收受玩家钱款15万余元。检察院抗诉认为,应以100余万元作为犯罪数额认定,而二审法院采纳了辩护方的意见,以违法获利数额15万余元认定犯罪数额。

2.在同一案件中,公诉机关以商家定价作为认定标准,而审判机关以商家付出的成本作为认定标准(即商家成本损失标准)。比如,在叶某等人非法获取计算机信息系统数据案(6)参见上海市第一中级人民法院刑事判决书(2020)沪01刑终35号。相似情形还出现在以下判例中:广东省茂名市茂南区人民法院刑事判决书(2015)茂南法刑初字第298号、浙江省慈溪市人民法院刑事判决书(2012)甬慈刑初字第2263号。中,叶某等人利用游戏公司的充值程序漏洞,非法为游戏玩家充值游戏币“元宝”(商家定价:100元宝=1元人民币),并按照商家定价的5.5折向游戏玩家收取费用20余万元。公诉机关直接以叶某等人虚增的“元宝”数量乘以商家定价,得出被害单位所遭受的财产损失为30余万元。但二审法院认为,公诉机关的认定标准不合理,因为商家定价不仅包含了商家的运营成本、合作分成等,还包括了可能赚取的利润,而后者属于一种预期利益,不能算入商家的财产损失之中。据此,二审法院主张以商家确认的充值结算金额的70%作为实际损失数额。由此可见,公诉机关实际上是以商家定价作为认定标准,而法院则是在除去商家的预期利润之后,以实际付出的成本作为认定标准。

(二)针对同一案件,不同层级法院认定标准不一

在同一案件中,下级法院以商家定价作为认定标准,上级法院以违法所得作为认定标准。例如,在雒某彬职务侵占案中,雒某彬利用自己担任网络公司客服人员的职责便利,通过公司分配给自己的管理员账号窃取公司游戏中的道具“金锭”2 900余万枚,这按照该公司的出售价格价值190余万元,雒某彬将金锭出售后获利56万余元。一、二审法院尽管在认定的具体罪名上不一致,但二者都共同承认本案属于侵犯财产类犯罪,即肯定了虚拟财产的财物属性。在犯罪数额认定方面,一审法院以190余万元认定(7)参见北京市朝阳区人民法院刑事判决书(2013)朝刑初字第2164号。,而二审法院以量刑过重,改为以违法所得认定(8)参见北京市第三中级人民法院刑事判决书(2014)三中刑终字第66号。相似情形还出现在以下判例中:江苏省宿迁市中级人民法院刑事判决书(2014)宿中刑终字第0055号。。

(三)针对同类案件,同一法院认定标准不一

前述两点都是以某一个案作为切入口,向读者展示司法实践中的不同做法。倘若我们采取类型化方法,将侵犯虚拟财产犯罪类案件作为分析样本,也会从中发现同样的混乱局面。

同为侵犯虚拟财产犯罪案件,审理法院也相同,但适用的认定标准却大不一样。这里以上海市浦东新区法院所判决的两个案件为例。其一,在邓某铭盗窃案(9)参见上海市浦东新区人民法院刑事判决书(2010)浦刑初字第2302号。中,邓某铭利用网络游戏公司的支付系统漏洞,恶意充值游戏点数238笔,按照该网络游戏公司的定价,其价值为58 194元。后邓某铭在网上折价售卖游戏点数,获利11 000余元。浦东新区法院认为,邓某铭构成盗窃罪,数额巨大。其二,在郑某盗窃案(10)参见上海市浦东新区人民法院刑事判决书(2013)浦刑初字第4890号。中,郑某非法登录被害人的游戏账号,将该账号内的1 657 640点券(折算为人民币10 000余元)转入自己控制的账号中。浦东新区法院认为,行为人构成盗窃罪,数额较大。尽管浦东新区法院在这两个案件的判决书中均未写明自己所采用的犯罪数额认定标准,但是结合最高人民法院与最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第1条的规定(11)2013年4月《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。可知,在第一个案件中,法院认定的是盗窃数额“巨大”,亦即以商家定价(即58 194元)作为认定标准;而在第二个案件中,法院认定的是盗窃数额“较大”,实则以交易价格作为认定标准(即交易价格标准)。

(四)针对同类案件,不同地区法院认定标准不一

通过对类案的研究发现,除了前文已经提到的商家定价标准、违法所得标准、商家成本损失标准以及交易价格标准之外,各地司法机关还存在各式各样的犯罪数额认定标准。

1.用户成本损失标准。这是根据消费者用户在生产、获得虚拟财产的过程中所付出的成本损失(包括金钱、时间等)来确定侵犯虚拟财产犯罪数额之标准。例如,在袁某涛诈骗案(12)河南省淅川县人民法院刑事判决书(2019)豫1326刑初683号。相似情形还出现在以下判例中:安徽省合肥市包河区人民法院刑事判决书(2015)包刑初字第00094号、辽宁省锦州市太和区人民法院刑事判决书(2020)辽0711刑初9号、杭州市西湖区人民法院刑事判决书(2019)浙0106刑初522号、河南省周口市川汇区人民法院刑事判决书(2018)豫1602刑初366号、天津市滨海新区人民法院刑事判决书(2018)津0116刑初20300号等。中,被害人李某将自己的游戏账号挂在游戏交易平台上出售,标价100 000元。袁某涛通过微信找到李某,商定以93 000元购买该账号,后袁某涛通过实施欺骗手段成功取得该账号。经查明,李某当初以15 000元人民币购买了该账号,后续为了该账号升级、充值装配又陆续花费了70 000余元。公诉机关和法院均将双方商定达成的93 000元作为虚拟财产价值的数额。在该案中,法院之所以支持了双方协商的数额,主要是考虑用户实际付出的成本损失。

2.鉴定价格标准。该标准是以价格认证中心等鉴定机构的评估结果来认定虚拟财产犯罪数额。譬如,在赵某峰盗窃案(13)辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书(2021)辽02刑终258号。相似情形还出现在以下判例中:吉林省吉林市丰满区人民法院刑事判决书(2021)吉0211刑初278号、江西省石城县人民法院刑事判决书(2019)赣0735刑初23号、福建省龙岩市新罗区人民法院刑事判决书(2018)闽0802刑初213号、浙江省乐清市人民法院刑事判决书(2017)浙0382刑初1244号、河南省封丘县人民法院刑事判决书(2016)豫0727刑初186号、山东省日照经济技术开发区人民法院刑事判决书(2016)鲁1191刑初24号、广东省广州市天河区人民法院刑事判决书(2015)穗天法刑初字第972号、内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院刑事判决书(2015)乌中刑初字第64号、内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院刑事判决书(2015)乌中刑初字第60号、内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院刑事判决书(2015)乌中法刑初字第62号、金华市婺城区人民法院刑事判决书(2012)金婺刑初字第01326号等。中,赵某峰擅自登录被害人王某的虚拟货币账户,将账户内的虚拟货币转入自己的账户中。经大连市甘井子区价格认证中心鉴定,被盗虚拟币价值537 374元。一审法院认为,被告人赵某峰盗窃数额特别巨大。

3.最低金额标准。这是指一个案件中同时出现多个价格认定标准时,司法机关选择最低的金额作为认定虚拟财产犯罪数额的标准。比如,在冯某非法获取计算机信息系统数据案(14)河南省济源中级人民法院刑事裁定书(2020)豫96刑终7号。相似情形还出现在以下判例中:福建省龙海市人民法院刑事判决书(2018)闽0681刑初41号。中,冯某擅自登录被害人常某的虚拟货币账号,将该账号内的54 868个“阿希币”转走并变卖。后查明,54 868个“阿希币”在案发当日价值20余万元,而常某当初购买54 868个“阿希币”时,最低价为37 000余元。二审法院从行为人变卖价格、被害人购入价格、案发时交易平台价格三者中,选择了最低价格即被害人购入价格37 000余元作为认定被害人虚拟货币损失的标准。

综上可知:其一,在侵犯虚拟财产犯罪案件中,犯罪数额的认定标准纷繁复杂,让人眼花缭乱,这已是不争的客观事实。其二,在商家定价标准、违法所得数额标准、商家成本损失标准、交易价格标准、用户成本损失标准、鉴定价格标准以及最低金额标准中,商家成本损失标准和用户成本损失标准可以进一步归为一类,即被害人损失数额标准。最低金额标准其实并非实质性的判断基准,而是由于司法机关在尚未对前述几种具体标准建立体系性思考的情况下所做的“权宜之计”。如果司法机关能够在各种具体标准之间确立先后思考的位阶顺序,自然也就不会在多种具体标准同时出现的场合“犯难”。其三,囿于功能角色的定位,部分司法机关在办案过程中关注更多的是个案问题的解决,而未从宏观的视角对整个虚拟财产犯罪数额认定进行方法论上的思考,缺少对所有具体认定标准的系统整合和内在关系的梳理分析,这是导致同案不同判的根源所在。

三、虚拟财产犯罪数额现有认定方法之不足

毋庸置疑,同案不同判的做法会大大削弱司法权威和公信力,减损司法公正性。正如科恩教授所言,“司法公正思想的核心就在于相同案件应得到相同对待的原则”[9]。面对这种困境,大部分学者仍停留于对实践做法的简单归纳而未作出深入、系统的方法论分析。例如,有学者在论文中仅是简单罗列了虚拟财产犯罪数额认定的四种方法[3];另有学者[10-11]稍进一步,在各自的论文中列举了五种方法并分析了每种方法的利弊,但论述不够深入。少数学者对虚拟财产犯罪数额认定方法稍加论述后提出了纾解方案,但这些观点仍存在不足之处。

(一)类型化分析模式及其不足

张明楷教授基于量刑合理性的考虑,主张虚拟财产犯罪数额的认定应当根据虚拟财产和法益主体的不同类型分别进行判断。第一类,如果涉案虚拟财产属于用户购买的价格相对稳定的虚拟财产,那么直接根据商家定价计算,而不能以违法所得数额为标准,因为违法所得数额一般会低于商家定价,不利于保护被害人的利益;第二类,如果涉案虚拟财产属于用户购买并加工、升级过的虚拟财产,那么应按照纠纷发生时的市场平均价格计算,而不能按照商家定价确定,因为不利于保护被害人的利益;第三类,如果涉案虚拟财产属于商家的虚拟财产,那么按照情节量刑[12]。此外,姚万勤博士根据盗窃罪的罪状特征,主张可以区分“数额型盗窃罪的量刑规则”和“情节型盗窃罪的量刑规则”,当司法机关无法适用“数额型盗窃罪的量刑规则”时,可以转向适用“情节型盗窃罪的量刑规则”[13]。

因为姚博士的思路与张教授前述第三类型的思路相一致,因此,这二者可被归为一类。笔者将这种方案称为“类型化分析模式”。该模式运用了类型化思维,避免一概而论,契合复杂多样的司法实践需求,而且,该模式力图兼顾被害人的利益和被告人的权益两方面的保护,防止量刑畸重,具有合理性。不过,该模式也存在可推敲之处。其一,标准不明。比如在第一类中,价格“相对稳定”的界定标准是什么?从时间维度看,价格未发生浮动而算作“相对稳定”的时间范围,到底是在一周内还是一个月内,抑或是半年内?从价格维度看,价格上下浮动多少算是“相对稳定”?这些问题,论者并未给出明确标准。其二,后备方案不足。还以第一类为例,论者主张应以商家定价为准,否定违法所得数额。那么,假如司法机关因价格“相对稳定”难以判断而无法适用商家定价标准,此时又拒绝适用违法所得数额作为计算标准,岂不就造成了处罚漏洞?其三,逻辑不周延。论者从法益主体的角度区分了用户和商家,并主张对二者的虚拟财产采取不同的犯罪数额认定方法,尤其是对于商家的虚拟财产,论者建议根据情节而非数额量刑。诚然,根据情节量刑,可以避免因涉案数额过大而导致量刑过重的尴尬局面,但这只是论者的一种技术性规避举措,而未真正化解问题。因为财产犯罪中并非所有的罪名都将“其他(特别)严重情节”作为量刑规则,最典型的例子如抢劫罪和职务侵占罪。前述沈某航职务侵占案等案件已经表明,在侵犯虚拟财产犯罪中,适用职务侵占罪的案件反而不在少数。这意味着该论者的观点并不周延。其四,逻辑自相矛盾。论者在第一种类型中肯定了商家对于虚拟财产的定价,主张按数额量刑;但在第三种类型中又否定商家定价,主张以情节量刑,逻辑上自相矛盾。也正因为如此,有学者会疑问:财物的价值理应是客观存在的,为何其价值和性质在商家和用户之间会存在天壤之别[9]?

对于前述观点不周延和自相矛盾的缺陷,又有一些学者试图从虚拟财产的范围入手,以求克服。其中,张忆然博士提出,应当将商家的虚拟财产排除在外,行为人非法获取商家的虚拟财产根本不涉及财产犯罪,而是应当成立计算机类犯罪。这是因为商家的虚拟财产尚未和真实货币价值产生对应性,所以不符合财产特性,此观点可称为“彻底否定论”[14]。陈兴良教授则未同张忆然博士那样一概否定商家虚拟财产的财物属性,而是采取分而论之的方法,主张将具有财产属性的数据划分为具有可复制性和不具有可复制性两类,只有后者才能成为财产犯罪的客体。对此,可称为“部分否定论”[4]。据此,游戏金币、点券等可被无限复制的数据不属于财物,但如“666666”这样独一无二且具有价值性的账号,则属于财物。侵害后者应定性为财产犯罪。对于这类破解思路,笔者不敢苟同。无论是彻底否定论还是部分否定论,看似绕开了因为犯罪数额难以计算而导致的处罚难题,实则导致了更为严重的处罚漏洞。梳理我国刑法分则第六章规定的计算机类犯罪罪名后不难发现,可能适用的三个罪名其实都“自身难保”。非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象被限定在十分狭窄的范围,非法获取计算机信息系统数据罪的手段行为被限定为“侵入”或者“采取其他技术手段”,而破坏计算机信息系统罪须造成计算机信息系统功能的严重破坏才符合该罪的实质违法性要求。这些限定性条件的存在使得现行的计算机类罪名难以适应大数据时代下的实践现状,修改相关规定的立法呼声此起彼伏。在这种情形下,如果学者仍将虚拟财产归入计算机类犯罪规制的范围,只会形成更多的处罚漏洞。而且,将商家的虚拟财产和用户的虚拟财产分别定性,似乎割裂了财产概念的统一性,容易让人感到混乱。据此,既然转换路径的方式不可取,那么就应该回归原本的财产犯罪规制思路,只要能够设计出一套合理的犯罪数额认定方案,难题便不复存在。

或许有人质疑,为什么司法机关不能采取规制违禁品的思路来规制虚拟财产,即以情节而非数额予以定罪量刑?比如,2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出,“盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑。《盗窃解释》第1条第4款明确规定:“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”对此,笔者认为,情节量刑的做法除了存在前述不周延的理由之外,还有一个关键理由是,违禁品和虚拟财产在法律性质上完全不可同日而语。违禁品是法律禁止民众私自制造、买卖、持有等的物品,如果司法机关按照数额定罪量刑,无疑是在给违禁品明码标价,这明显背离了相关禁止性法律规范的旨趣。如车浩教授所言,司法机关“白道卫士”的角色定位决定了其只能作法秩序的维护者而非破坏者[15]。与之相反,虚拟财产则属于法律允许民间流通买卖的物品。尽管国家并未出台官方的价格标准,但也不宜走向对立面,那样会扼杀虚拟财产行业的发展。妥当的处理方式应当是:国家主动适应现实社会的发展,灵活调整,随着虚拟财产行业的发展成熟,逐步推出国家行业标准。

(二)原则-阶段模式及其不足

余剑博士在强调虚拟财产和传统物品之间差异性的基础上提出,认定虚拟财产的价值首先应当遵循《物权法》中的损失填平原则,即以行为时被害人所遭受的实际损失为认定标准,然后再考虑涉案虚拟财产是否进入流通领域,进而区分认定。若进入流通阶段,可以按照相关交易对价认定;若未进入流通阶段,不存在交易对价,原则上由被害方对虚拟物品的成本价格进行举证,同时结合犯罪次数、时间、获利金额等综合认定[16]。

笔者认为,这种观点十分务实,提出了明确的标准,但说理不够充分。其一,论者只给出观点,而未进行论证说理。比如,论者建议,如果虚拟物品进入流通阶段,就按相关交易对价认定,但对此未说明理由。这就难免让人产生疑问:按照论者的观点,是否意味着办案机关只能选择交易对价?倘若如此,那么假如无法查明被害人所遭受的实际损失,同时交易对价又明显不合理,办案机关又该如何适从?对于这些问题,论者并未给出明确答案。从方法论上讲,论据和论点是相辅相成、不可分离的。没有论据的论点不仅是武断的,而且也会导致该论点成为无源之水无本之木。正如德国学者普珀教授所言,“法律人的技艺,就是论证”[17],不进行论证的观点缺乏说服力。其二,该观点用来解决一般的简单案件或许可行,若遇上疑难复杂案件,可能就难以招架。正如前文中所提到的疑问,当案件中并未出现论者所提及的认定标准时,司法机关又该如何应对?

(三)要素分析模式及其不足

孙道萃博士认为,价值主体、价值内容以及价值形式是影响虚拟财产犯罪数额认定的三个因素,司法实践中,要根据个案的具体情形具体考量三个变量,综合确定最终的价值[16]。

该观点注意到了不同要素对于犯罪数额认定的影响,有利于实现个案正义,但是,过于笼统含糊,无法给司法人员明确的方法指引。其一,该模式并未对三个要素在影响犯罪数额认定中各自所占的比重予以明确。比如,在价值主体方面,论者指出游戏用户、游戏开发商、游戏服务商对同一游戏装备的价值含量的影响力度存在差异,但未进一步说明差异的具体表现是什么。再如,在价值内容方面,论者表示,“我们应当根据不同价值主体的‘增、减、保’行为,作出合理的‘增、减、保’估值,最终确立合理的价值数额”[16]。这句话尽管正确,但价值不大。因为其并不能告诉司法人员最终又该如何确定数额。其二,没有明确三个变量之间的内部关系,或许能够处理一些简单案件,但面对疑难案件时难以妥当处理,即当三个要素中两两冲突时,应当优先考虑哪个要素?例如,虚拟财产交易平台确定的价格和网络用户的投入不成正比时,应当以哪个标准来认定?论者并未给出明确的答案。总之,该学者提出的观点只是起到了提示性作用,但没有帮助司法人员彻底解决难题。

(四)综合认定模式及其不足

有实务人员提出,应当以交易价格为基础,参考游戏运营商的定价、游戏玩家投入的成本、销赃的价格以及评估组织的估价综合认定[18]。

该综合认定模式看似面面俱到,无一遗漏,能够应付所有的实践情形,实则不尽如人意。其一,我国目前尚未形成成熟、稳定、规范的虚拟财产交易市场,论者口中的“交易价格”只不过是一些买家和卖家通过网络服务平台(如闲鱼APP)或者私下进行交易而达成的价格。这种情境中的价格因为缺乏官方机构的宏观调控,对买卖双方的个体依赖性很强,进而容易上下波动,甚至可能会因为供需严重失衡而出现天价交易,由此引发数额型盗窃量刑过重的缺陷。其二,论者并未真正从方法论层面去思考这些具体认定标准的内部关系,因此同前述几种模式一样,无法妥当处理疑难复杂案件中犯罪数额的认定问题。比如,如果在某个案件中,缺少交易价格,但存在商家定价和违法所得价格,司法机关应当以何者为准?论者对此并未给出明确的答案。

综上所述,关于侵犯虚拟财产犯罪数额的认定,目前学界提出的四种主要认定模式要么存在逻辑不周延、自相矛盾的缺陷,或是缺少详细充分的论证,要么方法内容模糊不清、指示不明,无法应对疑难复杂案件。

四、虚拟财产犯罪数额认定标准的顺位模式

对于虚拟财产犯罪数额的认定,不能局限于个案的思考,而应当将司法实践中既有的五种认定标准整合起来,发现其潜在的联系,探寻其内在的规律,确立一套犯罪数额认定机制,如此不仅能解决简单案件,也能处理疑难复杂案件。这一套机制就是笔者所构想的顺位模式。

(一)顺位模式的内涵

所谓顺位模式,是指将前述五种独立的判断标准,根据各自的特点和内在关系,按照一定的原理规则进行排序,明确每个标准之间的层级、顺位关系,进而形成一套层次分明、先后有序的判断机制。对于该模式的理解,应当注意两点:其一,如果从判断标准的数量上来看,顺位模式并不是一种新的独立的判断标准,该模式之下讨论的仍然是司法实践中已经存在的五种标准;其二,如果从判断思路上来说,顺位模式不同于前文中的四种分析模式,而是一种新的分析模式。在该模式之下,司法机关必须严格按照从前到后的顺位关系适用五种认定标准,而不能随意选择。

1.第一顺位标准:违法所得数额标准和被害人损失数额标准

司法实践中,无论被害人是商家还是普通用户,司法机关首先应当适用第一顺位标准。第一顺位标准包括两种:违法所得数额和被害人损失数额。由于我国最高司法机关尚未制定有关虚拟财产犯罪数额认定的司法解释,因此,笔者将这二者作为第一顺位标准,是因为这二者能够较为真实地反映出虚拟财产的价值,同时参考借鉴了与虚拟财产极为相似的侵财犯罪数额认定规则。一是《盗窃解释》第4条第5项规定:“盗窃他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额。”二是2013年《最高人民法院研究室关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃研究意见》规定:“盗窃互联网上网流量的,可以按照销赃数额认定盗窃数额。”这两处的“销赃数额”也就是“违法所得数额”,对此应该不存在异议。三是2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。”这里的“电信资费损失”其实就是被害人的损失。

当案件中仅存在违法所得或者被害人损失时,只要按照相应数额认定即可。但较为疑难复杂的情况是,如果案件中既存在违法所得又存在被害人损失,且二者不一致时,司法机关该如何选择?对此情形,笔者建议司法机关采取“就高不就低”原则,具体可分两种情况讨论。其一,如果违法所得数额高于被害人损失数额,此时如果不按照违法所得数额认定,就意味着行为人要从犯罪中获利,明显违背了“任何人不得因自身的不法获得利益”这一基本法理。可能有人会质疑,如果在1998年最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项的规定(15)《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第7项规定:“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。”适用期间,主张“当销赃数额高于被害人损失数额时,一律采取销赃数额认定”之观点尚且存在规范上的依据,但如今该司法解释早已失效,继续主张采取更高的销赃数额标准是否不太妥当?笔者认为,对此,可以从虚拟财产和普通财产的差异入手来消除前述疑虑。首先,虚拟财产和普通财产不同,由于目前不存在有关部门的价格监督和指导、市场定价机制也未形成,所以,其价值具有不稳定性、无序性[17]。有些游戏玩家花几千元购买的游戏装备,经过一段时间后可能升值到数万元。这种价值波动大且频繁的特点,对普通财产几乎不可能存在,并决定了司法者在认定虚拟财产犯罪数额时并非一定采取同普通财产犯罪数额一样的认定思路。其次,前述第7项的规定之所以被废止,主要是考虑到:“销赃数额高于实际盗窃数额的,被害人所遭受的损害并没有增加,以销赃数额作为盗窃数额,进而决定对行为人的定罪量刑,有失妥当。”[19]其中,“被害人所遭受的损害并没有增加”表明,该规定指向的对象只可能是市场价格较为稳定的普通财产;换言之,虚拟财产价值波动性大的特点决定了其被害人所遭受的损害完全可能增加,如果不考虑销赃数额标准就会导致被害人的财产利益得不到充分保护。此外,涉虚拟财产犯罪在该司法解释制定时尚少发生的客观事实也佐证了前述结论。所以,即便前述司法解释的规定被废止,也不能据此当然认为对于虚拟财产犯罪数额的认定就不能采取更高的销赃数额标准。最后,也正是基于虚拟财产的价值特点,行为人在实施诈骗、盗窃虚拟财产等犯罪行为时,其主观上更多的是一种概括故意,所以,无论是适用“主客观相一致”原则,还是对犯罪数额采取“就高不就低”的认定立场,均不存在法理上的障碍。更重要的是,该立场也符合网络时代下打击犯罪的刑事政策要求[20]。其二,如果违法所得数额低于被害人损失数额,此时如果不按照被害人损失数额认定,就意味着被害人的利益得不到充分保护。

2.第二顺位标准:鉴定价格标准、交易价格标准和商家定价标准

如果因案件事实或者证据原因而无法确定违法所得数额与被害人损失数额时,则适用第二顺位标准。第二顺位标准包括三种:鉴定价格标准、交易价格标准以及商家定价标准。一方面,之所以将这三者排在次位,是因为其弊端更突出,据其得出的结论可能不是最合适的,故不宜作为首选标准。另一方面,将三者并列为第二顺位,是因为鉴定机构、市场、商家在诉讼构造中扮演着被告人、被害人之外的第三方的中立角色。如果这三者之间相互冲突,首先应以鉴定价格为准,其次以交易价格为准,最后以商家定价为准。如此安排的理由是,鉴定机构得出的结论更具权威性、客观性,所以优于其他二者;而商家定价所包含的溢价空间较大,不宜被优先考虑。

(二)顺位模式确立的法理根基

对这五种认定标准能够做如此顺位安排,这涉及顺位模式的正当化根据问题。

1.五种认定标准本身的利弊考量

对于司法实践中存在的五种认定标准,每一种实际上都是利弊兼具。(1)商家定价标准。在前述众多案例中,商家定价标准备受公诉机关青睐,因为该标准较为明确,方便司法机关操作,有助于提高办案效率;不过,该标准往往会遭到法院排斥,因为商家以营利为目的,其对虚拟财产的定价有很大的变动性,虚拟财产的价值不一定能够被真正反映出来,有时还会因为定价虚高而导致量刑过重,进而阻碍个案公平正义的实现。而且,商家定价标准并未考虑被害人的实际投入。假如被害人当初按照商家定价买入时并未花费太多金钱,但后面为了装备升级等陆续投入了大量财力、精力,此时如果仍然简单地采取商家定价标准,显然不利于保护被害人的合法权益。(2)被害人损失标准。无论被害人是商家还是用户,其获得虚拟财产都必定耗费必要的社会劳动时间。按照马克思主义经济学原理,社会必要劳动时间决定商品的价值,以被害人所耗费的社会劳动时间(即实际损失)为标准,能够较为客观真实地反映虚拟财产的生产价值。但是当被害人为用户时,如果以被害人的损失认定,就难免会受到运气成分的影响。游戏用户获取虚拟财产不光受所耗费的时间、金钱等因素的影响,还会受到游戏用户的运气、游戏技术水平等因素的影响。(3)违法所得数额标准。该标准简单明了,便于司法机关操作。然而,其一方面不具有普适性,因为在有些案件中,可能并不存在违法所得数额,比如,行为人是为了自用而窃取游戏金币的情形。另一方面,有时会缺乏合理性,因为在有些案件中,行为人可以为了尽快销赃等因素而以很低的价格交易,对此,如果继续按照违法所得数额标准认定,则会不合理。(4)鉴定价格标准。鉴定机构作为中立客观且较权威的单位组织,其出具的数额认定结论相对公平合理。遗憾的是,我国目前尚未形成统一的、权威的鉴定标准规则。正因如此,在有些案件中,物价部门直接拒绝出具鉴定结论。如在前述肖某破坏计算机信息系统案中,福州市价格认证中心认为,涉案标的“魔石”和“钻石”在市场上不能流通,没有正常交易价格,对该游戏币无法作出价格鉴定。还有些案件中,即便鉴定机构出具了价格认定结论书,也会遭到当事人的质疑。如在前述赵某峰盗窃案中,经大连市甘井子区价格认证中心鉴定,赵某峰所窃取的虚拟币价值537 374元。一审法院采纳了这一鉴定结论,但上诉人赵某峰认为,大连市甘井子区价格认证中心不具备电子数据司法鉴定资质,故其出具的结论书不应被采纳。(5)交易价格标准。根据马克思主义经济学原理,价值决定价格,价格是价值的货币表现。处于平等关系的用户之间所达成的交易价格,一般能够较为客观地反映出虚拟财产的价值。可是,由于虚拟财产还属于一种新兴事物,并非所有的虚拟财产都俨然形成了属于自己的交易市场;而且,用户之间所进行的私下交易也很容易受到个体差异的影响,导致所形成的价格具有不稳定性、无序性。

由此可见,五种认定标准各有利弊,因此不能片面地只肯定其中的一种或几种标准,而是应当在熟悉各种标准利弊的同时理性抉择,实现优势互补、弊害互克。

2.被害人利益保护和被告人权利保障的关系平衡

惩罚犯罪和保障公民的合法权益是现代刑事法治的两个基本目标,不可偏废。这要求司法机关在定罪量刑的过程中,既要考虑预防、惩治犯罪,也要兼顾被告人的权利保障。在侵犯虚拟财产犯罪案件中,犯罪数额的认定更需要处理好这二者间的关系。笔者正是在力图平衡好二者之间关系的理念下确立了顺位标准。一方面,出于保护被害人利益、不放纵犯罪的考虑,笔者首先肯定了多种认定标准,而不主张单一的认定标准。如佟某永侵占案中,姜某委托佟某永代练游戏,并将游戏账号交由佟某永保管。佟某永乘机将姜某游戏账号内的游戏装备等非法占为己有,拒不退还。姜某提起自诉,但无法举证证明涉案虚拟财产的价值,因此,两级审理法院均以证据不足为由,裁定驳回姜某的起(上)诉(16)参见辽宁省朝阳市中级人民法院刑事裁定书(2020)辽13刑终371号。。笔者以为,法院的做法值得商榷。其一,纵使被害人无法举证证明自己遭受的实际损失,但完全可以通过其他标准进行认定,不能仅因某一种标准无法被适用,就轻易地驳回。其二,当违法所得和被害人损失两种标准发生冲突时,笔者主张“就高不就低”原则也正是出于保护被害人利益的考虑。网络犯罪数额的认定,不宜采取“就低认定”模式,因为该模式会导致立法目的落空,有放纵犯罪的嫌疑[16]。另一方面,为了更好地保障被告人的权利,笔者将商家定价标准列为第二顺位而非第一顺位标准,这样可以大大减少量刑畸重现象的出现。

3.预防犯罪的刑罚目的理论

刑罚的目的是预防犯罪,根据预防对象的不同,分为一般预防和特殊预防。在传统刑法中,刑罚目的主要作用于刑罚领域而与犯罪论领域无关,目的刑和报应刑一道决定刑罚的轻重。可如今,刑罚目的也逐步渗透到犯罪论领域之中,目的理性犯罪论体系的兴起便是有力例证。因此,在认定犯罪的过程中,也应当考虑刑罚目的的实现。数额犯中的“数额”属于典型的罪量要素;所谓罪量,是指我国刑法中关于行为法益侵害性的量的规定,是与“罪体”“罪责”相对应的第三个犯罪成立要件。因此,在确立数额的认定标准过程中,必然也会受到刑罚目的的影响。

具体到虚拟财产犯罪数额认定的场合,有学者从平等保护的立场出发,认为某教授的观点无疑是在告诉不法分子去诈骗、窃取商家的虚拟财产对自己更为有利,而这并不是该教授所希望看到的[21]。笔者也认为,从预防犯罪的刑罚目的角度出发,该教授的观点客观上有变相鼓励犯罪的可能,无助于预防犯罪,因此不可取。有鉴于此,笔者将违法所得数额和被害人损失数额两种标准作为第一顺位标准,如此既可避免当被害人是商家时容易出现的量刑畸重困境,又可有效预防犯罪,实现刑罚目的。

(三)顺位模式的优势

1.规范司法自由裁量权,确保司法正义的实现

对于是否赋予法官自由裁量权的问题,过去学界一直存在争议。比如,贝卡里亚出于对封建社会罪刑擅断主义的深恶痛绝,坚决反对给予法官自由裁量权和解释法律的权力[22],而哈特基于法律语言的开放结构而主张赋予法官自由裁量权[23]。在法学思想流派中,概念法学强调立法至上,否定法官的能动性;而利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,由法官根据法律的目的通过严格解释法律达到平衡社会利益的目的[24]。事实上,司法自由裁量权就好比一把双刃剑,运用得当,有助于个案正义、实质正义的实现;运用失当,则危害巨大。因此,在肯定司法自由裁量权的同时予以理性控制是如今世界各国的通行做法,尤其是在涉及生杀予夺的刑法领域。

数额直接关系罪与非罪、罪重与罪轻,因此,法官应当在规范的边界内裁量。就侵犯虚拟财产犯罪而言,一个案件中往往会出现多个认定标准,如果任由法官自由选择,无疑是在随意出入人罪。例如,在前述沈某航职务侵占案中,如果法院以商家定价来认定,就是1 000 000余元,属于“数额巨大”的情形,适用第二档法定刑;而如果按照违法获利数额认定,就是150 000余元,属于“数额较大”的情形,适用第一档法定刑。而且,顺位模式能够通过确立司法人员的判断逻辑顺序,尽可能做到同案同判,最大程度地实现司法正义。

2.明晰虚拟财产的犯罪数额认定标准,更好地保护虚拟财产

互联网、大数据技术的迅猛发展催生了数字经济。与此同时,公民的资产已不再局限于现实世界中有形或无形的财产,还扩展至网络空间中的虚拟财产,如游戏账号、各式各样的游戏装备、网上店铺、虚拟货币等。由于这些虚拟财产具有不菲的经济价值,所以受到利害关系人的格外重视。在当今社会的很多离婚、遗产继承等案件中,都会涉及虚拟财产分配问题。如方某与廖某离婚纠纷案[25]中,夫妻二人就婚姻存续期间共同运营用来直播售卖渔具的抖音账号分割问题产生分歧,后经法官调解,抖音号归廖某经营和使用,同时廖某向方某支付一定数额的补偿款。这不仅促使民法学界对虚拟财产相关问题开展如火如荼的研究,也直接导致《民法典》在第127条中将虚拟财产纳入民事权利客体的范围,从而使其摆脱无法可依的尴尬境地。

如前所述,即便是在对虚拟财产概念进行了明确规定的民法领域,学界对其研究的重点仍然放在法律属性界定上,物权说、债权说、知识产权说、新型权利说等观点众说纷纭、莫衷一是,而关于虚拟财产的犯罪数额认定问题研究则旁落一边。在这种情形下,刑法上如果能够明晰虚拟财产的犯罪数额认定标准,不单能够解决刑事司法实践难题,同时还会借助刑事判决所产生的法律效果而对社会产生影响,进而促进虚拟财产交易秩序的健康形成和发展。

3.有效克服或弥补了前述四种模式所存在的缺陷

顺位模式之下的五种具体认定标准均有着自己清晰的体系定位,不仅克服了前述类型化分析模式以情节量刑来回避客观现实的困境,也化解了数个认定标准同时出现所引发的冲突,还具有相当程度的明确性,易于司法机关操作。

(四)顺位模式的具体适用

顺位模式的内容来源于司法实践中既存的五种认定标准,而笔者建构顺位模式的最终目的也是为了能够反哺司法实践。因此,下文以顺位模式为理论模型,对前述提及的部分案例进行简要分析,以展示其实践意义。

首先,在沈某航职务侵占案、雒某彬职务侵占案中,既有商家定价数额,又有违法所得数额,根据顺位模式,应当首先选择第一顺位标准中的违法所得数额作为该案的犯罪数额。这与两个案件的二审法院均改判为以违法所得数额标准认定的做法相契合。其次,在叶某等人非法获取计算机信息系统数据案中,既有商家定价300 000余元,也有违法所得200 000余元,还有商家实际损失(商家定价的七折)。该案既存在第一顺位标准又存在第二顺位标准,那么应先考虑作为第一顺位标准中的被害人损失数额和违法所得数额;又因为这二者并不一致,所以应采取“就高不就低”原则,比较可知,应以被害人损失数额作为该案的犯罪数额。该案二审法院最终以商家实际损失进行认定的做法,也符合顺位模式的规则。最后,在邓某铭盗窃案中,既存在商家定价58 194元,又存在违法获利11 000余元,首先应当适用第一顺位标准,以违法所得数额认定,而浦东新区法院直接以商家定价认定,故不合适。

五、结 语

数字经济时代背景下,涉及虚拟财产的相关产业欣欣向荣,有着广阔的发展前景。肯定虚拟财产的财物属性是大势所趋。对于司法实践中已经出现的各种具体的认定标准,刑法学者应当从方法论的层面对这些标准展开系统、规范的分析[26]。笔者提倡司法人员在计算侵犯虚拟财产犯罪数额时采取顺位模式,即将违法所得数额标准和被害人实际损失数额标准作为第一顺位标准,当二者不相一致时,采取“就高不就低”原则;在第一顺位标准无法适用的情况下,以鉴定价格、交易价格以及商家定价作为第二顺位标准,当三者相冲突时,优先考虑鉴定价格标准,其次是交易价格标准,最后是商家定价标准。不过,应当承认,笔者是根据当前虚拟财产发展现状进行的思考,提出的顺位模式也并非完美无缺、无懈可击,因为将数种自带不足的具体标准整合在一起并不意味着其各自的不足就彻底消除。笔者只是试图通过这样一个顺位模式将不利的后果减少到最小,从而较好地兼顾到各方的利益诉求。现阶段之所以无法提出一个绝对理想的判断标准,其深层次原因在于,虚拟财产作为一个新兴事物,其在我国市场经济中的发展并不成熟,相关领域的定价机制也尚未形成。因此,要想从根本上解决虚拟财产犯罪数额的认定问题,除了要求广大学者集思广益之外,更需要国家重视涉虚拟财产行业的发展并尽快推动相关价格机制的形成。