地方法检两院规范性文件问题探索

夏 薇

（贵阳市人民检察院，贵州 贵阳 550000）

党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确“把所有规范性文件纳入备案审查范围”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于2018 年备案审查工作情况的报告》明确“按照法治原则，只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，这些主体制定的各类规范性文件就都应当纳入人大备案审查范围”。各地陆续出台规范性文件条例，将法院、检察院的规范性文件也纳入人大备案审查的范围，如《《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》《湖南省规范性文件备案审查条例》《贵州省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》等，但法检两院的规范性文件备案工作仍存在备案审查该当性、规范性文件范围不明晰等困惑，需要理论和实践互照，以期能让规范性文件备案审查工作更加规范、科学、高效。

一、法检两院“规范性文件”纳入备案审查范围问题的提出

在实践中对于法检两院“规范性文件”备案的应当性、范围、方式、效力等争议，主要集中在现行规定下，法检两院“规范性文件”是否应当备案审查的问题。一种观点认为，地方两院“规范性文件”直接涉及公民的权利义务，应当纳入备案审查范围，实现人大对两院的监督。例如，《重庆市高级人民法院印发〈关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答〉的通知》“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人是否为消费者”等具体适用法律问题作出解答①参见《重庆高院发文限制知假买假，你怎么看》，载于《中国消费者报》，2016 年4 月22 日。，以及《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》中规定“对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，不属于《刑法》第133 条之一规定的“‘在道路上醉酒驾驶机动车’”②参见《小区是醉驾法外之地？浙江高院新规引发争议 南京交管的说法来了》，载于腾讯网，https://new.qq.com/omn/20191009/20191009A0AYH900.html，2019 年10 月9 日。引发社会争议，此类解答、会议纪要均与公民的权利义务息息相关，应实现对该类规范性文件备案审查全覆盖。另一种观点认为，地方两院不存在有法律效力的“规范性文件”，其制定的裁判指引等是有实践作用力的法外规范性文件[1]。因此地方两院的备案审查文本不具有法律效力，审查备案的行为也不具有法律效力，人大保有建议权。[2]

二、法检两院“规范性文件”纳入备案审查范围争议的深层原因

以上争鸣不仅体现出理论分析和实践要求的冲突，而且也体现了立法权和司法权之间的平衡，更体现法制建设统一已迈入“深水区”。

（一）理论和实践的撕裂感

《立法法》第104 条第2 款明确规定，只有两高的司法解释需要备案，地方两院不得制定司法解释。公法为法无明文规定不可为，那么除司法解释性质的文件，如地方两院制定的文件因没有法律依据，则不能备案。实践而言，地方两院频频以解答、会议纪要等形式作为文件名称，文件内容带有具体应用法律的相关规定，不仅个别引发社会争议，而且地方两院作为人大监督对象，人大对此种行为却因缺乏监督依据，进而得出监督无效的结论，确属吊诡。

（二）立法权和司法权的平衡

《宪法》第58 条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”《立法法》中规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，以及附则中的军事法规、规章、两高司法解释。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）中规定了“规范性文件的备案”一章，该章内也仅包括《立法法》中规定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，以及两高司法解释。简而言之，《立法法》《监督法》中规定的规范性文件是具有法律效力的，是有立法权的全国人大和全国人大常委会以及经全国人大、全国人大常委会授权立法的单位制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。两高司法解释是立法权之外的，司法权向立法权的延伸，也体现了立法权对司法权的监督。但如果因立法权与司法权的独立，以及中央对地方权力的划分，严格要求地方没有司法解释权，则是忽略实际。因为地方是实践的来源，最能掌握纷繁复杂的新情况、新问题，也有统一司法标准的迫切需求和愿望，剥夺地方的司法解释权，地方两院只能以其他形式完成对类案的指导，统一司法标准，这既不符合实际也不符合司法运行规律。

（三）法制建设统一已迈入“深水区”

“实证研究发现，监督法从1986 年开始酝酿，历经第六、七、八、九届四届全国人大常委会，至2002 年8 月正式提请常委会初审，前后用了16 年实践，再到2006 年终于通过监督法，整整花了20 年！”[3]2018 年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于2018 年备案审查工作情况的报告》对于地方两院规范性文件是否纳入备案审查，明确“法制工作委员会就此开展调研，与有关方面进行沟通”，至2021 年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于2021年备案审查工作情况的报告》提及“目前，地方“一府一委两院”制定的规范性文件已基本纳入同级地方人大常委会备案范围，接受人大监督”，主要体现在地方备案审查条例中规定的备案审查范围包括一府一委两院制定的规范性文件，但仍未解决在法律层面，一委两院制定的规范性文件是否纳入备案审查范围，以及地方备案审查条例范围规定的正当性和合法性。由此可见，该问题确已进入法制统一的“深水区”，对于两院制定的文件，从横向看，备案审查缺乏法律依据；从纵向看，两高只备案审查司法解释，地方两院需备案审查，但各地范围又不统一，这与法制统一的目标也存在一定偏离。

三、法检两院“规范性文件”备案审查该当性

法检两院“规范性文件”备案审查该当性争议的主要问题，仍是现有框架下法检两院“规范性文件”的法律有效性，但从长远看，该问题可以通过修法等方式解决。

（一）从权责一致的角度

习近平总书记反复强调，有权必有责、有责要担当、失责必追究。无论是何种权力，其均应在法治轨道上运行，不受制约与监督的权力不仅会让权力者自食其果，而且也会损害到社会、乃至国家的权力。法检两院制定的文件，关切到公民权利义务，展现的是司法权规范性水平，体现的是法制统一成果，理应接受人大及社会监督。

（二）从理论实践统一的角度

在省级层面，目前能查到的31 个省级行政区中，除宁夏回族自治区未查到外，其余均制定或修改了规范性文件备案审查条例，明确规定两院的规范性文件纳入备案审查范围，其中浙江省将两院规范性文件备案审查条例单列为《关于省高级人民法院、省人民检察院规范性文件备案审查工作规定》，强化两院规范性文件备案审查工作。实践已经大踏步前进了，理论也应回应实践的需求，既可以对实践进行总结，也可以对实践进行批判，才能更好地用实践检验理论，用理论指导实践。

（三）从立法权和司法权平衡的角度

立法权应当受到监督，司法权的独立也是有限度的独立，无论是两高的司法解释，还是两院的规范性文件，其均牵涉到了公民、法人和其他组织的权利义务，理应接受立法机关的监督，否则，将涉及公民、法人和其他组织权利义务的、在一定期限内反复适用的文件排除在监督之外，司法权涵盖了一定的立法权，则司法者兼有运动员和裁判员两种角色，产生权力不受监督的结果。权力无监督则无边界，无边界则会被有心之人利用，良法可能变成恶法，权力则可能发生异化。

（四）从法制建设的角度

《宪法》第3 条明确规定，两院和行政机关一样，均由人大产生，对它负责，受它监督，从体系化解释角度，行政机关规范性文件要向人大备案，同样由人大产生，对人大负责，受人大监督的两院，两院的规范性文件也应向人大备案。另外，我们国家不同于西方的三权分立制度，走的是中国特色社会主义道路，实行人民代表大会制度，在此制度下，应充分尊重人大的监督权。司法权应主动接受人大监督，接受监督的方式之一就是两院的规范性文件向人大备案，接受人大对两院规范性文件的审查，从而制约两院涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，具有普遍约束力，在一定时期内反复适用的文件，能依法、依规、科学立法，同时，两院的立法接受人大监督，也是民主立法的表现形式之一，使相关规范性文件能真正体现和表达公民的意志，真正成为良法、善法，良法、善法才能让人从内心尊重，从而自发自觉地执行、运用，这也有助于严格执法、公正司法。

四、法检两院“规范性文件”备案审查中的具体问题

在实际运行过程中，两院规范性文件备案审查仍会出现不同程度的问题，主要集中在规范性文件的范围、内涵以及备案审查的程序等方面。

（一）法检两院“规范性文件”的范围不统一

目前，各省的备案审查条例对法检两院“规范性文件”的范围规定不一，如广东省、江苏省“各级人民法院、人民检察院制定的指导、规范审判、检察业务工作的规范性文件”；海南省“各级人民法院、人民检察院制定的指导、规范审判、检察工作的意见、规定、办法、会议纪要等规范性文件”；云南省、青海省“县级以上人民法院、人民检察院制定或者由其会同其他国家机关制定的规范性文件”；贵州省“县级以上人民法院、人民检察院因特殊原因确需依法制定的指导、规范审判、检察工作的规范性文件”等，不一而足。

具体而言，有的明确了规范性文件的具体类型，如指导、规范审判、检察工作；有的明确了规范性文件的具体文件种类，如意见、规定、办法、会议纪要等；有的规定为各级人民法院、人民检察院，而有的规定为县级以上人民法院、人民检察院；有的明确文件包含单独或会同其他国家机关制定，有的则未明确等。总体而言，法检两院需备案审查的“规范性文件”范围，各地的规定大同小异，均明确只要是两院制定的涉及公民、法人和其他组织权利、义务，具有普遍约束力并在一定时期内反复适用的文件，均属于人大备案审查的范围，但见微知著，各地对法检两院“规范性文件”类型、文件种类、单独或会同等有不同的规定，导致在实践中各地的操作存在一定的差异，例如，对于法检两院会同其他国家机关制定的文件是否应纳入规范性文件备案审查范围，对于没有规定的省份，仍存在解释和实操问题。

（二）法检两院“规范性文件”的内涵不明确

即使明确法检两院“规范性文件”属于向人大备案审查的范围，但法检两院“规范性文件”的内涵仍较为模糊，存在解释空间，也缺乏实操性。例如《海南省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第3 条均从正反两个方面给规范性文件下了定义，但实践中，有的文件并非一目了然，要么内容交杂，要么难以区分，仍需要进一步明确何为“涉及公民、法人和其他组织的权利、义务”，何为“内部工作制度”和“指导、规范审判、检察工作的规范性文件”区分标准等。

例如，某省检察院制定的《案例编发工作指引》①参见江苏省人民代表大会常务委员会官方网站备案条目：江苏省检察院《案例编发工作指引》。向某省人大备案，案例编发是否涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，省级层面的案例编发具有典型性、指引性，但不具有强制力，也不具有参照适用的意义，对于大众，很难划分为涉及公民、法人和其他组织的权利、义务之类；具体而言，案例编发均会隐去当事人的姓名、称谓等等，对于当事人而言，也很难划分为涉及公民、法人和其他组织的权利、义务之类；同时，《案例编发工作指引》倾向于内部制度性文件，主要规范检察机关的案例编发工作，因此，此种类型向人大备案是否妥当，有待商榷。

某省法院制定的《关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的工作指引》②参见江苏省人民代表大会常务委员会官方网站备案条目：江苏高级人民法院《关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的工作指引》。向某省人大备案，首先该工作涉及司法改革，其次该工作为工作指引，最后该工作涉及行政诉讼程序。从司法改革角度看，司法改革有内部性和外部性，人员分类管理为内部改革，认罪认罚从宽制度改革为外部改革，但内部改革和外部改革有时也并非泾渭分明，例如捕诉一体化改革，对内部而言由原来逮捕和起诉分别由两名检察官改为均由一名检察官受理逮捕和起诉案件，但也会影响外部，如与公安机关的对接，与当事人的沟通等等，因此改革是否涉及公民、法人和其他组织的权利、义务还应对照改革的具体内容划分，该省法院制定的推进行政诉讼程序繁简分流的改革，从内部看有法庭、法官的改革，从外部看涉及到当事人选择诉讼程序，因此也涉及公民、法人和其他组织的权利、义务。从文件名称角度看，该文件为工作指引，倾向于内部制度性文件；从文件名称内容角度看，该项工作涉及行政诉讼程序，行政诉讼程序和当事人权利义务息息相关，综合分析，该法院制定的《关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的工作指引》虽看似是内部制度性文件，实际仍涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，应向人大备案。

某市检察院制定的《某市检察院检察委员会工作规则》①参见贵阳市人民代表大会常务委员会官方网站备案条目：《贵阳市检察院检察委员会工作规则》。向某市人大备案，该工作倾向于内部制度性文件，但检察委员会的职能就是议案和议事，检察机关的案件显然涉及到公民、法人和其他组织的权利、义务，且最高检制定的《人民检察院检察委员会工作规则》作为司法解释能在国家法律法规数据库中查到，显然该文件已向全国人大备案，那么比照最高检，该类型文件也宜向人大报备。

以上3 个案例从名称看均为内部制度性文件，但有涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的文件，甚至有改革性文件，具体如何判断3 个案例属于规范性文件，仍有待进一步讨论。

1.内部制度性文件是否均不属于规范性文件

内部制度性文件的内涵本身就有待明确，内部制度性文件的感性认识居多，理性认识居少，之前在案例分析时用到的内部制度性文件称谓，随意性较大。法检两院具有司法和行政双重属性，既有检察业务型文件，也有检察行政管理型文件，甚至有检察业务+检察行政管理双重属性的文件，早在司法体制改革之初，有学者提及探索司法行政事务管理权与检察权相分离[4]，人民法院司法行政事务管理权与审判权相分离②潘丹丹《论人民法院司法行政事务管理权与审判权相分离》，载于中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1709204.shtml，2015 年9 月18 日。，按此逻辑，法检两院内部制度性文件定义为行政事务管理类的文件更为适宜，而和检察权、审判权相关的文件则为检察、法院业务性质文件。法检两院行政事务管理类的文件系内部制度管理，不涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，因此该类文件不属于规范性文件。如此定义，则上述3 个案例虽然倾向于内部制度性文件，但实质上应是检察业务性质文件，而非行政事务管理权限下的文件，不属于内部制度性文件。

2.涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的文件如何界定

法检两院业务性质的文件较多，以检察机关为例，十大检察加案管办、研究室均会出台和本业务条线相关的文件，除此之外，还会出台《检察官联席会议制度》《实行检察官以案释法制度》《典型案例编撰制度》等和业务条线密切相关的文件。以制度本身看，均是规范检察官联席会议、以案释法、典型案例编撰等范围、程序等内容，制度的主体为检察官本人，但如果从内容分析，检察官联席会议制度讨论的检察官的在办案件，在办案件涉及当事人的权利义务；以案释法是检察官面对当事人、社会公众解释法律适用过程、适用正确与否，释法对象是公民、法人和其他组织的权利、义务；典型案例编撰虽不具有两高的指导性意义，但仍是宣传、引导、教育公民、法人和其他组织的有效方式，其涉及公民、法人和其他组织的权利、义务可能很少，但也不能直接判断说没有，因此，不宜仅从其文本本身、程序本身出发，还应考量到制度涉及对象、面向者和受益者等，综合判断是否涉及公民、法人和其他组织的权利、义务。

3.人大受理审查范围

法检两院的审判权、监督权均来源于宪法，来自于人大，该部分权力与刑法、民法典、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等实体法、诉讼法的权力息息相关，甚至是实体法、诉讼法法律、司法解释的司法者，在司法运行过程中，为规范司法权运行而制定的，与刑法、民法典、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等实体法、诉讼法相关的业务性质文件都涉及到公民、法人和其他组织的权利、义务，理应纳入人大受理审查范围。

（三）法检两院“规范性文件”的备案审查程序待商榷

1.法检两院“规范性文件”备案审查的模式

现阶段，有两种备案审查模式，一种是主动向人大进行备案审查，另一种是“被动”接受人大备案审查。前者为多数省份采用，并明确规定只要法检两院制定了“规范性文件”，都要在XX 个工作日内向人大备案，接受人大的审查；后者比较典型的是四川、山东，四川省是被动型，省高级人民法院、省人民检察院制定或者会同其他国家机关制定的指导或者规范审判、检察工作的意见、规定、办法、指引等规范性文件接受省人大的审查，省人大发现带有司法解释性的规范性文件按相关程序进行审查纠正。山东省是半被动型，《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第12 条规定，法检两院发现其制定的文件符合第11 条所列情形之一的，向本级人民代表大会常务委员会书面提出审查要求的，备案审查工作机构收到审查要求后，应当及时登记，提出办理建议，分送相关机构进行审查。

2.法检两院“规范性文件”的备案审查程序

多数省份均是在规范性文件备案审查规定或条例中规定，仅浙江省为单独规定。根据《法规、司法解释备案审查工作办法》，虽然将法规和司法解释的备案审查程序放在一起，但在具体细目部分，对两高的司法解释人大的审查程序还是与行政法规、监察法规、地方性法规有一点区别，即对法规、司法解释的审查方式有依申请审查、移送审查、专项审查等方式，但对司法解释的审查，全国人大是依职权审查，因此，从实践看，在多数省份，法检两院“规范性文件”和其他地方性法规的备案审查程序并无大区别，甚至在一份文件中规定，个别省份虽然单独规定，但其审查备案程序也大致相同。

3.法检两院“规范性文件”的备案审查程序中有关修改、撤销权的规定

根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第43 条、44 条规定，一方面人大有向两院沟通建议的权利，如果制定机关采纳，则停止审查。另一方面，人大有议案、建议权，如果制定机关不采纳，则全国人大相关委员会可以依法提出要求两高予以修改、废止的议案、建议，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案、建议，地方人大向主任会议提出书面报告，建议主任会议听取制定机关汇报，经过沟通，制定机关不同意的，主任会议认为确有必要纠正的，由常委会办公室通知制定机关向市人大常委会提出专项报告①参见金华人大网《关于市中级人民法院、市人民检察院规范性文件备案审查工作规定》第9 条，http://www.jhrd.gov.cn/art/2021/1/18/art_1229442030_12904.html，2021 年1 月18 日。，有的直接提出撤销的议案，并追究相关责任人的责任②参见《重庆市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第33 条。。

五、法检两院“规范性文件”备案审查相关问题的解决路径

针对目前各省市出台的规范性文件备案审查相关规定的分析可知，现阶段在规范性文件的范围、内涵以及备案审查的程序等方面仍存在用语不统一、界分困难、内涵不明确以及备案审查程序采用不同做法等现象，引发司法实践的随意性较大、争议性较多等问题，笔者建议如下。

（一）法检两院“规范性文件”的范围宜统一

由于涉及两院的规范性文件类型繁杂，除业务性文件外，还有行政管理类，包括人员管理类，如考勤制度、绩效制度等；计财装备类，如公务接待、车辆使用、收入管理、预算管理等；还包括内部工作管理类，如推进落实上级安排部署工作制度、理论研究经费管理办法、课题管理办法、理论研究年会论文评审奖励办法等，如果均备案审查，不仅加重备案审查负担，而且不利于提升法检两院的工作效率。一方面可以进一步明确检察业务的规范性文件种类、内容，或者从反向明确内部制度性文件的种类、内容；另一方面可以加强人大与法检两院在备案审查前的沟通、协商，明确应当报送备案审查的文件，以减少不必要的争议。另外，青海省提及了联合其他部门的会签文件，该类文件也是法检两院规范性文件的重要组成部分之一，而且更多地涉及公民权利义务，也应涵盖在规范性文件范围之内。因此，建议将规范性文件的范围，内容上仅限于县级以上人民法院、人民检察院制定或者由其会同其他国家机关制定的指导、规范审判、检察办案业务工作的文件；程序上增加法检两院规范性文件备案审查前的沟通、协商程序，甚至书面征求意见程序，以明确法检两院“规范性文件”的范围。

（二）法检两院“规范性文件”的内涵宜明确

如前所述，有的文件可能表面上看属于内部制度性文件，但实际涉及到公民、法人或其他组织的权利义务；有的文件可能表面上是业务文件，但实际涉及到公民、法人或其他组织的权利义务很少。具体如何明确、判断法检两院“规范性文件”，一方面可以从制定者看，法检两院的司法行政综合管理部门出台的相关的规定，一般均不属于法检两院“规范性文件”，因为不涉及公民、法人或其他组织的权利义务；另一方面可以从制定内容看，如果内容是对民法典、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等实体法、程序法的落地落实而制定的细化性举措、办法，则涉及到公民、法人或其他组织的权利义务，反之，则不涉及公民、法人或其他组织的权利义务。

（三）法检两院“规范性文件”人大依职权审查

法检两院“规范性文件”的备案审查程序应采取人大依职权审查模式，而非被动等待法检两院提交模式。虽然多数省份均要求法检两院在规范性文件公布之日起XX 日内向同级人大备案，但根据2019 年全国人大常委会的《法规、司法解释备案审查工作办法》，明确要求人大依职权开展对法检两院的备案审查工作，按照该规定，也应由人大主动加强对法检两院“规范性文件”的备案审查工作。

（四）修改、撤销权的行使程序应加强口头和书面沟通

在明确法检两院“规范性文件”性质的基础上，人大及其常委会对法检两院“规范性文件”不享有直接修改、撤销权，可以仿照司法解释，人大及其常委会有要求权，议案权，司法机关仍享有主动的修改、撤销权。同时，在程序上人大及其常委会与法检两院应加强口头和书面沟通，甚至引入第三方评估机制，对双方意见充分研讨后，形成有利于社会、有利于公民的良法、善法。

另外，建议加强国家法律法规数据库和地方法规规章规范性文件数据库建设。现阶段全国人大建设了国家法律法规数据库，各省、自治区、直辖市也纷纷建立法规规章规范性文件数据库，如重庆市法规规章规范性文件数据库、广东省法规规章规范性文件数据库等，但在笔者开展此次法检两院“规范性文件”调研时，发现个别文件仍无法直接通过国家法律法规数据库或地方性法规规章规范性文件数据库查询到。例如，之前在金华市《关于市中级人民法院、市人民检察院规范性文件备案审查工作规定》中引用、在济南人大官网查询到《法规、司法解释备案审查工作办法》，该文件无法在国家法律法规数据库查询到。又如，在金华市《关于市中级人民法院、市人民检察院规范性文件备案审查工作规定》中引用的《关于省高级人民法院、省人民检察院规范性文件备案审查工作规定》，在浙江省法规规章规范性文件库也无法查询到。由此可见，无论是全国还是各地的法律法规、法规规章规范性文件的电子数据库建设仍需要进一步完善，完善的过程既是梳理的过程也是总结提升的过程。同时建议加强国家法律法规数据库和地方法规规章规范性文件数据库的衔接，在统计各省、自治区、直辖市的规范性文件备案审查工作条例时，仅有部分在国家法律法规数据库中查得到，还有一部分在地方人大官网或者地方法规规章规范性文件数据库才能查到，两个库的完整性和衔接水平均有待提升。建议统筹规划，加强两个库的衔接，确保两个库的权威性、准确性、有效性。