李正源,韩 千
(1.中南财经政法大学刑事司法学院,湖北 武汉,430073;2.山东省青岛市人民检察院,山东 青岛,266061)
作为我国刑法专门针对体育竞技领域的唯一罪名,妨害兴奋剂管理罪的理解与适用对于我国体育刑法知识体系的建构与研究至关重要。然而必须承认的是,现阶段对于本罪的理解尚存诸多问题亟待解答,最为突出即为如何界定本罪的保护法益。
根据妨害兴奋剂管理罪在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪之第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪的体系位置,按照体系解释的基本方法,本罪的法益应当与其他类型毒品犯罪保持一致,即公众之身心健康。然而之所以将其他类型毒品犯罪的保护法益界定为公众的身心健康,得因于毒品的高成瘾性、易泛滥扩散性以及对身心健康的严重侵损性,使一旦有走私、运输、贩卖、制造毒品的行为就足以对于不特定多数人的身体健康产生抽象危险,因而刑法设置相应罪名以规制。[1]相比之下,作为妨害兴奋剂管理罪对象的“兴奋剂”却与“毒品、麻醉与精神药品”之间存在显著差异。根据国家体育总局办公厅《2023 年兴奋剂目录公告》,兴奋剂包括蛋白同化制剂、肽类激素、麻醉药品、刺激剂(含精神药品)、药品类易制毒化学品、医疗用毒性药品以及其他品种等7 类375 种,[2]其中仅可卡因、大麻、美沙酮、吗啡、苯丙胺等少数类型与毒品有所重合,二者属于交叉关系而非全同或包含关系。与毒品概念涵摄范围重合的兴奋剂类型可被定义“毒品兴奋剂”。但考虑到毒品兴奋剂在现代体育赛事中已几近绝迹,因此,在界定妨害兴奋剂管理罪的保护法益时,应作为考虑对象的是“药品兴奋剂”。对于药品兴奋剂,相较于毒品,首先其在性质上缺乏高度致瘾性与对人体身心健康的严重侵损性;其次在服用动机上也并非为了追求感官上的愉悦与刺激,而是在利益与荣誉驱动下为了提高比赛时的竞技能力而服用;最后服用群体也主要局限于竞技运动员而难以向外扩散,这都决定了推使使用兴奋剂的行为并不会对社会公众这一整体的身心健康造成足以为刑法惩戒的抽象危险,因此,基于体系解释直接推知妨害兴奋剂管理罪保护法益的尝试是失败的。需要在一定程度跳出本罪所处的体系框架,对传统的判断思路加以辨正,重构本罪的保护法益。
此外,对于本罪的理解与适用,也存在诸多疑难问题亟待回应。首先在本罪的规制范围上,如何理解其仅对中端推使行为加以刑法规制,而未涵摄前端生产供给行为与终端服用行为。其次对于本罪的引诱、教唆、欺骗、组织、强迫、提供这六类实行行为,彼此之间是否需要基于罪责程度的不同而加以类型化分类,尤其是对于欺骗行为与组织行为,是否需要根据其所处的条文位置,对其内涵进行进一步的准确厘定。均需在明确本罪保护法益的基础上,在法益的指导下一一梳理回应。
从本罪的构成要件要素出发,应当认为成立本罪需要构成对运动员群体身心健康、体育赛事公平竞争秩序以及国家和体育项目的名誉声望三项法益的复合型侵犯。
将健康权法益作为本罪的保护法益,乃基于作为本罪构成要件要素之“兴奋剂”的特有属性使然。但此处“健康权法益”的具体内涵有待于进一步明确。根据崔志伟博士的观点,本罪对健康权法益的侵犯可以分为三个层次去理解,第一层次是造成对全体公民健康权益的抽象危险;第二层次系产生对整个运动员群体健康权的抽象危险;第三层次则为形成对使用兴奋剂之特定运动员健康权的实害或具体危险。[3]作者认为,妨害兴奋剂管理罪的实行行为仅需造成第二层次的法益侵犯。
首先,妨害兴奋剂管理的行为难以与对全体公民健康权益的侵犯之间形成因果关联,即便这一侵犯本质上只是一种抽象危险的造就。这一观点在前文已有论证,在此处进一步展开。详言之,持相反观点者认为,在体育竞赛中滥用兴奋剂完全背离了“体育乃增强人民体质之手段”的社会期待,严重损害公民参与体育运动的积极性。与此同时专业运动员大面积滥用兴奋剂的行为也会使对兴奋剂的使用溢出体育领域,向食品药品、考试教育领域蔓延,呈现出社会化的趋势。[4]但作者认为,第一,从公民对体育运动的选择来看,真正因体育竞赛的鼓舞而选择者仅占少数,竞赛的带动效应主要在滑雪、马术、射箭等普及型不高的冷门项目中较为突出,而多数公民选择运动主要出于追求良好身体素质与外在形象的动机,且从事常见体育项目如跑步、游泳、篮球等的锻炼者多数并不关注体育赛事,因此促使滥用兴奋剂、抹黑体育项目形象的行为并不会显著地影响公民的运动选择,亦难以因此对国民身体素质的提升产生消极影响。第二,兴奋剂在食药和考试领域的蔓延也并非源于体育竞赛中兴奋剂滥用的示范效应,而是多源于无良商人的虚假宣传与非法兴奋剂产品的易获得性,换言之它对公民健康的抽象危险是因兴奋剂的供给行为所致而非针对运动员的推使行为,更何况这一健康威胁目前而言也仅限于备考的学生群体,难以覆盖全体公民。
其次,若认为妨害兴奋剂管理的行为需造成对特定运动员身心健康的实害或具体危险方可入罪,则会导致当运动员自愿接受兴奋剂推使,或推使的兴奋剂仅有轻微致损性质时不为罪,不当限缩本罪的规制范围。具体来说,持相反观点者认为服用兴奋剂本身无疑会对运动员的身心健康造成侵害,严重时甚至可能导致运动员心力衰竭,罹患糖尿病、心脏病甚至中毒,进而危及生命,因此对特定运动员身心健康的具体危险乃至实害应成为本罪的保护法益。[5]然而作者认为,其一,如果持该法益观点,那么只要兴奋剂的使用者具有完全的意志自由,即在非因欺骗、强迫而丧失自律性决定能力的场合,便因具有被害人阻却侵害违法性的承诺而不构成犯罪。换言之,当教唆、诱使、提供或组织他人服用兴奋剂时,根据被害人承诺的基本法理,此时虽然行为人的行为确实会对被害人身体法益造成侵犯,然而考虑到个人对法益的主观评价这一自由在法治国家视为社会价值,是一种公共性的利益,相比之下对个人合法权益的侵损价值较低,[6]使此类推使使用兴奋剂的行为因被害人同意而被合法化。此时就妨害兴奋剂管理罪的成立而言,仅造成法益关系认识错误的欺骗与强迫的行为可成立本罪,这显然不符合本罪的规范设计。其二,不应当忽视的是,实践中存在少量少次使用仅对使用者身心健康造成极其轻微侵损的兴奋剂类型,如克伦特罗、类固醇、脱氢表雄酮等,已被证明遵照医嘱少量使用时对人体健康影响甚微,从这个角度而言,当以入罪最低门槛界定保护法益时,也无从将对服用者自身健康权的实害或具体危险纳入其中,否则推使使用此类兴奋剂的行为亦无可入罪。
最后,得因于兴奋剂的滥用可能在整个运动员群体产生的蔓延辐射效应,需要承认妨害兴奋剂管理的行为与对运动员群体身心健康所形成的抽象危险之间的因果关系,并以后者作为本罪的保护法益之一。具体而言,相比于毒品犯罪,后者源于毒品本身药理学层面的高成瘾属性,当其流入到社会群体中时,就会基于对人贪乐本性的唤醒而迅速在群体中蔓延,因而无论是毒品的生产供给行为,还是推使使用行为,都因可能或实际使毒品进入社会群体而对全体公民的健康产生值得刑法规制的抽象危险。相比之下,兴奋剂虽缺乏药理学层面的高成瘾性,然而它的诱惑性却是通过唤起人对荣誉和财富追求的本性而彰显。即在一定范围内推使使用兴奋剂的行为容易在特定项目的竞技领域形成恶性效仿效应,当竞争对手普遍地使用兴奋剂以提高成绩时,原本未服用兴奋剂的运动员便会陷入到通过合法竞争手段无法获取预期成绩的困境,从而产生极度的紧张情绪,在这种紧张情绪的促使下,逐渐就会在该项目领域塑成运动员“宁愿冒着结束职业生涯的风险,也必须服用兴奋剂以获得与其他对手同等竞争机会”的“绝境”,[7]这也就为兴奋剂的蔓延滥用提供了可乘之机。同时考虑到药品兴奋剂相较于毒品,虽然不致于对人之身心健康造成剧烈侵损,但多数情况下也会对运动员的身心健康产生威胁,如蛋白同化制剂可能引发人体内分泌紊乱、肝脏功能受损;肽类激素易诱发心血管疾病、糖尿病;其他类型的兴奋剂如B 受体阻滞剂可能导致运动员产生心脏过速、失眠、多梦、压抑等症状,[8]因此,其在特定竞技项目甚至超出该竞技项目领域的蔓延无疑会对运动员群体的身心健康造成值得刑法介入规制的抽象危险。需要注意的是,即使实践中存在对人体健康几乎无损的兴奋剂类型,但考虑到兴奋剂在体育行业蔓延的过程中,基于使用价格的昂贵性,难以期待每个运动员都会选择无损型兴奋剂,因而仍无法否认兴奋剂推使行为对整个运动员群体的健康权益所足以造成的抽象意义的侵害危险。这一法益观点也使本罪位居于毒品犯罪一节有了一定程度的适当性,即本罪与一般毒品犯罪的共性在于都足以对人的身心健康造成抽象危险,只不过其仅面向运动员这一特殊群体而非全体社会公民。
以体育赛事的公平竞争秩序作为本罪保护法益,是由本罪“国内、国际重大体育竞赛”这一构成要件要素中的“体育竞赛”要求所决定。而从本质上来说,体育竞赛之公平之所以能够成为刑法保护的对象,是由其本身所具有的重要价值所决定。具体来说:人类对秩序具有天然的渴求性,从心理上憎恶并抵制因意外力量的介入,而无可通过重复过去之经验与安排以收获预期可得利益的无序、脱轨状态,同时渴望获得在相同情形下平等竞争之机会,厌恶当与他人付出相同甚至更高程度之努力时,却远不能达他人所能达致之成就时伴生的挫败感。[9]而人类上述对于秩序和公平的美好向往,被完美地寄托于体育竞技当中,也正如学者所言:“体育运动被视为世界上最公平、最干净的竞争,实现了现实生活中无法达到的理想的公平、平等之境,堪称世界上最公平、最完美的艺术”,[10]在一定程度上被视为人类寄托真善美道德理想的乌托邦。而滥用兴奋剂的行为,打破了体育竞赛原有的平等竞技之生态与规则秩序,通过对体育竞赛的结果施加了不可预测的意外力量,使其得以成为被特定利益群体操纵的工具,从而摧毁体育本身所应具备的遥寄公平正义理想、鼓舞国民之精神、塑造人之健全人格等功能,使作为观众的国民不自觉地将体育赛事中的污浊不堪与现实生活相类比,从而丧失奋进求上的自信,深感挫败与沮丧。
对于本罪所保护的国家及体育项目的荣誉与形象这一公共法益,则是由“国内、国际重大体育竞赛”这一构成要件要素中“国内、国际重大”之要求所推知。因为唯有在此类大型体育竞技赛事中,运动员与国家的荣誉和形象才得以形成紧密之关联,使利用兴奋剂窃取胜利果实的行为足以上升为国家和民族性的耻辱。[3]18若仅为保护运动员群体的身心健康与体育竞赛的公平秩序,则大可将本罪的规制范围扩展至一切类型的体育竞技赛事。这一主张也反映在本罪的立法过程中,即本罪的新增动议于对《刑法修正案(十一)(草案)》的第二次审议过程中被提出,因为立法者认为兴奋剂违规行为严重损害国家形象、破坏体育竞赛公平竞争、严重损害运动员身心健康,且在二审稿中一开始其实并未为组织、强迫行为设置竞赛级别场域的要求,后终审稿中予以补正,[5]466-467均反映了立法者对国家荣誉与形象这一法益保护的重视。同时本罪的保护法益也应包括相关运动项目的荣誉与形象,同对国家荣誉与形象可能造成的社群主义的俱损效应相同,一旦某一体育项目领域爆发持续性的兴奋剂丑闻,就容易招致来自公众的消极评价,并使其获得赞助者的赞助、电视台的转播青睐变得愈加困难,[11]使公民对业余乃至终身参与该体育项目失去信心,从而有害于该项目的长期健康发展。
在兴奋剂犯罪的完整犯罪链条上,应当分为三类行为,即前端的生产供应行为,其核心意义在于形成兴奋剂的非法供应扩散渠道;中端的推使行为,即获取前段供应之兴奋剂并为最终使用者服用兴奋剂参与竞赛提供便利;以及终端服用行为,即无正当理由在体育竞赛中使用兴奋剂。妨害兴奋剂管理罪实则仅规制中端推使行为,但考虑到对于该链条上的前端生产供应行为,《反兴奋剂司法解释》早已明确了应当通过走私国家禁止进出口的货物物品罪,非法经营罪,生产、销售有毒有害食品罪等刑法分则既有之罪名加以规制,编织了对兴奋剂滥用源头环节的惩治网络,故唯有后端使用行为没有被纳入到刑法规制范围。其间原因,有必要进一步加以明确。
围绕“运动员自用兴奋剂是否可罚”这一问题,持肯定论者认为虽然无正当理由自愿使用兴奋剂的行为基于自损行为不为罪的基本法理而无法评价为对使用者健康造成侵损,然而其对公平竞争秩序以及国家荣誉形象的侵犯相较于中端促使行为而言有过之而无不及。对于这两类法益而言,为教唆、诱使、提供和组织行为的推使者与自愿接受的使用者之间实则形成了共犯关系,前者为教唆犯或帮助犯,后者为正犯,根据入罪时举轻以明重的基本法理,既然共犯足以为刑法所规制,那么相应的正犯亦应如此。[12]此外,通过考察域外先进反兴奋剂立法,如德国《反兴奋剂法》第3 条明确规定对自己使用兴奋剂的组织化的一流运动员或通过体育活动,直接或间接获得相当额度收益者构成犯罪,也可见惩戒使用者对于规制兴奋剂滥用的意义所在。[13]故肯定论者严厉地批判妨害兴奋剂管理罪的立法模式,认为这将导致行为危害与惩罚对象不适应,现有的禁赛、罚款等行政处罚或行业处罚不足以预防兴奋剂滥用,[14]应当在此基础上设立自愿使用兴奋剂罪。[15]作者持否定论的观点,具体论证理由包括如下三点。
1.兴奋剂自用行为难以造成对运动员群体身心健康的抽象危险
对于兴奋剂自用行为应当入罪的支持者,未能准确理解不同兴奋剂违法行为在法益侵犯上的异同。详言之,在典型的共同犯罪关系中,正犯与共犯的行为应当面向同一法益,由此方可认为正犯的罪责重于共犯而应在刑法的评价上从重论处。倘若所谓的帮助者与教唆者相较于实行者而言实现了后者所不能及的法益侵犯,就使共犯能够脱离正犯而独立存在,反映在刑法分则中,即造就了立法层面的“共犯正犯化”现象。此时该类行为所对应的所谓“正犯”,即所推使实现的目标行为,却往往并非犯罪行为,例如引诱、教唆他人吸毒罪之于吸毒;引诱、容留、介绍卖淫罪之于卖淫;帮助信息网络犯罪活动罪之于被帮助的一般违法行为等,妨害兴奋剂管理罪与兴奋剂自用行为之间的关系即属此类。结合上文中对本罪法益的阐释,由于中端的推使行为能够促成“兴奋剂滥用”之氛围在相关竞技项目乃至整个体育竞技领域的蔓延,最终产生对运动员群体之身心健康的抽象危险,相比之下,位居后端的单纯使用行为却无法使兴奋剂大面积蔓延至其他运动员,使用者甚至会竭力向他人掩饰自己服用兴奋剂的不光彩事实,就如同仅服用毒品的行为无法造成毒品蔓延从而形成对整个公民群体身心健康的抽象危险一般。因此即便认为兴奋剂自用行为相较于推使行为更为直接地侵犯了体育赛事的公平秩序以及国家及运动项目的荣誉和形象,亦难以认为其对法益的侵犯达到了足以为刑法介入规制的程度。
上述论证可以通过借鉴帮助信息网络犯罪活动罪的入罪法理加以进一步明确。即在帮信罪中,被帮助的所谓“正犯行为”虽然可能符合刑法分则对构成要件描述,但实质上的法益侵犯程度却远未达入罪之要求,然而由于网络空间的相较于现实空间弥散化、疏离化和技术化等特点,使在传统空间中共同犯罪共犯与正犯一对一或一对少数的关系异化为一对多的关系,[16]因此尽管被帮助的实行者不为罪,但帮助者仍然可以凭借积量构罪的罪行构造,使原本仅具有轻微法益侵犯基量的帮助行为得益于与海量次数积累的相乘,从而获得被刑法所单独规制的资格。[17]这样一种积数乘基量的积量构罪模式可用于解释所有基于蔓延效应而共犯正犯化的罪名,毒品犯罪与妨害兴奋剂管理罪亦是如此,只不过此二者的蔓延并非基于所处空间的特性,而是源于物质之特性配合以人趋乐避苦的本性,由此之于具体的服用者,即便妨害兴奋剂管理罪的实行对其身心健康的侵犯极甚微,但得益于运动员群体的庞大积数,尤可累积出足以为刑法评价的抽象危险。
2.兴奋剂自用者缺乏足以为刑法惩戒的有责性
对于自用兴奋剂者,在可责难性层面,一般认为对其自用行为,法规范难以设定较高的期待。首先,考虑到运动员一旦选择职业体育的道路,就意味着放弃接受传统校园知识教育的机会,因此如果运动员在短暂的运动生涯中无法为退役后的生活积累财富和声誉,这样一种运动生涯失败的结果将造成其脱离运动重回主流社会时的适应阵痛,退役时的遍体鳞伤、一无所成乃运动员最大之梦魇,更何况参与国际竞赛的运动员往往背负全体国民的期待与关注,因而难以抵制兴奋剂的诱惑。其次,从训练体系的现状而言,运动员使用兴奋剂往往并非自发行为,而是由教练、队医等运动辅助人员推使,考虑到运动员与运动辅助人员之间,多是基于一种学生之于老师的关系,这在游泳、体操、田径等师承传统浓厚的项目尤为明显,故运动员对于运动辅助人员多具有高度的服从性与信赖性,难以拒绝后者提出的服用兴奋剂以提升成绩表现的要求。[18]简言之,运动员自服兴奋剂本质上也是基本生存需要使然,并不具有高度的可责难性。
3.不制裁兴奋剂自用行为是域外反兴奋剂刑事规制的主流
具体而言,《世界反兴奋剂条例》早已明确提出,“参与对运动员使用兴奋剂或包庇使用兴奋剂的人员,应当受到比兴奋剂检查结果呈阳性的运动员更为严厉的处罚”;法国《保护运动员健康和反兴奋剂法》,则直接规定对于运动员的最高处罚仅限于终身禁赛而不可置刑法手段,而对于开处违禁药品的医生,劝诱运动员服用兴奋剂的教练、官员等则需以刑罚规制之;英国反兴奋剂立法规范也明确认为对服用兴奋剂的行为人处禁赛便足矣而无需进行刑事处罚。[19]简言之,域外反兴奋剂刑事规制的主流观点,是认为现有的行业内部处罚、行政处罚以及民事赔偿手段已足以实现对兴奋剂实际或潜在服用者的报应与预防,无需再诉诸于刑罚手段。
1.共犯正犯化:引诱、教唆与提供
共犯正犯化的类型,包括引诱、教唆与提供三类行为,其均以为服用行为之实现提供便利为特点。其中教唆与引诱相比,本质上都是从无到有唤起他人从事违法行为之意识的行为,只不过前者更加主动,后者侧重于强调以一定的利益诱惑为手段,通常情况下前者的概念范围可以涵摄后者,因此二者在罪责程度上没有区别。同时,得益于二者对运动员违法意识的唤醒以及考虑到现实中常作为本罪主体的运动辅助人员多在引诱、教唆的同时与运动员形成服用兴奋剂的共谋,因此其之于运动员起到准支配力。而相比之下提供则仅限于一种辅助型帮助,是在运动员已经产生使用兴奋剂意愿后有偿或无偿地为其供给的行为,并不能对运动员自用兴奋剂产生任何支配力,因而罪责程度低于引诱和教唆。
2.间接正犯实行化:造成法益关系认识错误的欺骗与强迫
对于间接正犯实行化,对应欺骗与强迫,即相较于其他行为类型,此类情形下由于缺乏有效的被害人承诺,因而多数情况下会额外伴随对运动员身心健康的具体危险乃至实害。此外就对体育法益侵犯事实的支配能力而言,采用欺骗与强迫手段可被评价具备足以成立间接正犯的充足的意志支配,其因立法而被实行化、类型化,故属于强力支配型妨害兴奋剂管理行为,其罪责程度重于提供、教唆与诱使。这一点从强迫行为无需满足“情节严重”即可直接构罪,并从重处罚便可见一斑。然而在本罪的行为排序上,欺骗实际上并未与强迫并列,而是与上文所言之引诱、教唆与提供并列,需要满足情节严重要求方可入罪。因此需要进一步地对本罪所言之“欺骗”的内涵进行再理解,即应当认为上文所言之属于应间接正犯实行化的“欺骗”乃足以使运动员产生法律关系认识错误,进而丧失自律性决定能力的意志支配型欺骗,而与引诱、教唆与提供行为并列之“欺骗”仅限于使运动员产生动机错误,使自由意志在一定程度上受限制但仍得以保留的准支配型欺骗,与引诱和教唆具有相当的罪责程度而高于提供。故本罪罪状所言之欺骗实则仅能从非支配性的层面加以理解,若该欺骗的程度足以使运动员丧失意志自由而使用兴奋剂,则入罪时应当参照适用《刑法》第355条之一第2款的规定。
3.组织行为正犯化:具有人身支配或意志操控属性的组织行为
对于组织行为正犯化,对“组织”二字的内涵存在两种不同解读。按照其在现代汉语词典中“安排分散的人或事物使其具有系统性或整体性”的核心内涵,既可以将其理解为非控制型的对3 人以上的召集、策划、筹备、协调和安排,也可以将其理解为是控制管理型的对3人以上的人身支配或意志操控。[20]这两种理解方式均可在刑法分则的具体罪名中找到依据,例如,对于非法组织卖血罪,考虑到其法定刑最低为6 个月,明显低于强迫卖血罪最低5 年的法定刑,因此这里的“组织”应当解释为与强迫之意志压制不同的非控制性的召集、策划、筹备、协调和安排。而在组织、强迫卖淫罪中,由于组织行为与强迫行为并列,共享同一法定刑,因此这里的组织应当解释为对被组织者具有控制力的人身支配或意志操控。由于妨害兴奋剂管理罪中组织与强迫并列,因此应当与组织卖淫罪中的“组织”保持一致的解释结论,即应当彰显与强迫相当的对法益侵犯事实的高度支配力,属于强力支配型妨害兴奋剂管理行为。若组织的程度仅限于与非法组织卖血罪中的“组织”相当,系一种缺乏管理与控制的协调性安排,那么罪责程度当与引诱、教唆相当,属于准支配型妨害兴奋剂管理行为。
综上所述,对于本罪的六类实行,其中“组织”行为应当限缩解释为对3 人以上具有控制力的人身支配或意志操控,乃支配型组织,而“欺骗”行为应当限缩解释为对运动员施以的未造成法益关系而仅造成动机认识错误的非支配型欺骗,但不能忽视可能存在的支配型欺骗与非支配型组织行为,在罪责程度上,应当认为强迫=支配型组织=支配型欺骗>非支配型欺骗=非支配型组织=引诱=教唆>提供,其中强迫、支配型组织与支配型欺骗构成强力支配型妨害兴奋剂管理行为,而非支配型欺骗、非支配型组织、引诱与教唆行为构成准支配型妨害兴奋剂管理行为,仅提供行为构成帮助型妨害兴奋剂管理行为,三类行为的罪责程度依次递减,与此同时对于情节严重的要求从无到有,从有到高。