论诉讼财产保全责任保险费用的性质及承担主体

杨 海

（广西大学 法学院，广西 南宁 530004）

在申请财产保全过程中，为防止被保全人（被告）①因保全错误而遭受损失，法院通常会要求申请保全人（原告）提供担保。传统的财产保全担保方式有现金或实物担保、信用担保、保函担保等，由于门槛设置高，限制条件多，程序繁琐，限制了当事人诉讼权利的行使，也阻碍了财产保全程序的启动，是造成“保全难”的重要原因之一。为解决上述难题，诉讼财产保全责任保险（以下简称诉责险）应运而生。2016年11月，最高人民法院公布《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》），正式确立了诉责险制度。诉责险是一种新兴财产保全担保方式，通过申请保全人与保险公司签订投保协议，由保险公司向人民法院出具担保书，在发生保全错误时，保险公司承担因财产保全错误给被保全人造成的损失。凭借低成本、高效率的优势，诉责险迅速火遍大江南北，逐渐成为财产保全担保的主力军［1］。随着诉责险遍地开花，问题也接踵而至，在实践中，关于诉责险费用应由何主体承担的问题困扰着实务人员。由于立法尚付阙如，在无合同约定的情况下，最高人民法院以及各地法院裁判不一，分歧明显，同案不同判现象屡见不鲜，严重影响了司法权威和司法公信力，也不利于诉责险功能的有效发挥。而学界对诉责险的研究主要集中在其功能、性质、模式选择等方面，鲜有对其费用性质和承担规则的探讨。鉴于此，笔者从司法实践出发，梳理近年来诉责险费用承担的相关裁判，并对其进行类型化分析，在对诉责险费用性质作出界定的基础上，明确诉责险费用的承担主体，并探究其背后法理依据，以回应司法实践关切，期冀能为该问题的破解提供可供借鉴的思路。

一、诉责险费用承担之裁判梳理

以中国裁判文书网作为检索平台，经过初步搜索，发现在司法实践中通常以“保全保险费”或“保全担保费”来代指“诉讼财产保全责任险费用”。因此，笔者以这两个关键词分别进行检索，检索到的相关裁判文书数量达十几万篇②，可见诉责险应用之广泛。在检索结果中主要择取最高人民法院的裁判文书（97 篇），并抽取部分地方高级人民法院的裁判文书（39篇），共计136篇文书。经过认真阅读和梳理，发现司法实务对诉责险费用应由何主体承担的裁判观点并不一致，有的法院认为应由原告承担，有的法院则认为应由被告承担，而有的法院认为应由双方共同承担，裁判类型多样，结论大相径庭。即使在裁判结果相同的情况下，裁判理由也有所差异。

（一）被告承担型裁判

在136 份裁判文书中，认为诉责险费用应由被告承担的共有72 份，占比约为53%。法院裁判由被告承担诉责险费用的理由主要有如下几种。第一，因被告违约存在过错，诉责险费用系原告为实现债权所支付的必要合理费用。例如在“西安城苑房地产实业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷”③中，法院认为，中天公司通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理必要费用，故予以支持。第二，因被告违约导致诉讼，诉责险费用属于原告的损失范畴。例如在“新疆华电昌吉热电二期有限责任公司、重庆远达烟气治理特许经营有限公司特许经营合同纠纷”④中，法院提出，本案系新疆华电公司违约导致本案诉讼，重庆远达公司因此交纳的保全担保费用属于新疆华电公司给重庆远达公司造成的损失。第三，对前两种理由进行合并说理。例如在“新疆嘉润资源控股有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司建设工程施工合同纠纷”⑤中，法院认为，因新疆嘉润公司未支付工程款引起本案诉讼，中电湖北公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系中电湖北公司支出的合理必要费用，属中电湖北公司的损失范畴。上述观点各有其理，但归根结底，法院在这里是把诉责险费用认定为一种因被告违约给原告造成的损失，并且认为这种损失是合理或必要的，故对原告诉请予以支持，姑且将该观点称为“违约损失说”⑥。

需要注意的是，在裁判由被告承担的72 份文书中，有16 份是原被告事先约定的结果。例如在“天津百利机械装备集团有限公司、天津市银泰客车桥有限公司企业借贷纠纷”中⑦，法院认为，由于合同中约定“因违约方而导致守约方发生或将要承担的任何实际损失、成本或开支，包括诉讼费用、合理的律师费用和其他开支等，违约方须向守约方赔偿”，因此百利公司要求银泰公司支付保全担保费用有合同依据。在双方有合同约定的情况下，虽然法院在说理过程中也穿插融入了“违约损失说”的观点，但主要还是落脚于“合同依据”。换言之，关于诉责险费用的承担，法院通常会尊重双方意思自治，有约定则根据约定来决定诉责险费用的负担主体。事实上，在合同约定明确的情况下，绝大多数判例都支持了原告的诉请⑧。在少部分未获支持的判例中，主要是因为合同中只笼统约定“其他一切维权费用”，但没有具体明确到诉责险费用，故而没有支持原告主张⑨。

综上所述，在有合同约定的情况下，法院对诉责险费用的承担基本没有争议。因此，本文主要探讨的是双方没有合同约定的情形。即若无合同依据，原告主张诉责险费用应由被告承担是否有法律依据？是否应获得支持？司法实务支持原告主张的“违约损失说”论理是否充分合理？后文将逐步展开论述。

（二）原告承担型裁判

部分法院认为诉责险费用应由原告自行承担，相关文书数量共有52 份，占样本总量约38%。法院裁判理由主要有：原告申请财产保全时可采用多种担保方式，由保险公司提供担保并非唯一选择，因此产生的保全担保费用并不属于必要合理费用；加之双方对该费用的负担并未作出约定，故应由原告自行负担。例如在“中辉建设集团有限公司、戴长根建设工程施工合同纠纷”⑩中，法院认为，当事人申请财产保全时可采用多种方式，并非必然产生保全担保费用；又因案涉合同并未对该费用的负担作出约定，故没有支持原告主张。同时，有的法院还认为，诉责险费用系原告为实现自身债权而支付，并非在合同履行过程中产生的损失⑪。而有的法院虽认为诉责险费用属于原告损失范畴，但由于原告提出的相关诉请已得到支持，其损失已得到弥补，故不再支持诉责险费用请求⑫。

概而言之，非必要合理费用及非违约损失是原告承担型裁判的主要理由，与被告承担型裁判的观点针锋相对。在裁判由原告自行承担的情形下，法院对诉责险费用的性质认定主要有三。一是认定为在保全担保过程中产生的费用，但认为该费用不属于诉讼必须支出的费用；二是认定为原告实现自身债权而支付的费用，其本质与第一个观点无异；三是认定为原告的损失范畴，与前述“违约损失说”一致。

（三）双方共同承担型裁判

不同于上述两种类型，对原告提出的诉责险费用请求，部分法院没有绝对偏袒任何一方当事人，而是尽量“一碗水端平”，认为应由双方共同承担。此类文书共有12 份，占比约为9%。此类裁判观点又可细分为两种类型。一是按比例负担型。法院根据原告诉讼请求的支持情况，按胜诉比例由双方进行分担。如“杨焕尧、江苏通力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷”⑬中，法院认为，根据案件具体情况，综合考量杨焕尧诉讼请求支持部分及豪世公司、通力公司责任承担比例，对杨焕尧支出的诉讼保全担保费在当事人间予以分担，符合案涉实际。该观点实际上是将诉责险费用类比于诉讼费用，并按照诉讼费用的负担规则来决定双方的承担比例⑭，姑且将该观点称为“诉讼费用说”。二是酌情支持型。根据案件审理情况、当事人的过错程度以及公平原则，法院酌情部分支持原告请求。例如在“中国建筑第七工程局有限公司、陕西华夏置业有限公司建设工程施工合同纠纷”一案⑮中，法院认为，本案中建七局申请保全产生的保全担保费133 403 元属于合理支出，但中建七局所施工工程经鉴定存在质量问题，对此存在过错，且诉讼中其坚持以未实际履行的合同为依据提出不合理的诉讼请求，也因此增加了保险费用支出，故仅对其主张的保全担保费予以部分支持，酌定由华夏公司承担100 000 元，余下部分由中建七局自行承担。该观点同样认为诉责险费用属于原告损失，但认为该损失不应全部由被告承担，至于双方具体的承担数额则依赖于法官的自由裁量权。

综合上述三种裁判类型，从统计结果来看，前两种类型是司法实践主流，而且被告承担型裁判似乎比原告承担型裁判更多一些。其实不然，若除去有合同约定的情形，两个类型的裁判数量相差无几。这两个裁判类型的争论焦点主要在于，诉责险费用是否属于原告损失？倘若属于原告损失，这种损失是否必然发生？彼此争论不休，难分高下。而双方共同承担型裁判则比较少，司法实践不常见。

二、诉责险费用之性质界定

诉责险费用应由何主体承担的裁判分歧，缘于不同法院对诉责险费用定性的差异。性质不同，意味着适用规则的不同，相应地也会影响其责任的承担。因此，探讨诉责险费用应由何主体承担，必须对诉责险费用性质作出界定。由上文可知，实务中诉责险费用被认定为诉讼费用、违约损失以及担保成本三种性质，孰是孰非，以下予以详述。

（一）不应认定为诉讼费用

学界对诉讼费用的定义有广义和狭义之分，前者是指当事人为诉讼活动所支付的一切费用，又可称为当事人费用；后者是指当事人在进行诉讼活动过程中向法院交纳的费用。我国现行诉讼费用制度主要规定来自2007 年实施的《诉讼费用交纳办法》（以下简称《交纳办法》），该办法第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费……。”可见，我国对诉讼费用的定义是指当事人向人民法院交纳的各种费用，属于狭义上的诉讼费用概念。而诉责险费用是当事人向保险公司交纳的费用，与我国现行立法规定并不相符，因而在立法层面很难将之认定为诉讼费用。

关于诉讼费用的性质，学界尚存不同认识，主要有“国家规费说”［2］、“惩罚说”［3］、“税收说”［4］。仔细考究，诉责险费用也不符合上述学说观点。首先，不符合国家规费说。该学说认为国家机关解决纠纷会有相应的物质损耗，因此需要收取相应费用予以弥补。但在诉责险的办理过程中并没有司法资源的消耗，其产生的费用亦不是国家机关向当事人收取的费用。其次，也不符合“惩罚说”。该学说认为诉讼费是对败诉方不法行为的制裁。但从诉责险费用分担的司法实践来看，并不是只有败诉方承担这一种情形，当胜诉方承担诉责险费用时，显然不能认为这是对胜诉方当事人的惩罚。最后，“税收说”认为诉讼费用具有税收性质。显然，将保险公司当成税收机关、将诉责险费用视为税费乃无稽之谈。即使是学界新说“补偿说”［5］，其落脚点仍是对耗费司法资源的补偿，亦未跳出“国家规费说”的思维定势。

根据《交纳办法》第十条及第十四条规定，在申请保全过程中，当事人还需向法院交纳一笔申请费，最高标准是5 000元。从收费主体来看，保全申请费很接近诉讼费用范畴。但事实上，根据《交纳办法》第三十八条第三款的规定，保全申请费是一项可列入诉讼请求的“损失”，由法院根据审理情况予以支持或驳回。换言之，若保全申请人未将保全申请费作为一项诉讼请求提出，那么法院根据不告不理原则，申请费仍应由申请人负担。这与诉讼费用的分担规则有很大不同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定，诉讼费用的承担情况必须在判决书中列明，即使原告没有将诉讼费用纳入诉讼请求中，法院也会根据诉讼费用的负担规则，结合案件审理情况予以划分，并在裁判文书结尾部分列明。举重以明轻，由于现行立法将诉讼费用范围严格限定为向法院交纳的各种费用，作为一项直接向法院交纳的费用，保全申请费尚且不能归入诉讼费用范畴，更何况是向保险公司交纳的诉责险费用。

综上所言，将诉责险费用认定为诉讼费用在立法和学理上都存在障碍，因此在实践中将诉责险费用类比于诉讼费用，并按胜诉比例由双方进行分担的观点缺乏法律依据。而酌情支持型过于依赖法官主观判断，容易导致法官自由裁量权的恣意行使，放大案件审理的不确定性，进而导致法治秩序的混乱。因此，这也是双方共同承担型裁判并不多见并呈现式微趋势的缘故。

（二）不应认定为违约损失

违约是一方当事人对另一方当事人合法权益的侵犯，关于违约后的损失赔偿范围，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百八十四条规定，违约方须赔偿守约方“合同履行后可以获得的利益”，学理上把该利益叫作可得利益，也叫履行利益或期待利益。可得利益通常包括两部分内容。一部分是基于合同的固有交换利益；另一部分是以合同获得的财产为基础而产生的增值利益［6］，例如生产利润、经营利益或转售利润等。很显然，作为一种因向法院提供担保而额外产生的费用，诉责险费用既不是合同中的固有交换利益，也不属于生产经营过程中的增值利益，因此无法计入可得利益的范畴。可得利益的赔偿体现了损害赔偿中所遵循的完全赔偿原则，即违约方无论责任财产之多寡、违约过错之大小，都须填补其给守约方带来的所有损失［7］。然而，完全赔偿原则并不意味着违约方的赔偿责任是无限的，对违约损失的赔偿还会受到可预见性规则的约束，在《民法典》第五百八十四条表述为“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，即违约损失必须具备“可预见性”。

那么，诉责险费用是否属于可以预见或应当预见的损失？这涉及可预见性规则的判断标准问题，对此学界争论不休，形成各种各样的理论学说和观点。众说纷纭下，可预见性规则的正当性基础成为一个争论焦点，包含意思说、效率说、公平说等。各学说从不同方面揭示了可预见性规则的内涵，丰富了其理论基础，但就实质判断而言，笔者认为，从因果关系的角度来解读可预见性规则会更加妥当，可帮助我们摆脱过度受限于损失“可否预见”的困境，从更为开阔的视角来考察合同领域中责任限制的问题［8］。因果关系又可分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者遵循“若无则不”判断法则，即若无违约行为发生，则不会发生损失；后者奉行“近因”规则，即造成违约损失发生的事实因素可能有很多个，但只有那些直接或大概率促成损失发生的最近的原因才需要考虑。以诉责险费用的承担为例，司法实践中将事实上的因果关系表述为“因被告违约导致本案诉讼，原告为此向保险公司支出的诉责险费用属于原告的损失，属于为实现债权支出的合理、必要费用”。即若无违约则不会有诉责险费用支出，故对原告请求予以支持。而法律上的因果关系表述为“采取保全措施需申请人提供担保，而担保方式有多种，并非必须向保险公司购买保险，由此支出的诉责险费用不属于必要的费用”。即违约不一定需要申请保全，而申请保全也不一定导致诉责险费用的支出，故原告请求也就无法获得支持。

两种不同因果关系的认定会导致诉责险费用承担主体的裁判出现截然不同的结果，那么可预见性规则应该遵循何种因果关系理论？学者李克武［9］主张，“可预见性”限制规则的宗旨可通过确定相当因果关系标准、免责制度及减损规则实现。学者潘玮璘［10］则认为，可预见性的主要功能是确定损害赔偿的因果关系要件，这一功能与侵权法中的“法律的”或“相当性”因果关系基本一致，并主张以“法律因果关系”的路径适用可预见性规则。学者徐建刚［11］认为，《民法典》第五百八十四条但书条款中的可预见性规则，取代的是法律上的因果关系（相当性），以实现对损害赔偿范围的限制。学者孙维飞［12］也认为，“可预见性”的要求可称之为法律因果关系的要求。可见，学界更倾向于用法律上的因果理论来规制可预见性规则，以实现对违约损失风险的合理控制，避免违约方承担过分的赔偿责任，有利于双方当事人订立合同和促进市场经济的繁荣［13］。而且，由于事实上的因果关系认定过于宽松，容易导致责任无限扩张，为解决该弊端，在此基础上发展出一种主流理论“相当因果关系说”，通过增加“相当性”的限制，来控制违约损害赔偿范围，其判断关键也是看违约行为导致损害发生的概率大小，这其实与法律上的因果关系并无二致，学界通说也认为“法的因果关系”即相当因果关系［14］。

一言以蔽之，诉责险费用不属于可得利益的范畴，完全赔偿原则也就无从谈起，其与违约行为之间也无法律因果关系，不符合违约损失的“可预见性”，因而将之定性为违约损失并不妥当。由此看来，在被告承担型观点中，部分法院错误适用事实因果关系判断标准，仅注意到违约行为和诉责险费用之间的事实联系，而没有借助法律因果关系判断规则，去确定诉责险费用损失产生的真正原因，因而陷入“若无则不”思维的窠臼之中，断不可取。

（三）应定性为财产保全担保成本

意欲探究诉责险费用的性质，必须要理解诉责险的功能与定位。财产保全制度对保障将来胜诉判决的执行有重要意义，但囿于保全启动程序及保全审查现状，财产保全中很容易发生保全错误进而损害被保全人的利益。原被告之间的这种矛盾是财产保全制度中的结构性矛盾，而担保是消解这个矛盾的重要缓冲机制［15］，在实践中担保也成为了法院启动保全程序的一个重要条件。尽管保全申请人可以选择财产担保、信用担保等方式提供担保，但纵观各种传统担保形式，第三人保证担保、银行保函担保等信用担保需要当事人具备良好信用，且担保公司的担保收费十分高昂，加之在实践中法院僵硬适用等额担保标准，即要求申请人提供的担保数额与被保全财产的数额相等，客观上提高了财产保全门槛，导致申请人的经济成本较高，从而出现“保全难”的困境。在此背景下，诉责险的诞生为解决该问题提供了新的思路。通过将保险产品设计为一种虚拟的“担保物”，在现有保险法体系下，该“担保物”表现为“诉责险”的形式，申请保全人可购买此“担保物”并向法院提供担保。一方面，依靠保险分散风险之功能，申请保全人以极低的保费就获得保险人向法院作出的担保承诺，承担因财产保全错误给被保全人造成的损失，极大减轻了申请人的经济负担，降低了保全的门槛，缓解了“保全难”；另一方面，保险公司资金雄厚，偿付能力较强，当出现申请保全错误时可及时赔偿被保全人损失，更好地保障被保全人的权益。基于诉责险诸多优势，越来越多的诉讼当事人以购买诉责险的方式向法院提供担保，司法实践也逐渐认可了此种担保形式。

由此来看，作为一项财产保全担保方式的创新之举，诉责险是对传统财产保全担保方式的有益补充，发挥着对诉讼财产保全担保的替代功能，并通过担保功能的发挥有力解决了“保全难”困境。但是，从诞生之初起，诉责险的担保功能一直受到诸多质疑。有学者从担保原理、公司法角度以及原中国银保监会监管规定出发，认为申请保全人与保险公司的关系为保险合同关系而非担保关系，诉讼财产保全保险在属性上是保险而非担保［16］。甚至有学者认为，在实践中大量存在着以保全责任险替代保全担保的做法，一方面混淆了商业保险与保全担保的法律界限，另一方面弱化甚至架空了保全担保的存在价值及功能，严重冲击了保全程序的体系结构［17］。学者的批评不无道理。申请保全人虽然通过与保险公司签订保险合同获得了保险公司向法院作出的“保证”承诺，即在发生保全错误后，保险公司担保本应由申请保全人承担的责任。从表面上看，保险合同已具备保证合同的一些特征，但还不是真正意义上的保证担保。根据《民法典》中关于保证的规定，如果保险合同是保证合同，那么保证人即保险公司需要和债权人即被保全人签订协议，但事实上，保险合同签订的主体只有保险公司和申请保全人，在现实中保险公司几乎不可能和被保全人签订协议。退一步说，保险公司想要提供保证担保自身会受到诸多限制，需要董事会或者股东会、股东大会决议的授权或决议，而绝不可能仅根据一份保险合同便贸然给申请保全人充当保证人。

诚然，诉责险并不符合法定保证担保要件，其与传统保全担保方式亦存在诸多差异，但这只是意味着它与传统保全担保并非同一事物，这一点并不能作为否定诉责险作为“担保物”的理由，也不能以此否定其担保功能。诉责险的使命本就是为了弥补传统保全担保方式的不足，解决“保全难”问题而引入的，是对传统财产保全担保方式的替代，这种替代逐渐成为主流并有取代传统担保之势。尽管学界对诉责险的担保功能有诸多批判，但这也恰恰说明诉责险替代传统担保的定位，只不过因为种种原因，其担保功能与法定担保方式存在抵牾，因而招来诸多质疑和批评。事实上，现行立法也考虑到了该罅隙并对此作出了回应。根据《财产保全规定》第七条的规定，以财产保全责任险合同的方式提供担保，需要保险人另行出具担保书，并规定了担保书应当载明的相关内容⑯。通过要求保险人向人民法院出具担保书，可对其担保形式要件作出补充，从而克服与法定担保方式不一致的法律障碍［18］。

综上所述，作为一种新兴财产保全担保方式，诉责险在购买过程中产生的费用其实就是提供财产保全担保过程所支出的成本，与传统的财产保全担保方式需要的成本并无二致，只不过诉责险的成本更低罢了。正是凭借这种低成本优势，诉责险颇受诉讼当事人和法院的青睐，并逐渐成为财产保全担保的主力军。

三、诉责险费用由原告承担之法理依据

由上述探讨可知，诉责险费用既不是诉讼费用，也不属于违约损失，那么建立在其基础上的由双方共同承担及由被告承担的观点也就失去了根基。因此，本文支持原告承担型裁判观点，即诉责险费用应由原告自行承担。这背后的法理依据不仅与诉责险费用的性质密切相关，也是诉责险制度和诉讼财产保全制度乃至诉讼执行制度共同作用的结果，更彰显了法律的平衡艺术，体现了法律对实质正义的孜孜以求。

（一）担保成本由原告承担符合财产保全担保的功能预设

根据现行立法规定，申请财产保全并不一定需要提供担保，但在实践中，申请财产保全时法院裁定申请保全人提供担保几乎是常态。究其原因，这与财产保全的审查现状和程序特点密切相关。首先，《民事诉讼法》第一百零三条规定了申请保全的实质条件，即“当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。然而，在裁判文书未生效、申请保全人的诉求未得到支持之前，双方当事人的权利义务尚处于一种不确定状态，申请保全人诉称的合法实体权利受到侵犯以及损害程度如何尚未可知，申请保全人能否胜诉，判决是否难以执行等法官很难作出准确评估。其次，保全程序属于非讼程序，法院仅根据申请保全人的陈述和书面材料进行审理，通常不会传唤或通知被保全人陈述意见，也不会组织双方开展辩论。在被保全人程序缺席的情况下，双方当事人缺乏必要的辩论，这很容易忽略被保全人的利益，同时法官也难以对保全的必要性作出准确判断。由于法官对保全的实质要件难以审查，加之保全程序中被保全人的程序缺位，法院更倾向于对保全的形式要件作出审查，而担保往往是最重要的形式要件，司法实践甚至出现以审查担保全面代替实质审查的趋势［19］。法院通过课以原告提供担保的义务，其功能预设是防止因保全错误给被保全人造成损害，并及时对被保全人提供救济，同时对申请保全人进行一定的约束，防止申请保全人恶意保全，滥用诉讼权利，以此平衡双方当事人的诉讼权利。

在提供担保的义务下，由于在司法实践中法院往往要求原告提供相当于保全财产价值的担保财产，这给原告带来沉重的负担。从传统担保方式来看，担保公司担保收费不菲，收费标准通常为担保标的额的1%至1.5%，对标的额很大的纠纷，例如建设工程纠纷，原告申请保全的财产金额动辄千万元甚至数亿、几十亿元，在有的案件中当事人仅担保费就要支付上百万元［20］。而银行保函需要当事人在银行有等量存款或授信，成本更加高昂，一般只有经济实力雄厚的大企业才有资格开具。或许有人说，倘若原告财产充足可自行提供财产担保，是不是就没有所谓的担保成本了？其实不然，原告如果将大量自有资金或财物用于担保而不用于投资，对申请人来说无疑也是一种损失，更遑论财产静置期间导致的利息损失了，这些损失也算是原告为提供担保而支出的成本，只不过这种成本无法直观显示罢了。

高昂的担保成本推高了保全门槛，造成“保全难”问题。诉责险的诞生，弥补了传统担保的不足，降低了原告的担保成本，保障了原告申请保全的权利。如前所述，担保成本由原告承担是财产保全制度课以原告的义务，以此平衡双方的权利义务。作为对传统财产保全担保方式的补充和替代，诉责险的担保方式虽与传统担保方式有不同之处，但既然是一种财产担保方式，原告在购买诉责险过程中产生的费用成本，其承担规则不应和传统担保方式有所不同，因此诉责险费用也应该由原告自行承担。进一步而言，在诉责险尚未诞生，担保成本高昂的“保全难”时代，担保成本一直都是原告自行承担；在诉责险到来以后，担保成本已极大降低，“保全难”问题已得到缓解，由此产生的担保成本由原告承担本就在情理之中。即使认为诉责险费用由原告承担会加重原告的负担，“保全难”问题依旧会存在，但这也是法律为了平衡双方的诉讼权利所作出的权衡，这符合财产保全担保的功能预设。因此，有学者认为，一定程度的“保全难”是有原因、有价值的，与其说申请人的负担被加重，毋宁说这是申请人的应有之责［17］。

（二）“理性经济人”视角下原告诉讼成本的降低

有学者认为，在“担保难”背景下，申请保全人求助于保险公司或金融机构是一种被动选择，诉责险费用的产生是法院积极引入社会第三方化解“担保难”问题而增加的诉讼成本，因此应将该费用定性为原告必要合理支出从而支持原告诉请［21］。此观点是对诉责险功能定位的曲解，不仅犯了逻辑错误，也没有正确理解财产保全担保制度的立法目的。诉责险确实是为了解决“担保难”问题而引入的，但原告以诉责险作为担保不是一种被动选择。恰恰相反，在多种担保方式可供选择的情况下，诉责险是原告理性思考并主动选择的结果。

在市场经济条件下，人类所从事的任何社会活动都会遵循经济性的原则，在面临多种选择时力求以最小的消耗取得最大的效果，即所谓的“理性经济人”［22］。反映在民事诉讼领域中，当事人在诉讼对抗、攻击防御过程中的博弈除了期冀获取最有利的诉讼结果外，还希望以最小的成本投入获取最大的诉讼收益［23］。因此，原告在提供财产担保时，也会谨慎权衡各种担保方式，尽量以最小的成本支出达到保全的目的。担保公司的收费标准一般为担保金额的3%左右，而保险机构提供诉责险的收费标准仅为担保金额的1‰～5‰。除价格优势以外，与传统担保方式相比，诉责险的效率明显更高。一方面，办理过程原告仅需提供起诉状、证据材料等案件信息，保险公司审核之后一般一个工作日即可出具保单保函，手续简单快捷，省去了传统担保方式需要核实产权、价值等财产评估的工作；另一方面，由于受到严格的保险监管，保险公司信誉好，担保额度高，偿付能力强，一旦出现保全错误，可第一时间向被保全人进行赔付，极大提高了赔偿效率，在传统担保业市场竞争与管理尚未成熟的情况下，可最大限度地避免担保公司为追求利益最大化出现的信用危机。由此可知，对任何一个具有健全理智的原告而言，通过对各种担保方式投入成本与产出效益孰重孰轻的权衡比较，诉责险必然是原告主动选择的结果。况且，从语言理解的角度出发，“被动”的意思是指因为形势于己不利，所以无法按照意图行事。如果认为原告选择诉责险是一种被动选择，那么意味着诉责险对其是不利的，原告的选择是一个被动的无奈之举。但事实是，诉责险拥有传统担保方式无法比拟的优势，对缓解“担保难”问题发挥着重大作用，对原告而言十分有利并颇受其青睐。因此，诉责险并不是原告被动选择的结果，恰恰相反，在“理性经济人”视角下，为了趋利避害，最大限度降低诉讼成本，原告主动选择了诉责险。

凭借自身诸多优势，诉责险不仅受到广大诉讼当事人的青睐，而且得到法院的大力推广。从2012 年在云南开展试点开始，全国各地法院纷纷发文表示接受“诉责险”作为财产保全担保方式。截至2023 年6 月，通过在中国裁判文书网上搜索“诉讼财产保全责任险”，共检索到20 117份文书⑰，涉及诉责险案件的地域范围包括北京、天津、河北、山西、吉林、上海、广东、广西、河南、湖南等32 个省、自治区和直辖市。由此可知，除了港澳台以外，诉责险已经在全国法院中推广开来。但由此推出“诉责险费用的产生是法院积极引入社会第三方参与民事诉讼和纠纷解决而增加的诉讼成本”也不正确。如前所述，原告申请财产保全需要提供担保，而无论是通过第三方提供还是自行提供，任何一种方式都需要成本，不会因担保方式的不同而发生变化，这是原告的应尽之责。正因如此，为优化担保成本，原告才会千方百计去寻找一个成本更低的担保方式，而诉责险的诸多优势是原告主动选择的根本原因。

由此观之，由于诉责险并非唯一保全担保方式，在双方当事人事先无约定的情况下，因原告主动选择而额外支出的诉讼成本，若裁判由被告承担难免存在显失公平之情形，也不符合程序利益的分配正义［24］，更遑论担保成本由原告承担本就是其应有之责。

（三）诉责险担保功能弱化下财产保全错误认定的困难

作为对传统保全担保方式的补充和替代，诉责险虽然可以在诉讼财产保全中充当“担保物”，但与传统保全担保方式相比，诉责险的担保功能较弱，这体现在两个方面。其一，在传统的保证担保下，担保责任由原告和第三方共同承担，第三方赔偿后有权向原告追偿。但如前文所述，诉责险并不是真正意义上的保证担保，原告交纳保险费后，保险公司承担因财产保全错误给被告造成的损失，原告无须为被告的损失承担任何责任，保险公司承担责任后也不具有向原告追偿的权利，因而原告便从传统保全担保中第一赔偿责任人的地位中解脱出来。其二，传统担保方式由于成本较高，原告在申请保全时通常会慎之又慎，理性评估自己的起诉胜率，并尽量向法院提供充分的证据，这在一定程度上增强了法官对保全必要性的判断，补强了法官心证。诉责险降低保全成本后，原告以极小的成本就获得诉责险的使用权，容易诱发原告恶意保全的行为，也使得法官难以判断保全的必要性，此时诉责险也就无法发挥传统担保对增强法官心证的功能，而只是原告为分散风险而购买的保险产品。

责任主体的脱离以及保险费用的降低，客观上为原告恶意申请保全提供了条件，也增大了被告权益受损的风险。为保护被保全人的合法利益，根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，申请保全财产错误的，申请保全人应当赔偿被保全人所遭受的损失。然而，在因保全错误引发损害赔偿的案件中，被保全人往往难以获得法院支持，这与现行财产保全错误认定标准息息相关。学界普遍认为，财产保全损害责任是申请保全人因错误保全行为给被保全人财产造成损失而产生的民事责任，属于一般侵权的范畴，应按照过错责任归责原则来判断财产保全行为是否构成侵权，即申请保全人是否应承担赔偿责任应视其对财产保全错误是否存在故意或者重大过失［25］。司法实践也与学界观点一致，在2016 年第6 期《中华人民共和国最高人民法院公报》案例“江苏中江泓盛房地产开发有限公司诉陈跃石损害责任纠纷案”中，法院指出，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，最高人民法院的诸多裁判中也持此观点⑱。然而，要求被保全人证明申请保全人主观上存在故意或过失，对被保全人而言举证责任负担太大，不利于其权益保护。与保全启动程序中法院对申请人的保全申请只进行形式审查相比，在财产保全错误纠纷中要求被保全人证明申请人保全行为的违法性，双方的举证负担明显不对等［26］。过于严苛的证明标准，不仅给被保全人救济带来重重阻碍，也为申请保全人滥用诉讼权利侵害他人权利创造了便利。

财产保全担保制度的目的在于为被保全人的损失赔偿请求权提供保障，以平衡双方当事人诉讼地位。诉责险担保功能的弱化及财产保全错误认定的困难，不仅导致被告权益受损的风险加剧，也给被告寻求救济带来重重桎梏，此时双方的诉讼天平已明显失衡。如果诉责险费用还由被告承担，将使诉讼双方当事人地位更加失衡。而诉责险费用由原告承担，可增加原告对成本的敏感度，使其谨慎采取诉讼行动，从而防止原告恶意保全，降低被告权益受损风险，进而缓和财产保全程序中双方的利益冲突，平等对待诉讼各方，以实现法律所追求的实质正义。

综上所述，作为保险业和民事诉讼保全担保制度融合的新兴产物，诉责险通过保险的方式实现担保功能，不仅满足了法院的担保要求，节省了原告的担保成本，亦对被告的潜在损失提供了坚实保障，实现了多方共赢。当然，任何事物都有其两面性，诉责险也是一把“双刃剑”，其产生的费用承担问题只是诉责险在发展过程中的冰山一角，不仅体现了诉讼双方当事人激烈的利益博弈，也体现着法律正义分配的一般性原则。诉责险费用的性质决定了诉责险费用应由原告自行承担，这符合我国民事诉讼财产保全担保制度的立法本意，也契合法律追求公平公正的精神，有利于平衡原被告间激烈的利益冲突，促进诉责险在财产保全担保中的应用，进而促进我国诉讼财产保全制度的发展。

［注 释］

①申请保全人通常是案件中的原告，如无特殊说明，本文将交替使用这两个称谓。同理，被保全人和被告也是如此。

②数据来源于中国裁判文书网，截至2023年5月4日。

③参见最高人民法院（2020）最高法民终846 号民事判决书。

④参见最高人民法院（2019）最高法民终862 号民事判决书。

⑤参见最高人民法院（2018）最高法民终957 号民事判决书。

⑥由于样本案例基本是合同纠纷，较少侵权纠纷，因此本文所述“损失”主要探讨违约状态下的损失。

⑦参见最高人民法院（2021）最高法民再126 号民事判决书。

⑧在136 份样本中，双方对费用承担有明确约定的共有18份文书，其中16份支持了原告诉请。

⑨参见重庆市高级人民法院（2018）渝民终219 号民事判决书。一审法院认为，关于财产保全担保费的问题，虽然合同中约定实现债权的相关费用由天福公司承担，但未明确约定包含了财产保全担保费用，一审法院对该部分诉讼请求不予支持，二审法院予以认可。

⑩参见最高人民法院（2021）最高法民申66 号民事裁定书。

⑪参见最高人民法院（2019）最高法民终321 号民事判决书。

⑫参见最高人民法院（2020）最高法民终387 号民事判决书。

⑬参见最高人民法院（2020）最高法民申4837 号民事裁定书。

⑭《诉讼费用交纳办法》第29 条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……。”

⑮参见最高人民法院（2022）最高法民终192 号民事判决书。

⑯《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2020 修正）第七条规定：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。”

⑰数据来源于中国裁判文书网，截至2023 年6 月27日。

⑱参见最高人民法院（2021）最高法民终620 号民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民终268 号民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民终558 号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民再252 号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民申1191号民事裁定书等。