对医疗行为作法律控制中的相关冲突探讨*

吕宜灵

“医疗行为”是指医务人员运用医学知识和技术、药物、设备等，对患者身体所患疾病给予检查、诊断、治疗、护理、给药和美容等等的行为。规范的医疗行为，是帮助患者达到治疗疾病之预期目的、保障患者生命健康权的重要手段。医疗行为对患者身体具有一定的侵入性，如手术、特殊检查和特殊用药等，故对其应通过法律手段进行控制。但在现实生活中，法律在干预或控制医疗行为时出现了一些不尽人意的方面，由此引发了社会争议。鉴此，我们应深入分析对医疗行为作法律控制的路径、方式以及导致二者发生冲突的因素，据此更好地完善相关法律体系，更有效地解决临床实践中出现的医患冲突问题。

一、对规范有序的医疗行为的价值分析

规范有序的诊疗活动表现为：医务人员在对患者实施医疗行为时，有条理、不混乱，严格遵循来自于不同法律渊源的医疗卫生法律规范和专业领域所制定的医疗技术操作规则，充分保障就诊患者的生命权、身体权和健康权。在规范有序的诊疗活动中，医务人员能发挥其专业特长以服务患者，实现了自身的社会价值。可见，规范有序的诊疗活动能极大地促进和谐医疗秩序的形成。

（一）能保障患者的生命健康权

国家为防止医疗行为的侵入性给患者的生命健康权所带来的潜在危险，通过制定医疗行为法律规范及操作规则，以规范和约束医务人员的诊疗活动，使医疗行为具有正当性、合理性和规范性，从而既能发挥医学的优势——服务于人类，又能遏制医学对患者生命健康权所带来的潜在危害。

（二）能促进医疗卫生事业发展

医疗卫生事业的健康发展需要卫生行政机关对医疗行为进行管理与监督。医疗行为是被管理、被监督的重要内容，而规范有序的医疗行为是卫生行政管理与监督的结果。运用法律来规范医疗行为能够促进医疗卫生事业在法治轨道上健康发展。

（三）可使患者合理预期诊疗活动的后果

秩序意味着一致性、连续性和确定性。[2]在规范有序的医疗环境中，患者可以直观感受到医务人员高尚的道德品质、严谨的专业态度和精准的技术水平，从而能给予医务人员完全的信赖，合理地预期医务人员会采取最优治疗措施，并期待该医疗行为所可能带来的有益的诊疗结果。

二、法律在构建医疗行为秩序中的作用

罗科斯·庞德认为，社会控制首先是国家职能，并通过法律来行使。[2]庞德在《通过法律的控制》中，充分论证了在国家的管理职能中统治阶级所制定的法律规范在法制社会中所体现的价值和作用。在现代社会，法律对社会的控制体现在通过对各行各业的管理来达到稳定社会秩序、保障各项权益的目标——医疗卫生领域里的医疗行为当然也包含于其中。

法律是调整人们行为或社会关系的规范，这是法律的社会作用，由此法律也就具有了各种规范作用。根据其作用的具体对象、主体范围和方式的不同，法律的规范作用可以被分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。在构建医疗行为秩序时，法律的规范作用主要且突出地体现于对医疗行为的指引作用和强制作用两方面。

（一）能引导、指引规范医疗行为

法律对社会冲突的控制功能，主要是通过对主体的权利和义务的调整、控制来实现的。法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以如何行为、必须如何行为或不得如何行为，从而对行为者本人产生影响。医疗行为法律规范对医务人员的执业行为提供了行为模式，医方根据法律、法规、规章及操作规范等的指引，自行决定如何行为或者不如何行为，最终引导医务人员规范自己的医疗行为。

（二）能强制规范医疗行为

为保障法律得以充分实现，国家需要运用强制力对违法犯罪者进行惩罚——这是法律不可或缺的功能。对医疗行为的法律强制性主要体现在对违法医疗行为的惩罚上。拥有处罚权的卫生行政执法机关和司法机关，通过对违法医疗行为进行惩罚，不仅对违法者本人可以起到惩戒作用，而且对其他医务人员也可以起到警示、警戒和教育作用，从而使医疗行为主体在内心中确立起对法律的信念和敬畏之心，最终使法的外在规范性内在化，有助于形成尊重和遵守法律的习惯。

三、运用法律对医疗行为之控制的路径分析

法律的运用有立法、执法、司法和守法四个环节。当我们从法律的视角思考控制医疗行为的手段和方式时，我们就需要将医疗行为置于法律运行机制中，分析法律是如何在其运用过程中实现对医疗行为的控制之目的。

（一）通过确立法律规范来控制医疗行为

在保障公众健康权益、建设“健康中国”的战略背景下，我国颁布了一系列规范发展医疗卫生的法律法规，其中有不少涉及对医疗行为进行规范的内容。如我国《民法典》侵权责任篇“医疗损害责任”第一千二百一十八条至第一千二百二十七条之规定，对从一般医疗损害的责任到具体某一方面的损害责任均作出了详细的规定。法律对医疗行为规范的内容可概括为：一是确立了医疗行为的义务性规范。如《民法典》第一千二百二十一条规定，医务人员在诊疗活动中必须尽到与当时当地的医疗水平相适应的诊疗义务，否则造成患者损害的，医疗机构应当承担法律责任。二是确立了医疗行为的禁止性规范。如《民法典》第一千二百二十七条规定，医务机构及医务人员不得基于利益的目的，利用为患者提供诊疗服务的机会，违反医学诊疗规范要求，让患者做不必要的检查及治疗，使患者身体或财产受到损失。

（二）通过行政执法监管来控制医疗行为

卫生行政机关承载着对医务机构及其医务人员的执业行为进行监督与管理的重要职责，其执法监督检查也是国家控制医疗行为、保障诊疗活动规范实施的重要路径之一。卫生行政机关对医疗行为进行监督和管理，主要是针对医疗行为的主体即医疗机构和医务人员来展开：一是对其实施医疗行为的资格和能力的监管。如《医师法》第十三条第四款规定：未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动；《医疗机构管理条例》第二十三条规定，任何单位或者个人没有取得医疗机构执业许可证或者没有经过卫生行政机关备案的，不得开展诊疗活动。二是对其实施的具体医疗行为的监管。如《医师法》系统地规定了对医师执业行为的考核、处罚和奖励等内容。这种监管，也体现在医疗机构根据国家所确立的卫生法律法规及规章规范而，对医务人员所实施的诊疗行为进行检查评估和奖励处罚等方面。

（三）通过司法纠错来校正医疗行为的偏差

医疗损害纠纷的出现意味着患者对医疗行为给予了否定性评价。国家立法健全医疗纠纷处理机制、建立科学的容错纠错机制，既能保障患者正当合法的诊疗权益，也能保护医务人员正当合法的执业权利。[3]《医疗纠纷预防与处理条例》第四十三条明确了解决医患纠纷的途径主要有协商、调解和诉讼，同时明确了司法诉讼是解决医患纠纷的终极手段。司法机关通过对具体案件的调解与判决，帮助医疗机构及医务人员提高法律意识、敬畏法律、严格遵从诊疗行为规范，从而纠正医疗行为所出现的偏差。

四、实践控制中法律与医学间之差异所引发的冲突

控制的意图，在于通过详细的规范标准、充分的信息调查以及严明的赏罚机制来达到预期目的[4]；而通过法律对医疗行为的控制，可以有效地实现规范诊疗活动、保障患者生命健康权的目的。但现实生活中不时发生的医患冲突事件，却或多或少地反映了法律在控制医疗行为中的作用并非总是完美无缺的。通过对这类事件的分析，笔者认为，法律和医学两大学科的差异导致了法律在控制医疗行为中所发挥的作用具有局限性。

（一）法律的滞后性与医学技术快速发展的冲突

国家立法机关在对社会生活中已出现的或可能出现的问题进行规制时，往往不能预见可能发生的所有问题；当遇到未在预计范围内的问题时，法律的滞后性便展露无遗，这在医疗领域尤其显著。现代医学科学的快速发展带来了临床医疗行为的多样性，当滞后的卫生立法面对日新月异的临床医疗手段和方法时，二者的冲突在所难免。比如临床中常见的超说明书用药现象：一方面是通过大量的循证医学所证明的有利于患者的更有用更经济的药品，一方面是为我国《药品管理法》所禁止的滥用药品的行为。该冲突把医务人员置身于两难的境地，加大了医务人员在法与情之间进行考量的难度；同时，该冲突也显示出“法律，由于其自身的逻辑机械性质，可能实际上导致作恶”的一面[5]。

（二）法律的普遍性与诊疗行为个体差异性间的冲突

法律规范的确立往往只针对一般的、普遍的情况。[6]因此，法律作为社会规范，其规则是抽象、概括和普遍的。而医学诊疗的对象却是具体的、存在个体差异的，这决定了诊疗的方法和手段等不可能千篇一律、整齐划一；医务人员必须针对不同的个体施以不同的诊疗方案和措施。因此，当医务人员面对一个具体患者时，一般性、普遍性的诊疗规范很有可能不适用，就可能会出现法律对医疗行为控制要求的一致性与医务人员根据具体情况进行具体处理的自由诊疗权的冲突。

（三）法律的强制性规范属性与医疗诊治伦理间的冲突

法律作为强制性的规范，要求行为主体在适用法律规范时必须严格依照法律的规定，不能以个人意志予以变更或排除适用，行为主体必须依照事先规定的对行为的指示而作为或不作为。医学是科学，同时更是人学、生命学，医务人员每天面对着的是病情变化充满不确定性的鲜活生命，心中秉持着的是厚德济生。但在临床实践中，医疗机构及医务人员有时会遇到法与情的冲突（如北京朝阳医院李丽云事件）：一方面要严格按照法律和规范操作，另一方面要为挽救患者生命而突破一些法律和规范，这常常导致医疗机构及医务人员无所是从。

五、对运用法律控制医疗行为的建议

目前，我国在运用法律控制医疗行为时并没有取得预想的良好的社会效果，这也是目前出现较多医患纠纷的因素之一。为使医务人员在实施有效的医疗行为时，既能更好地保障患者的生命健康权益，又能实现诊疗权、获得应有的职业尊严，笔者认为在运用法律控制这一手段时应注意以下几点：

（一）从法律上应给予医务人员更多的医疗行为自主权

立法者基于一定的评判标准，把千差万别的社会中可能出现的现象划分为多个类型，进而用对应的法律条文进行规范，实现法律规范行为的作用。但诊疗活动所面对的情况太过复杂，过于细致、繁杂的行为规范反而适得其反。比如，医务人员在面对需要紧急抢救的患者时，不仅要高度紧张地决策需要采取哪些医学措施才能救人，同时还要时刻警醒自己注意严格细致的法律条文规范，不要因为救人而承担法律责任。再比如，2010 年3 月份原卫生部颁布的《病历书写基本规范》对医务人员在临床诊疗活动中如何书写病历、各种不同的情况下必须完成书写病历的时间等等内容，均作出了周密详细的规定，对此，医务人员没有任何可以自主决定的余地，在高强度的工作完毕后还需要立即拖着疲惫不堪的身体进行病历记录。

笔者认为，合理、恰当的抽象性医疗行为规范对医疗实践中所出现的问题具有高度的概括性，这可以保障其得到稳定的实施。因此，立法机关在制定医疗行为法律规范时，涉及卫生法律的核心内容——保障公民的生命健康权益，应该作出更加细化的要求；而对于医疗管理、医疗伦理方面的内容，在遵守卫生法律基本原则的基础上，可以制定更多的抽象性医疗行为规范，给予医务人员更多的医疗行为自由，从而防止过于繁琐和具体的规范束缚了医务人员的日常诊疗行为。

（二）在司法中考虑到医学的特殊性

在没有多少争议的案件中，规则很容易约束着法官的判决。在这样的案件中，从法官的实际操作来看，法官判决所受到的约束就很小，只要愿意，法官可以作出任何裁决。[7]而医疗行为可能涉及多方面的考量：医学、管理学、伦理学、社会学和法学等，仅从法律角度对其加以评判，就可能会忽略掉医疗行为在其他视角中——特别是医学视角——的正当性和合理性。在运用法律司法裁判某个具体的医疗损害案件时，因受到法官自身对法律的解释、对医学的认识等多种因素的影响，司法充满了正式法律所不承认的微妙的和直率的社会控制形式[8]。

鉴此，人民法院在审理医疗损害侵权案件时，应当充分考虑到医学的特点。一是应当考虑到医学研究和发展仍处于对人体的探究初始期，大量的医学未知领域等待医学的探索与发现——医疗行为本身也是一种大胆尝试。对于这种尝试应给与鼓励而不是通过法律予以打压。二是医疗技术的临床运用本身就充满风险，医疗行为的结果也存有一定的偶然性。不同个体的身体有差异，存在着无法预料和防范的疾病进程与发展问题。对于这种风险，应该在医患之间进行合理分担。三是应当考虑到医疗行为是一种利他性的行为，在诊疗过程中，患者是行为的最大受益者，应给予医务人员更多的尊重和理解，而不应当过于苛责医务人员。