动产动态质押登记公示制度之构建

孙 鹏 王璞钧

内容提要： 《担保制度解释》 第五十五条将监管人受债权人委托并 “实际控制” 出质动产作为动态质押的成立要件， 不符合 《民法典》 《担保制度解释》 在担保物权领域所确立的功能主义基调， 也导致监管人责任被无端扩大。 动产动态质押随质押合同生效而成立， 监管人“实际控制” 仅仅是债权人保全质押动产之手段， 不应作为动态质押的成立要件， 也不具有公示动态质押之功能。 债权人或（和） 出质人可在动产和权利担保统一登记系统中概括描述质押动产， 通过声明登记来公示设立于该动产上的动态质押。

一、 问题的提出

担保存货 （inventory collateral） 是指 “借款人 （含担保人） 用于担保融资， 存入特定仓库的原材料、 半成品、 产成品等（不含处于生产状态下的机床等设备）”。①国家质量监督检验检疫总局、 中国国家标准化管理委员会 《担保存货第三方管理规范》， GB/T 31300—2014。2014年， 青岛港发生巨额铜融资诈骗， 各银行损失金额超过百亿元， 大宗商品融资被推至风口浪尖， 在当地撬动的金融授信额度高达140 多亿， 有学者指出“银行没有信贷信息共享平台” 是仓单骗贷屡见不鲜的主要原因。 这并非第一次发生， 2012年华东地区的钢贸危机也源自虚假仓单质押和仓单重复质押。 仓单质押作为动产质押的形式正面临考验。 由于生产经营型企业的核心资产大多以存货动产的形式存在， 保证存货能够及时撬动资金就成了企业生死攸关的大问题， 但存货自身流动性强、 不易定位， 传统的静态质押 （static pledge） 模式疲于应对。 而浮动抵押由于配套的固定化、 接管人等制度欠缺， 很容易出现担保物损毁灭失的情况， 导致金融机构愿意采用浮动抵押者寥寥。 因此， 动产动态质押制度在实务中的发展已经如火如荼。②参见刘保玉： 《完善我国质权制度的建议》， 载 《现代法学》 2017年第6 期， 第51-53 页。由于“在质押期间， 质物可以增加、 置换或部分解押”， 动态质押得以洞穿“融通仓” “保兑仓” “物流银行” 等令人眼花缭乱的表现形式， 使得企业和金融机构能够以具有流动性的存货为资金融通进行担保， 兼具流动性和强监管的优势。 《中华人民共和国民法典》（以下简称 《民法典》） 在第四百二十七条第二款第五项规定可自由安排质押财产交付的 “方式”，即是对动态质押的初步认可。③参见刘保玉： 《民法典物权编(草案) 担保物权部分的修改建议》， 载 《法学杂志》 2019年第3 期， 第19-20 页； 邓达江：《动产动态质押的理念阐释与制度建构》， 载 《中国流通经济》 2021年第8 期， 第115 页。

关于动态质押的公示方式， 2020年底《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 有关担保制度的解释》 （以下简称《担保制度解释》） 第五十五条进行了初步规定， 以“实际控制” 为判断标准。 但在此前， 2020年初施行的 《应收账款质押登记办法》④《应收账款质押登记办法》， 中国人民银行令 〔2019〕 第4 号， 2019年11月22 日发布。第三十五条却已明确将 “存货和仓单质押” 纳入登记系统， 并为现行的《动产和权利担保统一登记办法》 继承。 作为一种可以登记的动产质权， 动态质押公示方式却因监管人的存在而长期被学界认为属于“交付内涵的发展”。⑤金曼： 《存货动态质押融资的司法困境与审判路径——基于司法裁判的实证分析》， 载 《中国流通经济》 2021年第3 期，第97 页。然而实际情况是， 监管人的间接占有导致了较高的代理成本， 监管行为被赋予的法律层面的公示意涵，导致了监管人责任诉讼的泛滥，⑥在北大法宝以 “动产+动态质押” 为检索词， 共检索到案件248 件， 其中包含 “监管责任” 词条的案件有136 件， 占比约57%。 且在学者对25 个典型案例所做案例分析报告中体现， 其中有18 个案例， 法院均认可物流企业的监管责任成立。 参见黄盛秦： 《动态质押的法律属性界定与内部关系厘清》， 载 《西部法学评论》 2018年第4 期， 第110 页。并使得动态质押的物上担保功能面临被釜底抽薪的风险。

揆诸中外， 动产动态质押的发展大体经过三个阶段： （1） 委托监管模式，⑦参见孙鹏、 邓达江： 《动产动态质押的生成逻辑与立法表达——以民法典物权编动产担保立法为中心》， 载 《社会科学研究》2019年第5 期， 第94 页； 李毅学、 徐渝、 冯耕中： 《国内外存货质押融资业务演化过程研究》， 载 《经济与管理研究》 2007年第3 期， 第23-24 页。即银行仍作为质权人和借贷企业发生两方关系， 但引入第三方物流仓储公司作为监管人。 根据存货是否存放于融资企业自有场库， 可分为 “转移出库模式” 和 “非转移出库模式”， 转移出库模式又分为转移到监管人自有的场库和转移到第四方企业的场库， 京东金融和中国邮政速递联手推出的“云仓京融” 就采用了这种模式。⑧参见前引⑤， 金曼文， 第92 页。（2） 统一授信模式， 即由银行对物流企业进行一定额度的授信， 令物流仓储企业自行开发存货质押融资业务， 仓储方式亦允许存货原地储存， 以便利生产型企业。 例如海尔集团通过综合性服务平台 “日日顺” 组建的海尔供应金融，⑨参见头豹研究院： 《2019年中国区块链在供应链金融行业应用研究报告》 （报告编码： 19RI0847）， 第15 页。又如国内的中储公司、 中外运物流公司等大型物流公司均开展的物流金融服务。⑩参见前引⑦， 孙鹏、 邓达江文， 第93 页。（3） 质押银行模式， 即在银行被允许混业经营时， 通过物流企业和银行的合并使得质权人自身获得监管作为担保物的存货的能力。 典型案例如美国联合包裹运送服务公司 （United Parcel Service， UPS）， 其自1998年收购美国第一国际银行， 将其改组为自身的部门（UPS Capital， UPSC）， 并开始提供金融物流服务。⑪参见深圳发展银行-中欧国际工商学院 “供应链金融” 课题组： 《供应链金融： 新经济下的新金融》， 上海远东出版社2009年版， 第249-250 页。

不同发展阶段、 不同表现形式的动态质押形态在具体运行机制上虽有不同， 但在公示形态上的问题却可驭繁以简： 首先， 按照《中华人民共和国商业银行法》 第二十八条、 第四十三条规定， 我国商业银行不允许开展混业经营。⑫《中华人民共和国商业银行法》 （2015年） 第二十八条： 任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的， 应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。 第四十三条： 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务， 不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资， 但国家另有规定的除外。因此， 委托监管模式和统一授信模式更适合我国。⑬参见前引⑦， 李毅学、 徐渝、 冯耕中文， 第25 页。其次， 委托监管模式和统一授信模式的区分并不影响“量入为出” 的基本商业逻辑——只要质物发生移动， 就有相应的运输成本， 修建自营仓库要考虑修建费用和仓储成本。⑭具有冷链物流、 跨区域买方市场仓库建设等需求的生产经营企业则除外， 因为普通企业若自身有库房， 并无理由租用物流企业的自营仓库并负担额外的运输费用。“不因动产设质而变更储存场库，以豁免质物交付中的运输成本” 的需求， 即非占有质的需求， 构成了物流企业场库内的质押监管、出质企业场库内的质押监管， 还有第四方企业场库内的质押监管等模式的共同设计前提。⑮参见陆晓燕： 《动产“动态质押+第三人监管” 模式下权利冲突的解决路径》， 载《人民司法（应用）》 2016年第1 期， 第48 页。而从比例来看， 非转移出库模式也构成了当前动态质押监管模式的主体——物流公司租赁已存放质物的出质企业仓库或第四方企业仓库， 象征性支付租赁费， 并派员进驻出质企业仓库监管质物， 仍是最普遍的业务形态。⑯据统计， “在存货动态质押的司法实践中， 有80%的第三人监管采取非转移出库模式”。 前引⑤， 金曼文， 第92 页。但不论监管模式、 监管地点， 动态质押公示所面临的核心难题基本只有一个， 即当采取非转移出库模式， 监管人派员至存货所处位置就地监管时， 应以何种方式对第三人进行公示？

二、 动产动态质押占有和控制公示的否定

关于动态质押的公示方式， 目前主要存在“共同占有说”⑰参见郑冠宇： 《动产质权修正之再建议》， 载 《台湾本土法学杂志》 2005年第74 期， 第6-7 页； 谢在全： 《民法物权论》（修订五版）， 中国政法大学出版社2011年版， 第973 页； 常鹏翱： 《供应链金融背景下存货动态质押的疑点问题研究——以 “民法典担保制度司法解释” 第55 条为中心》， 载 《清华法学》 2021年第4 期， 第95-97 页。、 “控制说”⑱参见前引②， 刘保玉文， 第57 页； 徐海燕、 柴伟伟、 冯建生： 《动产担保权公示及优先顺位规则研究》， 法律出版社2016年版， 第93-96、 134-135 页。、 “登记说”⑲参见代瑞： 《金融质押担保创新对传统质权制度的挑战和立法应对》， 载 《北方法学》 2019年第1 期， 第50-51 页； 聂卫锋：《交付公示： 一个幻象》， 载 《现代法学》 2014年第4 期， 第56-60 页。三种观点，本文支持第三种意见。

首先需要说明的是， 无论持何种观点， 都不得不回应质押人对存货流动性的需求， 必须赋予其对担保物在一定条件下的占有、 处分的权利。 传统意义上质押物主要为古玩、 字画、 珠宝等贵重物品， 担保举债多为消费， 此种质物再次进入商品流通市场的概率不大， 较少涉及第三人， 故无需强调公示。 之所以必须要求动产交付是因其易于隐藏、 转移， 故占有质物主要是为了强化担保力， 而非对外公示。⑳参见邓达江： 《动产动态质押论——以物流金融为中心》， 西南政法大学2019年博士学位论文， 第232 页。同时， 崔建远教授也指出， 出质人交付质押财产、 质权人占有质押财产为动产质押的成立要件和存续要件， 而非单纯的公示要件。㉑参见崔建远： 《物权法》 （第三版）， 中国人民大学出版社2014年版， 第536 页。相比之下， 大宗存货的质押在于置换为货币或债权， 而非本身的用益价值。 给予质押人一定的运用质押物的自由， 是形成适应现代经济资金周转需求的存货担保公示模式的前提。

（一） “共同占有说”

该学说的主要依据是《德国民法典》 第1206 条。㉒“物处于债权人共同保管之下或为第三人占有之时， 返还只能向所有人和债权人共同为之的， 给予共同占有即足以代替物的交付。”有学者认为， 此乃立法者就参与者相互不信任的情况所做的妥协， 以防止出质人或质权人单方处分质押标的物。㉓参见陈本寒： 《存货动态质押监管人法律地位之探讨》， 载 《烟台大学学报 （哲学社会科学版）》 2021年第5 期， 第29 页。形式包含了基于场所的监管模式和基于人员的监管模式（派员监管） 的一般实践情形。 共同占有说无意突破“占有质原则” 所确定的动产之 “交付—占有” 的公示模式的本质， 只是交付内涵的发展，㉔参见前引⑤， 金曼文， 第97 页。对占有改定的限制较为严格。 持该学说的学者主张共同占有的主要依据为“动产质权的占有型担保定位”，㉕参见前引⑰， 常鹏翱文， 第96 页。并认为物权的种类、 内容法定， 也包含了公示方式上的限定性。 然而“动产动态质押=质权=以占有（交付） 公示”的体系解释链条， 究竟是先入为主的成见还是现实与逻辑的必然要求， 有待进一步的阐释。

第一次法典化浪潮中的三大立法㉖指1784年葡萄牙普通邦法， 1804年法国民法典及1811年奥地利民法典。对于动产均采取 “占有质原则”， 其后德国、 日本、 瑞士、意大利等国也均确立了动产的占有质原则， 即认为动产担保必须排除非占有质， 并以对动产的现实支配对外公示， 以防损害第三人利益、 影响交易安全。㉗参见徐洁： 《担保物权功能论》， 法律出版社2006年版， 第197-199 页。但随着原始资本积累的完成及工业化的发展， 机械设备和产品构成了现代社会资产的重要组成形式， 工商业企业具有设定非占有质的需求。㉘参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》 （第一册）， 中国政法大学出版社1997年版， 第237 页。比较法证实了这一点： 在德国， 动产让与担保和所有权保留比质押的适用更广泛；㉙参见[德] 曼弗雷德·沃尔夫： 《物权法》， 吴越、 李大雪译， 法律出版社2002年版， 第328 页。法国先是在民法典之外另创设“不转移占有之动产质权” （Gages sams diepossesssion）， 后在2006年通过第2006-346 号法令更改了《法国民法典》 原第2076 条的必须占有公示之规定， 建立起基于登记的非占有质制度； 日本虽然规定了动产抵押， 但可设定动产抵押的动产范围十分有限， 企业的融资多是通过让与担保（也包含集合物让与担保、 流动性集合财产让与担保） 来代替动产抵押。㉚参见[日] 近江幸治： 《担保物权法》， 祝娅等译， 法律出版社2000年版， 第219、 260-269 页。

《民法典》 同时规定质押和抵押， 其涵盖的主要客体范围有所交叉， 并就质押和抵押规定了不同的公示方式。 第三百九十五条对抵押权客体的列举中除了 （四）、 （五）、 （六） 项外， 更在第（七） 项规定了 “法律、 行政法规未禁止抵押的其他财产” 作为兜底； 而对动产质押， 干脆只在第四百二十六条做了反面列举。 立法释义更是直接言明： “依法可以转让的动产均可以设定动产质权。”㉛参见黄薇主编： 《中华人民共和国民法典物权编释义》， 法律出版社2020年版， 第749 页。故而选择抵押抑或质押， 在我国纯属当事人意思自治的范围。 我国就动产质押和抵押规定了不同的公示要件。 这意味着， 我国的物权法定中并不存在 “占有质原则”， “动产应采用占有公示”并不是基于解释论的判断。 反而由于质押和抵押聚合于共同的客体， 导致了“当受让人或其他质权人就某动产（或动产集合） 进行交易时， 其能否信任占有、 是否有必要查询抵押登记、 在不查询时是否会产生不利后果”㉜参见前引⑱， 徐海燕、 柴伟伟、 冯建生书， 第97 页。的质疑。

对于该问题， 笔者以为， 单就公示效果来说， 登记公示具有占有公示不可比拟的对抗力上的优势， 这一点即便是主张通过占有/控制公示动态质押的学者也会认可。 如常鹏翱教授就认为， 动态质押存在着与浮动抵押转化的可能，㉝“出质人或仓储人实际保管存货， 意味着出质人一方直接占有存货， 尽管实践中当事人会通过协议安排保管人和监管人的行为界限， 且监管人能对出质人一方的占有进行必要的约束， 但如果协议赋予保管人的管控权过多， 超出了保管义务的范畴，使得监管人不能进行有效约束， 这种担保就不再是存货动态质押而要被归为浮动抵押。” 参见前引⑰， 常鹏翱文， 第101 页。并总结为动态质押能有效预防标的物价值减损， 而浮动抵押基于抵押登记在公示性和对抗力上更胜一筹， 以至于将二者结合的做法亦有实践。㉞参见前引⑰， 常鹏翱文， 第94 页。事实上， 动产占有质原则建立的另一种表达即是对动产抵押的排斥， 原因恰恰在于缺乏公认的、 便捷的公示方式。㉟参见前引㉗， 徐洁书， 第197-198 页。而从2021年1月1 日起， 由中国人民银行负责建设的动产和权利担保统一登记系统， 在全国范围内实现了部分动产担保登记的便捷化、 电子化、 一元化， 基本解决了动产抵押公示困难的基础性、 制度性问题。 如果在此基础上继续坚持必须以占有作为动产担保， 尤其是难以具体识别的种类物动产担保的设定、 存续要件和公示方式， 并排斥占有改定， 则无法恰当反映当前动产担保的发展。

总而言之， 公示方式的选择并非源自不可变易的概念和体系逻辑的延伸， 而属于利益衡量和立法技术演化的范畴。 在不坚持动产占有质原则的立法模式下， 讨论占有改定的禁止属于越俎代庖，也不符合动产非占有质的现实需求和发展趋势。 不过， 尽管排斥占有改定的设质功能， 但在何者构成占有改定的问题上， 部分支持动产占有质原则的论者仍基于现实作出了缓和解释， 从而在事实上进入了“控制说” 的范畴。

（二） “控制说”

该说主张若质权人能以适当方式控制质押财产、 表彰质权， 即便出质人仍占有着质物， 也不属于占有改定， 从而不影响质权的成立。㊱“债权人许可出质人或债务人代其占有质押财产的， 质权不成立， 但质权人以适当方式控制质押财产、 表彰质权的除外。”参见前引②， 刘保玉文， 第57 页。《担保制度解释》 第五十五条即采用了 “实际控制” 的表述， 且其后《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》 中也将监管人实质监管视为交付的表现形式。㊲参见最高人民法院民事审判第二庭： 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》， 人民法院出版社2021年版，第480 页。“控制” （control） 是 《美国统一商法典》 第9 编中明确规定的一种动产担保公示方式， 但在最初的含义上只针对储蓄账户、 电子动产凭证、 投资财产、 信用证权利四种情形作为公示手段。㊳U.C.C.§9-104——§9-107.《担保制度解释》 借鉴了 《美国统一商法典》 的功能主义立法思路， 承认非占有质的合法性， 故不关心动产担保权是否将占有改定加以禁止， 而强调监管人能够对质押人的处分施加实质上的限制。

此种制度构建在非占有质便捷设立的方向有所进步。 但美中不足在于， “控制说” 与 “共同占有说” 一样， 依然将监管人的实际控制 （质权人取得间接占有） 统一为此种担保形式的成立、 公示， 甚至存续要件，㊴参见前引㊲， 最高人民法院民事审判第二庭书， 第479-480 页。并误将间接占有与直接占有所发挥的功能等同， 假定了监管人能够完全依照质权人的意志行事。㊵包括遵循提货通知的指示、 严格进出库账目的审查记录、 发生危及存货安全数目的情形， 主动汇报并采取相应措施等。据此， 一旦监管人控制状态形成， 则公示状态就理应稳定且持续， 否则就是监管人失职。 但事实上， 虽然 “控制说” 不绝对排斥占有改定的形式， 但仍对于监管人的直接监管、 控制有所要求； 若采“占有改定+报表式监管” 的模式， 或者对同一批存货作别主认可，㊶参见前引⑮， 陆晓燕文， 第51 页。则容易致使直接占有回归质押人， 进而导致后者损害质权人利益的投机行为。

驱使质押人想方设法用同一批存货重复质押的动机， 不在于重新获得存货本身， 而在于获得交易价款或二次担保融资的机会。 故而质押人意图排除质权人对存货的控制， 实质是因该批存货存在潜在交易相对人 （买受人、 其他担保权人等）， 而担保公示的意义正在于限制质押人的处分权， 警示潜在交易相对人其交易标的上的权利风险， 以实现在其上获得优先受偿权的目标。 但在“共同占有说” 及“控制说” 下， 质权人作为间接占有人， 其间接占有不具有可观察性， 也相应地不具有权利推定效果， 相反， 就连间接占有本身都依赖对背后法律关系的知情才能够被知悉。㊷参见前引⑲， 聂卫锋文， 第55 页。质言之， 质权人的权利范围的确定取决于直接占有人的认可， 这就会激励监管人的机会主义。 若监管人受质押人影响， 对后者的存货进出库行为予以默许， 甚至做假账掩盖， 则形成了严格意义上的监管人责任问题。 例如在2017年 《最高人民法院公报》 所载案例 “大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案” 中， 辽宁储运的监管员根据领导“应付银行” 的授意， 在明知仓内没有粮食并且不知储粮仓位具体位置的情况下编造监管日志和明细分类账目， 以证明粮食存在并处于监管之中。㊸中华人民共和国最高人民法院 （2016） 最高法民终650 号民事判决书。这无疑属于典型的监管人应当承担责任的情形。

然而， 尽管确实存在监管人受质押人影响的可能， 但监管人是否有过错并不是质权人关心的重点。 如 “中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司、 成都中远海运物流有限公司合同纠纷案”中， 一审法院基于监管协议一定程度上绕过了对监管人的主观过错程度的考察， 基于质物丢失的结果直接判处监管人承担了违约责任。㊹四川省宜宾市中级人民法院 （2021） 川15 民终400 号民事判决书。在出现质物短少、 银行丧失物上担保提供的优先权的情况时，银行往往无意了解质押人、 监管人究竟何者存在过错， 直接基于合同主张监管人承担基于监管合同约定的严格责任是其最方便的损害填补路径， 从而导致将本应确定的物上担保责任， 通过协议上转移给了原本不属于责任主体的监管人。 在质权人和质押人就质押财产范围等问题产生纠纷时， 监管人与其说是向质权人提供监管服务， 用以实现其间接占有的直接占有人， 不如说更像是作为质押人物上担保责任替代的、 以自身信誉向质权人担保的保证人。 例如， 在“中信银行股份有限公司青岛分行与青岛中远物流有限公司、 光明轮胎集团有限公司等金融借款合同纠纷” 一案中， 由于债务人（质押人） 光明集团公司已完成了破产分配， 中信青岛分行丧失对质押物损失部分的优先受偿权，质押物清偿两千万， 剩余三千万的债权转为一般债权， 清偿率仅约9%。 故后者向法院诉请 “判令（监管人） 中远物流公司在丢失质押物的范围内承担直接赔偿责任”， 并部分得到一审法院认可。 但事实上， 本案中“监管员被驱赶出厂后， 查封的货物持续出库， 被上诉人找法院及政府， 法院、 政府也说没办法”。㊺山东省高级人民法院 （2015） 鲁商终字第182 号民事判决书。 原审法院查明事实： “自2012年7月3 日至同年11月底， 被告中远物流公司多次向原告发函， 提示原告光明轮胎公司资信欠佳， 监管风险加大， 货物继续存入现有仓库存在监管方无法控制的风险。 建议原告与出质人协商办理货物移库。 通知原告监管人员被勒令搬离位于仓库的宿舍， 被告无法代表原告对货物进行占有， 无法履行监管职责。 原告回函表示被告中远物流公司应采取必要措施确保质物安全， 如发现有第三人抢夺质物等涉嫌刑事犯罪的行为， 应立即采取相应的法律手段。 被告中远物流公司又发函， 称已无法履行监管合同， 监管条件灭失。 在监管场所外协助原告了解货物实际情况的条件也不具备。 原告回函称， 被告中远物流公司的行为已构成违约， 应尽快采取补救措施， 继续占有和实际控制货物。” 二审法院认可： “当上诉人求助公权力尚且无法避免原审被告光明集团强行出货， 作为受托方的上诉人不可能以暴力手段阻止不法行为……已经尽到了通知和阻止义务， 不存在过错。”本案中已经出现了强行出库的现象， 对质押物的原物返还或损害赔偿请求权本身是物权人应有之权利， 质权人却试图直接转移至监管人责任， 无非是试图通过监管人承担责任转移自身风险。

进一步讲， 存在交易优势的质权人甚至可直接约定监管人和质押人承担连带责任，㊻在早期司法实践中， 法院本就容易将监管人赔偿责任认定为连带责任和全部质物赔偿责任， 如浙江省衢州市衢江区人民法院 （2013） 衢商初字第494 号民事判决书、 重庆市第一中级人民法院 （2014） 渝一中法民终字第08043 号民事判决书、 江苏省扬州市中级人民法院 （2014） 扬商初字第00095 号民事判决书。将质权人全部的质权不能实现的风险转嫁给监管人。 如“青海朝阳物流有限公司与中信银行股份有限公司西宁分行等借款合同纠纷”㊼最高人民法院 （2015） 民二终第354 号民事判决书。一案， 《监管协议》 约定“因《质物清单》 的记载与质物不相符而妨碍中信银行质押权的设立、 行使或给中信银行带来任何损失的， 朝阳物流公司对中信银行的融资本金、利息、 罚息及相关费用等全部损失应当承担连带赔偿责任”。 法院支持了 “在监管期间质物灭失且监管人不能说明灭失原因的， 应当对质权人的损失承担连带赔偿责任” 的诉求。 通过此种安排， 质权人即可形成类似于监管人在质物价值范围内进行债务加入时的债权人地位。㊽若认为监管人责任为独立的委托责任， 则不会产生追偿权。 但即使认为监管人责任对质押所担保债权具有从属性并产生追偿权， 考虑到涉及监管责任时质押人往往已无清偿能力， 所谓监管人的追偿权通常无法再实现。

无论是 “共同占有说” 还是 “控制说”， 这种寄希望于通过监管人之手间接控制质押人的担保物权安排无疑是失败的。 一方面， 由于间接占有公示效力的低下性， 当第三人占有质物时， 行使物权追及效力的任何尝试都首先面临着公示范围的确定问题。 监管人曾经控制的质物范围是多少、 其是否稳定而持续地保持对质物数量的底线控制、 其是否向第三人如实开示其对质权人质物的他主占有、 如何证明第三人占有的种类物上曾经设质， 这些问题均影响质权人追及权的实现， 且基本没有质权人能够或者有意愿通过这种事后证明实现原本的质权。 在这种局面下， 动产和权利担保统一登记系统将存货担保纳入登记范围也自然不令人意外。 另一方面， 以上学说并不承认质押人在担保合同中的担保意思能够脱离占有/控制的形式要件而独立发生物权效力。 由于动态质押延续了质权的一般规则， 将质权的设定、 存续要件和公示方式统一起来， 在监管人丧失对质物的控制而无法说明去向及原因时， 也常被直接认定为质权因“返还” 质押人而消灭。 此时监管人在监管人责任的笼罩下， 更像是进行着一场以自身资产押宝质押人能够安分守己的豪赌， 并在赌局失利时动辄成为事实上的保证人乃至债务承担人， 显然超过了其所承担的监管工作本身所应负的责任。 归根结底， 公示制度的作用是协助特定财产范围上设定的担保物权的实现， 而非扩大承担责任的主体范围。

三、 动产动态质押登记公示之证成

为了说明在动产担保公示上登记部分取代占有/控制公示的合目的性， 我们首先构建一个关于担保财产公示效力问题的分析模型， 即将担保公示分解为五个重要的节点， 即五个 “何” 的问题——“何人在何物的何种范围内基于对何种表征的何种信任值得保护” （见图1）。 “何人” 为公示审查义务人的范围， “何物” 为被公示财产的种类及其属性， “何种范围” 为被公示财产的可识别范围， “何种表征” 为公示形式， “何种信任” 指基于何种审查程度可认定为善意。 此几种要素不是独立存在的， 而是互相发生影响。 借此观察作为基础要素的担保财产属性和第三人范围等变化对担保物权公示的形式、 范围及效力的影响。

图1 动产担保公示效力分析模型

（一） “何种表征”

物权公示的意义在于对外宣示， 从而将特定的相对性权利转换为绝对性权利。 担保物权特定化的意义在于确定担保财产的范围， 并在该特定财产的价值范围对不特定的后顺位债权人优先受偿，而具体到动产， 担保的意义在于追及其所在， 实现该财产上的价值。 如日本学者我妻荣教授所言：“动产质权， 占有的移转构成其本质的原因基于两种理想： 公示权利存在而贯彻排他性 （或追及性）。” “依间接占有而成立的质权， 实际上的效力不过是全依直接占有人的意思而保障， 决不能成为完全的担保权。”㊾[日] 我妻荣： 《债权在近代法中的优越地位》， 王书江、 张雷译， 中国大百科全书出版社1999年版， 第72 页。在动态质押商事实践中， 如前所述， 间接占有的不可知性无法提供直接指向质权人的权利推定效果。 相反， 仰赖监管人他主占有认可来统一动态质押设定、 存续和公示的制度设计， 暴露了监管人和质权人本身的隔阂， 并导致了基于监管人道德风险考量的监管人责任的扩大化， 最终将动态质押这种物上担保形式一定程度上转化为监管人的人保。

此种源自恰当公示形式缺乏的弊病， 也同样存于试图通过动产让与担保实现非占有质需求的法制体系。 德国占据主流的让与担保性质学说， 即Rigelsberger 提出的 “让与担保信托行为论 （绝对的所有权转移说）”， 原则上能够涵盖存货非占有型担保的担保机制。㊿“因为， 凡是具有可让与性的权利， 无论其是物权、 准物权、 债权， 还是股票、 无形财产权等具有财产价值的权利， 均可以成为让与担保之客体。” 前引㉗， 徐洁书， 第212 页。日本同样采取让与担保的模式涵盖存货担保的需要， 但同时肯认其作为担保权而非所有权的性质。 此二者本质上俱是通过让与担保替代动产抵押之方法，史尚宽教授认为让与担保的社会功能即首先是替代动产抵押。 参见史尚宽： 《物权法论》， 中国政法大学出版社2000年版，第425 页。足见非占有质的需求对动产担保发展所施加的影响， 但美中不足在于让与担保并没有恰当地解决公示问题。 让与担保由于转移所有权的形式导致所有权和占有分离， 无论是债权人 （“所有人”） 还是债务人 （占有人）， 任何一方基于其形式上的权利背信弃义， 都将引发道德危机。参见前引㉗， 徐洁书， 第215 页。同时还可能催生隐性担保， 以至于德国最高法院不得不授权当 “在范围上以及在非透明性上， 被扩展地附加条件的担保， 如果导致了担保权人考虑到的、 并非远离的危险， 而该危险在后来又使毫无所知的贷款发放人受到了伤害” 时可考虑第138 条、 第826 条有关善良风俗的法律规定。参见[德] 鲍尔、 施蒂尔纳： 《德国物权法》 （下册）， 申卫星、 王洪亮译， 法律出版社2006年版， 第587-588 页。

同属传统大陆法系的法国则干脆捅破了非占有质需求的窗户纸， 不再执着于动产的 “占有质”原则。 其在2006年通过第2006－346 号法令更改了 《法国民法典》 原第2076 条原第2076 条规定： 所有情形， 仅在出质物已交付给债权人并继续由其占有， 或者已交付给当事人约定的第三人并继续由该第三人占有时， 始对出质物存在优先权。 《法国民法典》， 罗结珍译， 中国法制出版社1999年版， 第469-470 页。的动产必须占有公示之规定， 2006年《法国民法典》 第2337 条在第1 款规定了 “有体动产质权一经公示， 对第三人具有对抗效力”，第2 款为原第2076 条的占有公示主要内容， 表述为： 将作为有体动产质权之标的的财产的占有转移给债权人或者约定的某个第三人， 亦产生对抗第三人的效力。 《法国民法典》， 罗结珍译， 北京大学出版社2010年版， 第513 页。并于2338 条肯定了动产质权登记公示的效力，第2338 条 （2006年3月23 日由第2006-346 号法令修改）： 有体动产质权， 在专门的登记簿上登记， 即属进行公示。 有关有体动产质权登录的具体条件由最高行政法院提出资政意见后颁布法令作出规定。 前引， 罗结珍译书， 第513 页。从而建立起基于登记的非占有质制度。 并在第2341—2344 条肯定了动产动态担保的设定， 结合2237—2240 条规定， 亦认可以登记为其公示方式。第2340 条： 在同一财产作为先后设立的多项不转移占有的有体动产质权的标的时， 各债权人之间的清偿顺位按照各自质权登录的顺序确定。 第2341 条： 用可替换物设立转移占有的有体动产质权时， 债权人应当将质押物与属于其本人的相同性质之物分开持有。 非如此， 动产设质人得主张本法典第2344 条第1 款之规定。 如果协议免除债权人承担此项分开持有设质物的义务， 债权人可以取得质押物的所有权， 但应负返还相同数量的等值物。 第2342 条： 在不转移占有的有体动产质权是以可替换物为标的时， 如协议有规定， 设质人可以转让用于设质的可替代物， 但应负责用相同数量的等值物替换之。 第2343条： （在设置转移占有的有体动产质权时） 设质人应当偿还债权人或约定的第三人为保管动产质物而付出的有益的或必要的费用。 第2344 条： 设置转移占有的有体动产质权时， 如债权人或者约定的第三人不履行保管出质物的义务， 设质人可以要求返还其出质物， 且不影响请求损害赔偿。 设置有体动产质权但不转移占有时， 如设质人不履行保管质押物的义务， 债权人得主张受扣保的债务已经到期限或者要求增加质押物。 前引， 罗结珍译书， 第513-514 页。法国此种立法模式被称为 “通用质押” （All-Purpose Pledge）。 登记方式为按照出质人的姓名， 在商事法庭的书记官处进行登记，参见李世刚： 《法国担保法改革》， 法律出版社2011年版， 第93-94 页。亦即“人的编成”。 比利时受法国影响， 其2013年 《动产财产权法》 （Act on Property Security Rights on Movables） 废除了浮动抵押和民法典有关占有质押的旧条款（第2071—2091 条）， 形成了完全现代化的动产担保制度体系。 其最重要的创新是创设不移转占有质押制度（non-possessory pledge）。参见前引⑦， 孙鹏、 邓达江文， 第96 页。与旧制度相比， 其删除了企业实体只能以50%之存货质押的规定， 取消了接受存货质押的主体范围限于审慎监管的金融机构的限制规定， 并参照《欧洲示范民法典草案》 第9 卷第3： 302 的电子登记系统之规定，参见[德] 克里斯蒂安·冯·巴尔、 埃里克·克莱夫主编： 《欧洲私法的原则、 定义与示范规则： 欧洲示范民法典草案 （全译本）： 第九卷、 第十卷》， 徐强胜等译， 法律出版社2014年版， 第100 页。专设国家质押登记处， 采取电子登记模式并将其设为默认的完善规则， 不再将占有作为动产的唯一公示手段。比利时 《动产财产权法》 以登记替代占有的理由有四： 1. 方便出质人继续使用出质物 （这可能是履行其债务所必需的）；2. 质权人往往没有组织对标的进行有效管理； 3. 可以在同一物上授予数项质权， 质物的价值超过原质权人债权价值时尤为重要， 令不同质权人的排名根据其登记情况而定； 4. 可以抵押未来的对象。 See Eric Dirix and Vincent Sagaert, The New Belgian Act on Security Rights in Movable Property, European Property Law Journal, Vol. 3, Issue 3, 2014, p.231-255.

从比较法上的变迁可以看出， 随着担保物的规格化、 标准化和大量化， 作为存货的特定物的个别特征变得难以区分， “占有” 遂成为一种即便存在也难以证明的事实。 此时 “人的编成” 代替“物的编成” 就更利于存货的公示。 动产质权追及效力的范围以物权对抗力的范围即已经过公示（不要求公信力） 的范围为限， 在传统质押物为特定动产时， 采取物的编成模式尚可接受， 在为大宗种类物的情况下， 存货的种类性质决定了其容易引发权属争议， 如缺乏特殊标记、 具体规格、 型号、 存放货位号等特定要素， 或者质物储存的仓库及货物的性质不够明确。参见前引⑤， 金曼文， 第94 页。日本学者铃木禄弥指出： “在企业经营中， 商家就其流动中的大量商品， 诸如库存材料、 未成品、 制成品等集合物， 或一定的集合财产， 如工厂中的机器、 厂房以及其他设备， 必须通过将其作为一个担保物来提供担保的方式， 才能充分发挥这些财产的担保价值， 但由于其构成分子常变动而具有流动的性格， 因此，在以之作为担保物而设定质权、 抵押权时， 其实务操作相当困难。”前引㉗， 徐洁书， 第212 页。日本法上的集合物让与担保——将数目众多的财产作为一个担保物的方式——已经是按照人格（企业法人） 进行编成的模式的初现。

公示效力和留置效力本属于不同方面的权能， 其排列组合随“何物” 性质的变化而改变， 当然也包含“效力可分离性” 的改变。 在传统动产质押， 留置效力可单独不依赖公示而发生， 留置动产占有本身就是债务不能清偿时就该特定物优先受偿的依据和质权存在的前提， 公示仅为附带。 二者均是对通过占有控制特定物的事实而进行的制度上的确认和逻辑延展。 这种结合源于担保力压倒流动性的需求， 即 “农业和手工业经济对动产的融资需求不大， 占有动产给债权人带来强烈的安全感”。 时至今日， 这甚至导致传统质权被称作“机械精密、 但不指时之钟表”。参见刘平： 《民法典视阈下动产质权的死亡与再生——以动态质押为中心》， 载 《商业研究》 2021年第6 期， 第135 页。当存货动产开始进入商品交易市场进行流转， 此时担保公示有不依据留置事实而张扬于外的需求， 重点在对他人所持“何种范围” 的资产公开主张拥有权利， 而将其从他人持有的状态特定出来， 使得 “何人” 交易时得估计对方的实际处分权利和偿付能力。 故此， 一方面没有必要将占有设定为种类物动产的物权变动要件， 将占有改定排除；参见前引⑲， 代瑞文， 第50 页。另一方面亦可根据公示效力 （而非与留置效力结合） 自身发挥作用的要求重构公示方式。

从早年间深圳发展银行采取的“全程物流” 供应链金融业务模式采取抵押登记和监管并存的案例参见前引⑪， 深圳发展银行-中欧国际工商学院 “供应链金融” 课题组书， 第250-251 页。中即可看出， 动态质押的占有公示堪称制度窒碍实践， 强行为可登记的担保套上占有/控制公示的枷锁， 并要求无法维持此种“公示” 状态的质权人只能退居普通债权人地位， 为其通过监管人责任转移风险埋下了伏笔。 新世纪伊始就有学者指出， 未来社会计算机、 网络和数字化媒体的存在将大幅降低物权公示的成本。参见苏永钦： 《民事财产法在新世纪面临的挑战》， 载 《人大法律评论》 2001年第1 期， 第203-206 页。在司法实践中， 早在动产和权利担保统一登记系统建立起来之前，天津市高级人民法院就认可了动态质押之可登记性。参见常鹏翱： 《论存货质押设立的法理》， 载 《中外法学》 2019年第6 期， 第1534 页。2020年1月1 日起施行的 《应收账款质押登记办法》 第三十五条明确将“存货和仓单质押” 纳入登记系统中， 目前的动产和权利担保统一登记系统里也接续保有存货质押的标签，注册为常用用户后按照 “首页＞登记入口＞初始登记＞存货质押” 的检索方式即可就存货质押进行登记。 见中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统 （https: //www.zhongdengwang.org.cn）。普通用户以身份证注册就可选择按照担保人或登记证明编号的形式查询。 可见电子登记公示因其便捷与高效早已成为现实。

（二） “何种范围”

公示客体的范围要通过某种方式进行识别。 （1） 在基于场所的监管模式， 存在“存货向仓库移动” 的情形， 违规出库的阻止和追及范围的识别因存货存放于监管人或第四方仓库而较为简便；（2） 在基于人员的监管模式（派员监管模式）， 即非转移出库模式， 质物的公示则成问题。 在美国，监管人会用铁丝网外加锁具圈住存货， 以免出质人接近和控制。 在我国实践中体现为监管人租赁仓库， 标的物范围限于质物所在的部分区域， 派专人看守将该部分区域变为独立于出质人控制的空间， 由监管人实际控制， 没有其允许， 出质人无法处置，参见前引⑰， 常鹏翱文， 第96 页； 前引， 常鹏翱文， 第1543-1544 页。此二种均为 “物的编成” 模式。 若将占有/控制视为公示方式， 公示成立时质押范围能够辨明， 但当公示状态因强行出库 （或盗出） 等事实的发生而破坏， 则确定追及的范围首先要求确定公示形成的范围。 而这不仅要通过合同逐笔确认， 且因为质权的设定采形式主义， 必须举证最初实际控制的范围。 法院的查封扣押乃至公安机关的立案调查也需要申请人提供相当的证据， 并导致后者很容易以涉及经济纠纷且缺乏客观证据为由拒绝介入。 商事交易往往伴随着繁多复杂的文件和判断， 以确定已经不在监管人控制范围的财产“曾属于监管人实际控制”； 这种事后反证是极为困难的， 也是“钢贸危机” 等案例中仓单质押人挤兑， 却都难以排除其他担保物权人的原因之一。“比如说一个企业到一家银行质押， 只有这家银行知道， 其他银行并不知道， 一旦物品抵押 （此处应为担保） 多次， 名义上银行对质押品有控制权， 实质上却没有。” 劳佳迪： 《青岛港骗贷案背后： 仓单质押利益链错综》， 载 《中国经济周刊》 2014年第25 期， 第67 页。认为占有/控制可发挥公示作用实乃可疑， 法官要大费周章地解释何为 “实际控制”， 加上当事人事后举证， 其低效性消解了自身的合法性； 另外，最终决定质权人能否获得对质物间接“实际控制” 的因素， 却是监管人难以捉摸的主观认可。

（三） “何种信任”

接下来要考虑的问题是： 公示了， 谁知道？ 尽到怎样的义务能算知道？ 知道后如有其他事实被揭示， 这种“知道” 能否被推翻？ 如前所述， 公示效力和留置效力是随着“何物” 性质变化而改变的两个强调不同方面的权能。 在英美法， 公示对抗的原则乃为动产担保的基本信条。 正如《美国统一商法典》 的主要起草者吉尔摩 （Grant Gilmore） 所言的 “深植于普通法的基本教义之一”， 就是“债权人的利益不应受到财产上隐蔽利益的侵害”。高圣平： 《动产抵押登记的审查责任——基于裁判分歧的分析和展开》， 载 《法学评论》 2018年第1 期， 第167 页。但这种主张并不必要真实， 对存货而言， 这种公示的意义仅在于确定“何种范围” 的权利风险而不必指向特定的某个物， 对存货的确权没有公信力， 第三人不能也不必对某种公示形式产生不可推翻的信任。

此外， 区别于传统质物个体的高价值性， 存货担保的高价值源于其规模效应， 个别存货的价值是有限的， 只有超过一定数量的存货才有在其上设定统一的担保物权的意义， 这间接影响了担保公示所针对的第三人范围——存货担保公示并不针对个别存货的买受人， 此即形成了正常经营买受人规则。 相应的， “何人” 应限缩为从事大额买卖、 协助抽逃担保财产者或其他担保物权人等情形。基于“何人” 的大宗商品交易性质及“何物” 的原子化的特性， 信任的建立无法依据对物编成的信任而须是对人的风险的审查和咨询就成了应有之理。 既然查询义务人的交易行为不等同于普通的交易， 而必然对债权人利益造成巨大扰动， 存货的性质又面临控制与交易需求的矛盾， 通过登记警示不衷心的第三人 “不要插手”， 并允许真正想要交易的第三人依据对实际情况的判断如基于债权人的披露了解被担保债权变动后的实际数额， 并相应地查明担保物的应有数额， 从而接受担保或购入存货。推翻这种公示的效力就显得更为合理， 而通过间接占有/控制将公示和公信统一则效果不尽如人意。 从公示的角度而言， 对占有的审查不利于便捷的交易；第三人若只需要 “一百吨小麦” 而对交易相对方无所谓， 要求其必须到相对方的场库审查其是否被设定了担保物权乃无谓的成本。 而种类物质押作为生产经营企业的核心资产， 逐渐成为商业质押的主要客体， 要求第三人与企业交易时通过物的位置特征确定其权属瑕疵实乃徒增交易成本。从公信的角度看， 通过监管人间接占有与登记的信任基础并无不同， 如聂卫锋教授所言， 依然是通过法律关系的说明才可以被知悉参见前引⑲， 聂卫锋文， 第55 页。——如果想推翻这种公示外观， 唯一的方式只有了解真实的法律关系状态。 在这个意义上， 间接占有公示和登记公示的意义相同， 间接占有形式本身并无保护交易安全的优越性——“何人” 没有对间接占有更充分信任的基础， 并不因信任非担保物权人本身之占有（较之信任登记） 而更值得保护。 反而， 登记能够更好地解决“防止容易地转让于善意第三人之手的手段”。参见前引㊾， 我妻荣书， 第73 页。故此， 所谓占有和登记同时存在状态的信任基础， 应当建立在通过查询行为确定登记系统上并无登记存在， 即查询登记以确认无权利风险的义务被履行的基础上。 既然必须查询登记， 且登记系统的查询较为便捷， 并能起到和占有共同的效果（均不承诺实际权属）， 何不大大方方地放弃种类物质押上的占有公示？ 尽管如此， “何种信任” 的答案仍是： 不信任， 只警惕， 无论是间接占有还是登记达到的是相同的效果， “有理由相信”依据的都是对实际法律关系的了解。 据此， 《美国统一商法典》 对质权人课以对潜在交易相对人的披露义务也深值借鉴。参见前引， 高圣平文， 第169 页。

相对地， 德国法对法学概念之执念颇深， 公示公信原则“拟制” 公示之权利为真实， 不惜违背真实的法律关系状态以保障交易安全。 但非占有质的公示， 目的并不在于公示的真实， 而在于公示的警示作用， 这种登记簿的弱效力不符合形式主义的设想， 后者不愿意承认当事人自治的内部约束能力， 以及公示时机和内容选取的自治。

对此， 有学者提出， 意定的动产担保物权在设立当事人之间依约具有物权拘束力， 而质权人占有质押财产充其量是一种事实上的控制管领力， 不占有质押财产并不影响质权人的支配力。 在现行法体系下， 即便质押财产尚未移转占有， 在司法解释上应予以缓和理解， 赋予质权人以物权保护，质权人可以有条件地享有支配权， 也可以对抗恶意第三人。参见董学立： 《我国意定动产担保物权法的一元化》， 载 《法学研究》 2014年第6 期， 第111 页。事实上， 在土地承包经营权、 土地经营权、 地役权、 动产（浮动） 抵押中， 我国法律均认可当事人意思表示一致即可设定物权而不必以占有转移为成立要件。 对于股权， 虽然原则上需要符合“交付、 背书、 过半数同意” 要件， 但实践中股份的转让， “大都没有具体的交付行为， 更谈不上背书， 但是转让照样可以生效”。参见朱锦清： 《公司法学》 （修订本）， 清华大学出版社2019年版， 第363-364 页。可见物权的性质并不是一定需求特定形式的完成才能赋予的， 应当承认当事人加于自身动产上的担保意思表示， 能够发生设定有限物权的效力， 而不必要求同时公示， 是否公示仅为物权效力内容略有不同（能否对抗第三人） 而已。 实践中有法院认为， “质物应脱离出质人的控制， 方能实现监管人代表原告的意思进行占有， 但原告允许被告中远物流公司租用被告光明集团、 光明轮胎公司的仓库存放质物， 使原告所享有的质权不具备明显的权利外观”，山东省高级人民法院 （2015） 鲁商终字第182 号民事判决书。所以质权不成立， 只是普通债权。 此种观点并不妥当。 一方面， 未公示的动产担保并非不具有物权效力， 只是缺乏对第三人的对抗性； 另一方面， 当动产担保电子登记系统查询的便捷性达到一定程度， 如果登记簿上有相应的质押登记， 作为大宗商事活动中的交易第三人， 连花五到十分钟查询一下电子登记簿都做不到， 是几乎无法被认定成善意的。 如果登记也能形成权利外观， 并基于此获得追及力和优先效力， 非占有质又何必被以构成占有改定为由加以禁止呢？

行文至此， 我们发现， 除开对“体系” 的“反动” 的嫌疑， 动态质押的登记公示较之贯彻占有/控制公示下不得不采用的间接占有并不具有明显的劣势， 反而在公示的范围、 反映质权人意志的可靠性等方面优于前者。 限制代理风险的破局之道在于限制代理人行为能够发生的法律效力， 收回过多赋予监管人监管行为事实的法律意义， 尊重我国允许非占有质的动产担保立法体系， 尊重当事人的意思自治并赋予其基于意思表示一致而在内部设定物权的权利，纵使未登记无法对抗第三人， 担保物权在实现程序上也不同于债之请求， 而是直接通过非诉讼程序。 参见刘玉杰： 《未登记动产抵押权效力探析》， 载 《法律适用》 2009年第10 期， 第38 页。并允许该物权通过登记被广泛警示。 或许会有反对意见： 登记之可公示性不足以排除稳定、 可信的占有之公示效力。 然而要考虑到非转移出库模式构成我国动态质押的主体， 且站在查询义务人的视角， 二元公示模式在其仅为了确定某批次存货上不存在担保物权而查询时殊为不便， 况且电子登记系统更是足够方便、 并能同时体现质押人和质权人相对稳定的 “联合声明” 之态度， 从而对监管人的公示范围之主张形成制约。将登记统一为唯一公示方式， 也并不妨碍监管人发挥事实上的管领力的作用、 并在真正属于监管不力的范围承担监管人责任。 《担保制度解释》 第五十五条仍然按照传统动产质权性质的界定来塑建实际控制对动态质押的法律效力， 实有悖于商品经济发展的实际需求和动产担保制度的嬗变。

四、 动产动态质押登记公示的实现和保障

（一） 动态质押登记的实现形式： 概括描述

存货不同于一般担保物， 其标的物具有流动性， 从而与浮动抵押在功能定位上有所重合。 在英国， 以存货进行浮动担保就主要是通过浮动抵押来实现的。See Eva-Maria Kieninger,Security Rights in Movable Property in European Private Law,Cambridge University Press,2004,p.508-513.英国 《1985年公司法》 规定优先效力和对抗商事经营中买受人的效力是按照固定的先后顺序确定的， 这与《美国统一商法典》 按照登记顺序确定优先权的做法不同。参见彭贵： 《英国浮动抵押制度研究》， 法律出版社2008年版， 第134-143 页。但这一观点在立法改革建议中被学者所批评， 英国的A.L.Diamond 教授关于改革现行登记制度和优先权规则的报告认为占有性担保也可登记， 登记与占有并不冲突， 登记先于占有的， 优先权的计算以登记为准。参见前引， 彭贵书， 第108 页。并主张仿照美国， 按照登记时间顺序确定优先权。参见前引， 彭贵书， 第112 页。事实上， 浮动抵押的固定化和接管人制度在我国民法上的缺乏， 使浮动抵押制度无法发挥应有的作用的批评，参见前引㉓， 陈本寒文， 第26 页； 侯国跃： 《浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成》， 载 《现代法学》 2020年第1 期， 第76-77 页。构成了区分二者的较有力的观点。 但如前所述， 英国尚有学者主张削减固定化概念的重要性并以登记先后确定优先权， 如果存货质押在保留监管人制度的同时， 亦有对应系统可以恰当地实现登记， 则其和浮动抵押的区分将进一步被消解。

那么如何解决在浮动性担保物上将抵押财产特定化的要求？ 关于如何解决抵押物的进进出出在登记簿上对外公示的问题， 英国的做法是采取细密的固定化手段和系统的接管人制度， 通过交易发生时间和固定化时间的先后来确定优先权和对买受人等第三人发生对抗性的问题，参见前引， 彭贵书， 第32-34、 108 页。但这种方法已经受到了质疑。参见前引， 彭贵书， 第112 页。而美国则在动产担保权上采用声明登记制， 登记内容仅限于当事人和担保财产，而交易具体细节可由潜在交易相对人向登记簿中担保权人寻索， 并相应使担保权人负有法定披露义务。参见前引， 高圣平文， 第169 页。声明登记制不提供担保财产上的权利现状， 而仅仅提供查明现状的线索。See Floyd R.Self, Secured Transactions Filings Under the Florida Uniform Commercial Code: A Call for Procedural Notice, 13 Florida State University Law Review, 1985, p.111-117.对担保物的描述以能够合理识别为足， 如其中遗漏了抵押物或所作描述对查询者造成了严重误导， 则登记对于被遗漏的或描述有误的抵押物无效。See United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations,2010, p.181.故而登记系统中可基于合理识别的要求和担保物的性质笼统地描述担保物， 如“抵押人的某一条生产线” 或“抵押人的所有库存”， 而无需一定登记抵押物的所在地。参见高圣平： 《动产抵押登记的法理——以 〈动产抵押登记办法〉 的修改为中心》， 载 《法学》 2016年第2 期， 第22 页。此即担保财产的概括描述。 此外， 《美国统一商法典》 第9－204 条规定 “担保协议可在今后取得的财产中设定担保利益”，参见 《美国统一商法典 （中英双语）》， 潘琪译， 法律出版社2018年版， 第538 页。嗣后财产规则的承认即让存货融资担保权人不必重新订立担保合同并重新做出融资声明， 一次约定和登记即可多次融资和公示， 从而将担保物的特定从空间特定转向观念特定，参见谢鸿飞： 《担保财产的概括描述及其充分性》， 载 《法学》 2021年第11 期， 第104 页。 近江幸治书原文意指企业担保权将具有浮动性的所有财产抽象为一个 “总财产”。 参见前引㉚， 近江幸治书， 第217 页。为浮动性担保的登记公示提供了思路。

在动产融资统一登记公示系统试点工作时期， 《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》 第十六条“填表人可以按照担保合同内容对标的物信息进行具体描述或概括描述， 但应达到可以识别标的物的程度。” 《中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统操作规则》， 2019年4月修订。就已经规定存货质押登记可以进行概括描述， 以能够 “界定” 为限。参见前引， 常鹏翱文， 第1535 页。2021年1月1 日起全国实行由中国人民银行负责运行的动产和权利担保统一登记制度， 将浮动抵押和动态质押纳入统一系统， 《动产和权利担保统一登记办法》 第九条、 第二十四条《动产和权利担保统一登记办法》， 中国人民银行令 〔2021〕 第7 号， 2021年12月28 日发布。也规定可以对担保财产进行概括描述。 关于概括描述的具体内容， 以 “当事人+种类+数量” 为足。 “所有作物”“包括债权人现有及将有的设备” “全部库存” 等描述方式均应被认为充分。 关于“以大数量中一定数目的物品作担保” 的情形， 则不得优先， 除非包含定位条款等计算依据。参见孙鹏、 杨在会： 《担保财产之概括描述与合理识别》， 载 《社会科学研究》 2022年第1 期， 第97-98 页； 前引， 谢鸿飞文， 第105-109 页。纵使使用“所有存货、动产票据应收款、 设备和一般无形资产” 等超一般描述， 亦可起到警示作用而应被认可。 通过概括描述对第三人构成警示后， 有查询义务的交易相对人要受其约束。 实务中最常见乃位置描述错误和数字描述错误， 我国一些法院曾错误认为， 因登记的动产位置与实现位置不同， 抵押权人丧失优先受偿权。参见程啸： 《担保物权研究》， 中国人民大学出版社2017年版， 第432-433 页。但根据合理识别规则和 “严重误导” 的排除要求， 此种认定则全无道理， 尤其是担保成立时位置描述正确， 实现时担保财产的位置发生变化， 不影响担保权益的效果。美国法的类似判决， 如First Bank v. Eastern Livestock Co, 837 F.Supp 792 （S.D.Mississippi.1993).

然而值得强调的是， 概括描述只能解决公示问题， 并不能让动态质押自动实现， 监管人的产生自有其不可被替代的现实意义。 没有监管人的存在， 动态质押和我国民法意义上的浮动抵押最核心的区别也就丧失了。 动产的抵押公示本身仅能起到法律上的确权作用， 但因监管缺失， 抵押人私自转移或转让抵押物的现实问题较为突出。 为应对该问题， 我国台湾地区“动产担保交易法” 第五章规定， 抵押人恶意转移、 隐匿抵押物， 导致抵押权人受损的， 将受到刑事处罚。我国台湾地区 “动产担保交易法” 第三十八条： 动产担保交易之债务人， 意图不法之利益， 将标的物迁移、 出卖、 出质、移转、 抵押或为其他处分， 致生损害于债权人者， 处三年以下有期徒刑、 拘役或科或并科六千元以下之罚金。 第三十九条：动产担保交易之债务人或第三人， 故意使标的物减少或毁损， 致生损害于债权人者， 处二年以下有期徒刑、 拘役或科或并科四千元以下之罚金。 第四十条： 设定动产抵押之债务人或第三人， 故意使留置权发生， 致生损害于抵押权人者， 处一年以下有期徒刑、 拘役或科或并科二千元以下之罚金。恪尽职守的监管人依然能够大大降低担保物权实现的成本， 解决担保物权的担保力的强化问题。 具体包含如下几方面： （1） 若监管人尽职尽责， 则登记系统的登记可作为其向其他权利人包括抵押权人、 质权人、 买受人、 破产债权人、 申请扣押/ 执行债权人及一般债权人等。提醒权利风险之存在的依据和证明质权人意思的客观凭证， 并可示明登记存在而当场拒绝质押人、 买受人等的出库请求， 从而便于监管人替代质权人履行日常管理职能， 并进一步在发生质押人以盗窃或抢夺等方式强制出库情况时， 凭借登记系统中的客观证据寻求法院的查封扣押或公安机关的协助。 （2） 若监管人被“买通” 或产生监管疏忽， 如仅采取报表式监管而放弃实地监管， 但最终质物位置没有移动。 此时只要发生从登记系统所载仓库直接设定抵押、 质押或买受质物的情形， 则由于经过登记， 相对人负有查询之义务而被推定为非善意第三人， 债权人即可追及存货之所在实现抵押权。当然， 小额的出卖可能由于正常经营中的买受人因素而无从追及， 可追及的乃 《担保制度解释》 第五十六条规定的多种情形， 核心依然在于 “善意” 的推定和证明。（3） 若出现恶意移动质物位置（主要指强行出库或监管人受贿协助转移担保物） 的情形， 质权人能够采取的措施又分为两种情况。 若采取的是一般描述， 即如 “所有作物” “包括债权人现有及将有的设备” “全部库存”， 则只需通过担保物的保全防止正常经营买受人的善意取得， 其他权利人基于合理的查询义务均无法被推定为 “善意”； 若针对的是 “以大数量中一定数目的物品作担保” 的情形， 定位条款则不得不被采用， 此时就质押物被强行移动的救济措施， 有学者指出“无法采类型化概括描述的， 不影响通过具体描述特定化”。参见前引， 谢鸿飞文， 第108 页。而本文建议于登记系统中引入异议登记制度， 在特殊情况下强行扩大到一般描述的情形， 以警示后来人不要轻举妄动， 为质权人的诉讼救济争取时间。

关于概括描述的弊端， 最主要的即担保权人通过概括描述最大范围覆盖担保财产， 这是美国担保实践的惯常做法， 使得其可全面控制债务人的财产价值， 从而成为排他的信贷提供者， 进而提出不合理交易条件。参见前引， 谢鸿飞文， 第104 页。此种问题， 首先可通过 《民法典》 第四百九十六条、 四百九十七条格式条款内容的公平要求和无效限制在裁判中明确不合理的概括描述范围； 其次， 涉及行业垄断等问题时， 应交由其他部门法另行处理。 另外， 《担保制度解释》 仿照 《美国统一商法典》 的购买价金担保权益（Purchase Money Security Interest， PMSI） 制度， 在第五十七条将购置款抵押权 （《民法典》 第四百一十六条）、 融资租赁、 所有权保留统一适用相同的规则， 此种超级优先权正是基于浮动抵押的极强排他性， 特别规定将用于融资供他人购买特定设备所获得之债权的担保物从浮动担保中抽离出来。 基于浮动抵押和动态质押的共通性， 超级优先权制度对动态质押的担保物范围之限制亦有助益。 实践中， 我国存在着大量无竞争力、 无良好市场的中小微企业， 它们获得资金后根本不投入研发、 生产， 而是将其投入基金、 股市、 房地产领域。参见宋华： 《困境与突破： 供应链金融发展中的挑战和趋势》， 载 《中国流通经济》 2021年第5 期， 第6 页。“排他信贷提供者” 存在本身不是问题， 只有当此种概括描述的担保设定影响后续融资， 尤其是用于扩大生产经营（而非用于投机） 的融资时，才成为问题。 通过超级优先权的设置， 定向助力实体产业的二次 “融物” 而非 “融资”， 正贴合了我国鼓励实体经济的政策导向， 同时一定程度上可以弥补概括描述的负面影响。

（二） 动态质押登记的保障方式： 价金物上代位

动态质押， 应当重构为可登记的非占有质， 无论监管人有否尽到监管职责， 质权均不消灭， 而因登记公示具有追及效力及就担保物优先受偿的效力。 然如前文， 监管人未尽到监管职责而使得质押人可自由控制处分质押财产时， 此状态即与动产浮动抵押几无区分了——动产（浮动） 抵押可对抗的主体范围为其他担保物权人、 一般债权人和负有登记簿查询义务的买受人， 然而尚且存在正常经营中买受人的规则， 若重归质押人的动产被其分批销售给正常经营中的买受人， 是否其优先受偿效力即不存在了呢？ 此亦值得探讨。 正常经营买受人规则使担保物权人丧失对担保物的物上追及力， 切断了债权人通过物上追及力保持担保物权的路径， 如果不赋予其他救济途径， 难谓公平。参见贾清林： 《物上代位之客体研究》， 法律出版社2012年版， 第146 页。联合国 《贸易法委员会担保交易立法指南》 规定， 当抵押物已经被买受人取得而无法行使追及权时， 动产担保物权自动延伸到担保物的任何可识别的收益。 《美国统一商法典》 也一直坚持债权人对担保物转让交易所得价款享有担保利益，参见前引， 贾清林书， 第144 页。此称“价金物上代位”。 然价金物上代位制度的采纳尚有争议， 有批评者认为， 物上代位要求原物损毁灭失， 转让价金不属于此种情况。参见袁鹏： 《不动产抵押物转让规则新诠》， 载 《法学评论》 2016 第3 期， 第137 页。然本文认为，虽然传统大陆法系， 物上代位效力发生的情形通常限制在原物损毁灭失， 但价金物上代位在日本得到了扩大解释， 包括原担保物的替代物， 也包括抵押物的转让金、 租金、 赔偿金等形式的价金，《日本民法典》 第372 条规定抵押权准用第304 条物上代位的规定， 采取的是先取特权的实现形式。 参见 《日本民法典》，刘士国、 牟宪魁、 杨瑞贺译， 中国法制出版社2018年版， 第59、 73 页。《美国统一商法典》 所规定的金钱代位物也包括了因担保物毁损、 灭失或被转让交易等处分行为所得实际货币等客体。参见前引， 贾清林书， 第85 页。可见被代位之物及其代位物的客体范围取决于不同的定性和政策选择。 故此，我国可选择引入动产担保的价金物上代位效力规则， 在动态质押监管人丧失占有时， 可就其代位物优先受偿，就价金物上代位的性质有不同的学说。 一为 “原担保延长说”， 认为原抵押权延伸到转让所得之价金本身。 一为 “法定债权质权说”， 即在购置款债权上形成一个债权质权。 关于具体实现形式， 有 《瑞士民法典》 上的自由行使模式、 《日本民法典》采取的扣押前置模式、 《德国民法典》 自由行使与扣押前置相结合的模式。以打消质押人以质押物不当获得利益并损害质权人的企图， 在监管人责任方面正本清源， 通过利益结构的变化阻遏担保责任扩大化的倾向。

五、 余论： 动产担保一元化立法

解决了登记公示的可行性问题， 自然无须再将动产质权的公示方式限制于占有。 存货非占有质的法律化、 制度化无非是非占有质担保发展趋势的一个缩影——故甚至有学者提出在动产和权利担保统一登记的背景下， 担保物权种类可自由设立， 将担保物权法定原则进行修正。参见董学立： 《建立动产担保物权统一登记制度的担保物权法编纂意义》， 载 《法治研究》 2018年第1 期， 第22 页。归根到底， 动产物权的登记公示是“能不能” 的事实问题， 而非“该不该” 的价值问题。 但本文目前尚只讨论了动态质押应采取的公示方式。 那么动态质押若采纳登记作为公示方式， 浮动抵押和动态质押的区分是否有必要？

关于浮动抵押的特殊性， 主要集中在其固定化和接管人制度。 在英国法上， 浮动抵押于固定化之前无论是对正常经营中买受人， 还是固定担保和一般债权人都无优先性， 浮动抵押之间的优先性则是按照固定化的顺序进行排序的。参见前引， 彭贵书， 第135-140 页。故诸如自动固定化（automatic crystallisation clauses） 及部分自动固定化 （partial crystallisation） 条款的广泛适用， 使得在公司破产或当事人自行约定等特定情形下， 得取消其浮动性， 并于此时确定优先性顺位。 但随着 “不得再担保条款” 的可登记性被确认（尤其是在苏格兰被确定为必须登记事项）， 事实上浮动抵押也有向以登记先后作为优先受偿的基础演变的趋势。 并且A.L.Diamond 教授关于改革现行登记制度和优先权规则的报告认为浮动抵押的优先权应当以登记时间先后确定优先顺序， 而非固定化的先后。参见前引， 彭贵书， 第111-112 页。而接管人制度， 国内部分学者主张“浮动抵押需要配套专业的接管人故而在我国不能善用”，参见前引㉓， 陈本寒文， 第26 页。但事实上英国的接管人制度设立目的也在于 “继续经营商业并且出售这些抵押财产”， 若能以最小的成本实现质物之变现， 又何必拘泥于复杂的固定化制度和晦涩的接管人制度呢？ 固定化和接管人制度本是用于维持只能在特定物上设定担保物权的规则、 并在此基础上就该特定物优先受偿的制度，参见前引， 彭贵书， 第173 页。但就存货这种规格化、 标准化、 批量化的担保物而言， 其实只需要较低限度的控制即可。 不必按照固定化前后而使得其效力截然分割——固定化之前几乎无对抗性， 固定化之后则直接转为固定抵押——而宜将物权特定性的原则，从空间特定转向观念特定，参见前引， 谢鸿飞文， 第104 页。保持对最低价值线以上财产范围的追及力、 优先性即可。

从我国的动产担保立法来看， 浮动抵押制度摒弃了原有的固定化和接管人等复杂的规范构造，转而根据《民法典》 第四百零三条、 第四百一十四条的规定， 与一般动产抵押共同按照登记顺序确定优先权。 与此同时， 动态质押也获得了新的公示形式， 由于监管人责任案件的泛滥， 中国人民银行也意识到必须要改变动态质押的公示方式， 于是《应收账款质押登记办法》 即明确将“存货和仓单质押” 纳入登记系统， 被学者称为 “又回到了浮动抵押”。参见龙俊： 《民法典中的动产和权利担保体系》， 载 《法学研究》 2020年第6 期， 第36 页。时至今日， “生产设备、 原材料、 半成品、 产品抵押” 和 “存货质押” 的分类标签并存于动产和权利担保统一登记系统中，二者并列于 “首页＞登记入口＞初始登记” 项下。 见中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统 （https: //www.zhongdengwang.org.cn）， 2023年7月20 日访问。浮动抵押和动态质押却仍被区分为两种制度——如前所述， 从成立及存续要件、 公示方式、 优先顺位规则来看， 二者均不应存有区别。 本质上讲， 在动产和权利担保统一公示的背景下， 动态质押只是在改良后的浮动抵押基础上引入了监管人以增强质权人对存货的事实上的管领力， 并不应该作为原教旨主义意义上的动产质权， 甚至说其仍未超出浮动抵押规范的涵摄范围也并无不妥。 在这个过程中， 浮动抵押和动态质押都对其最初的规范内涵进行了扬弃， 从而分别作为可拆卸的功能模块， 构成了统一的动产担保概念的不同表现形式， 恰好体现了动产担保物权一元化的立法趋势。

鉴于我国沿用了传统大陆法系担保物权类型化划分的立法模式， 从我国的现行法律体系观察，将动产担保的概念和规则进行“一元化” 似有些过激， 然《九民纪要》 第六十六条、 第六十七条和《担保制度解释》 第六十三条整体传递出这样一种态度： 具有担保功能的合同， 纵然以法律行政法规未规定可以担保的财产作为标的， 依然可以承认其效力和担保功能； 只是在未经登记公示时， 不能发生对抗其他担保物权权利人的优先效力。 此种限制在公示对抗的逻辑下实属必然， 但如前所述， 随着可登记财产范围的扩大和动产担保统一登记系统的建立， 动产担保物权的概念必将呈现一种动态的、 开放的发展趋势， 未来或将有更多的具有一定个别化特征的动产担保类型可被纳入统一的动产担保规则体系。 某种程度来讲， 不仅权利质押因公示方式的统一无单独存在之必要， 动产抵押制度的泛化， 也使得以间接占有作为公示形式及以占有作为动产担保设定要件的合理性受到了一定冲击， 并消解着以其为自身特征的担保物权规则独立存在的必要性。 动产抵押和质押的不同， 仅限于 “公示方式的不同以及公示方式不同而产生的不同”，参见董学立： 《民法典分则编纂建议——意定 “动产担保物权法” 部分》， 载 《法学论坛》 2017年第6 期， 第115 页。在具有非占有质需求的动产担保领域，一种更加包容、 开放的担保物权概念的形成也许为期不远。