公共卫生视角下的警察协助

苏苗罕 冯智成

内容提要： 公安机关是公共卫生治理的重要力量， 在传染病防治中通过提供协助， 保障隔离、 检疫措施的实施， 但是警察协助引发的警民冲突也唤起公众对公安机关介入公共卫生治理的思考。 警察权的发展进程揭示了它与公共卫生治理的紧密关系， 但也反映了法治社会对动用警力的审慎态度。 我国公安机关在以传染病防治为代表的公共卫生治理中提供的警察协助， 面临着形式合法性疑义， 亦存在着过度协助的倾向。 警察在提供协助时， 也缺乏契合公共卫生伦理的实施原则为其提供行为指导。 未来有必要通过补足法律授权、 勾勒协助实施原则、 构建警力供给控制机制等途径实现公共卫生治理中警察协助的法治化。

引言

在生物医学空前发达的当下， 医疗对策并不能完全回应公共卫生治理的需要。 特别是在面对突发传染病时， 有效的疫苗和特效药物往往无法及时获得， 医疗资源也会面临挤兑风险。 因此， 隔离、 检疫等限制人身自由类防疫措施极具现实意义。 2019年末暴发的新冠病毒感染疫情对公众生命健康和社会经济发展产生了巨大破坏力，①截至2023年1月23 日， 全球已累计报告逾6.68 亿名COVID-19 确诊病例， 逾673.9 万名患者死亡。 COVID-19 已成为人类历史上致死人数最多的流行病之一。 数据来源： COVID-19 Dashboard by the Center for Systems Science and Engineering (CSSE) at Johns Hopkins University (JHU)， https: //gisanddata.maps.arcgis.com/apps/dashboards/bda7594740fd40299423467b48e9ecf6， 2023年1月23 日访问。有鉴于此， 许多国家和地区都曾实施规模空前的限制人身自由及人口流动的措施以遏制疫情扩散。 这类措施多借助警察协助的方式得以执行： 一方面， 警察机关具有的强制力可以排除传染病防治过程中可能遇到的阻力， 确保公共卫生干预措施的落地；另一方面， 警察机关的介入也在一定程度上提高了公共卫生干预措施的安全性和有效性。 然而， 在一些个案中， 警察协助实践加剧了公众对传染病防治措施的抵制， 甚至引发警民冲突，②Damien Cave ＆ Abdi Latif Dahir, How Far Should Police Go in Enforcing Coronavirus Lockdowns?, NY Times (02 April 2022),https://www.nytimes.com/2020/04/02/world/australia/coronavirus-police-lockdowns.html.此时的警察协助极易演变成针对抗议活动的镇压，③Marta Paterlini, Covid-19: Italy sees protests against mandatory health passports for workplaces, BMJ (20 October 2021), https: //www.bmj.com/content/375/bmj.n2575.具有激化社会矛盾、 冲击政府信任的风险。 如何补足关于公安机关参与公共卫生治理的法律授权、 规范民警的协助行为、 把控公共卫生治理的协助警力供给是极具现实意义的研究课题， 也是本文的问题意识所在。

一、 公共卫生脱警化的历史考察

警察权关注公共秩序， 公共卫生则关注公众健康， 两者自然存在密切联系。 三年疫情期间的警察协助令人深切地感受到这一点。 但是， 警察权要如何定位， 才能更好地参与公共卫生治理？ 对于这一问题， 或许可以通过回顾警察权和公共卫生治理的历史演变来寻找答案。

（一） 滥觞阶段的警医一体模式

“警察” （police） 一词源自希腊语 “politeia”， 原意是政府的政策 （the policy of civil government）， 16 至18 世纪被德国公法学界普遍用以指代政府的公共行政管理。④参见余凌云： 《警察权的 “脱警察化” 规律分析》， 载 《中外法学》 2018年第2 期， 第395 页； [德] 米歇尔·施托莱斯：《德国公法史： 国家法学说与行政学： 1800-1914》， 雷勇译， 广西师范大学出版社2021年版， 第318 页。与现代的警察组织不同， 这种意义上的 “警察” 含义十分广泛， 涉及所有关乎国家公共秩序的维护和管理， 近乎与“行政” 等同。 在以德国为代表的大陆法系国家的影响下， 我国学者将国家这种通过强制命令手段以实现社会秩序的作用总结为实质意义上的警察职能。⑤参见陈鹏： 《公法上警察概念的变迁》， 载 《法学研究》 2017年第2 期， 第24 页； 苏苗罕编： 《范扬集》， 商务印书馆2021年版， 第342 页； 前引④， 余凌云文， 第397 页。

国家警察职能形成于中世纪欧洲各国君主与其封建领主之间的权力争夺， 自诞生之初就带有专制的底色。 因此， 历史上欧洲的君主专制国家亦有“警察国” （Polizeistaat） 之称。 为论证君主绝对权力的正当性， 欧洲学者往往以“理性” 和“幸福” 作为国家存在的价值取向， 认为国家的任务在于提高臣民的幸福水平。 基于对臣民“幸福” 的责任， 加上当时战事频仍， 君主有充分的理由介入欧洲社会原有的司法和领地行政， 以 “促进国家福利” 为名按照自己的意志对社会加以改造。 因此， 实质正义和福利国家理念成为君主专制正当性的基石。⑥参见陈涛： 《法治国、 警察国家与领袖民主制： 西欧现代国家构建的三条线索》， 载 《社会》 2020年第6 期， 第46-53 页。在这种社会思潮下， 德国学者将国家警察职能表述为， “国家秩序， 并顾及内部安全、 环境美化与舒适、 人口、 道德风尚以及生计状况，凡此种种通过机关去实施并加以促进， 以此达到国家内部的强大”。⑦前引④， 米歇尔·施托莱斯书， 第321 页。德意志第一帝国1530年颁布的 《帝国警察法》 也在实在法层面将 “警察” 视作一切国家活动，⑧前引⑤， 陈鹏文， 第25 页； 前引④， 米歇尔·施托莱斯书， 第319-321 页。其中处理公共卫生管理问题的分支则被称为“卫生警察” （Medizinalpolizei）。⑨参见[美] 乔治·罗森： 《公共卫生史》， 黄沛一译， 译林出版社2021年版， 第175 页。

对于公共卫生治理中警察职能的形态， 可以从实质意义上描述为， 国家通过强制命令手段， 对公民自由进行限制以保障公共卫生行政。 传染病防治是公共卫生领域古老而又经久不衰的课题。 在早期， 应对传染病的危害几乎主导了传统社会的公共卫生治理进程。⑩参见范春： 《公共卫生学》， 厦门大学出版社2009年版， 第5 页。甚至在20 世纪的大部分时间里， 人们关注的公共卫生议题仍然集中在传染病防治领域。⑪参见[美] 劳伦斯·高斯汀、 林赛·威利： 《公共卫生法： 权力·责任·限制》， 苏玉菊等译， 北京大学出版社2021年版，第20 页。数个世纪的传染病防治史清晰地表明，警察在公共卫生治理中扮演着不可或缺的角色。

一是隔离检疫病患。 采取强制手段限制传染病患者的人身自由， 这种通过警察职能以保护健康人群的做法由来已久。 欧洲人最早从公元前应对麻风病的经验中探索出了隔离这种对人身自由进行限制的措施， 并对社区公共机构采取相关行动的正当性逐渐形成了共识。 中世纪早期， 欧洲国家逐渐开始有意识地动用统治权颁布法令以执行强制隔离， 这是警察职能在传染病防治中的最早体现。583年， 法国里昂议会禁止麻风患者与健康人自由交往。 664年， 伦巴第国王萨里颁布了一项隔离麻风病人的法令。 针对麻风病的专门医院在这种背景下诞生并得以迅速推广。 到13 世纪初仅法国就有约2000 所麻风病院。 到了14 世纪， 法国麻风病尚未完全扑灭， 又爆发了鼠疫大流行。 针对病患的隔离措施再次得到了实践和发展。 病人必须向当局报告， 患病期间必须接受检查并居家隔离。社区在鼠疫患者住处安装门禁。⑫前引⑨， 乔治·罗森书， 第70、 131-134 页。此种隔离措施是主要面向社区内的传染病患者展开的， 并随着欧洲的殖民扩张而推广到世界各地。 18 世纪， 黄热病疫情的肆虐促使美国将隔离视为各州警察权的正当行使形式， 并逐步在法律层面确立了公共卫生警察权的地位。⑬Jorge E. Galva, Public Health Strategy and the Police Powers of the State, Public Health Reports Vol. 120, 2005, p.21.

与麻风病流行不同的是， 发达的海上贸易带来的人口流动使得防止鼠疫从社区外流入也变得十分关键。 在这种背景下， 西方世界出现了“组织化的预防性检疫” （structured preventive quarantine）的概念， 即隔离、 检疫两种限制人身自由的卫生措施， 并一直沿用至今。1348年鼠疫大流行期间，威尼斯共和国建立了检疫制度， 授权由三人组成的委员会可根据需要将个人和整艘船扣留在威尼斯潟湖长达40 天。 作为当时威尼斯的海上竞争对手， 拉古萨 （现克罗地亚的杜布罗夫尼克地区） 也在1377年颁布法令， 建立了“trentina” （源自意大利语Trenta， 意指数字30） 制度。 该制度旨在对来自疫区， 甚至只是疑似疫区的船只进行为期30 天的检疫。 针对陆路旅行者来说， 检疫期则需要40 天。⑭Andrea A. Conti, Quarantine through History, International Encyclopedia of Public Health 2008, p.456.与隔离不同的是， 检疫的适用对象不是病患， 而是具有患病风险的流动人口。

二是推进公共卫生干预。 警察也是实施国家保障政策、 推进卫生干预的规制工具。 单纯的限制人身自由类措施并不能阻止传染病的肆虐。 1665 至1666年间的伦敦大瘟疫及19 世纪英国的霍乱流行期间， 尽管人们采取了隔离检疫措施， 仍有大量人口死亡。⑮参见[英] 约翰·科根等： 《公共卫生法： 伦理、 治理与规制》， 宋华琳、 李芹等译， 译林出版社2021年版， 第71-72 页。惨痛的历史教训揭示了隔离检疫措施作用的局限性。 为有效控制传染病的蔓延， 政府纷纷动用强制力施行诸如法定报告制度、 疫苗强制接种计划、 环境改善等多种卫生干预措施。

这些干预措施都是通过以专制为底色的警察职能得以实施的。 以英国为例， 在都铎王朝和斯图亚特王朝之前， 由于缺乏强有力的集权化政治体制， 公共卫生法发展缓慢， 以至于英国在1518年之前从未出台过关于传染病防治的法令。 直至都铎王朝的最后一位君主伊丽莎白一世确立统一稳定的政治基础后， 英国政府才在1604年通过了第一部公共卫生相关的全国性法律。 之后， 英国通过1848年《公共卫生法》 确认了中央和地方当局在公共卫生法律实施领域的裁量权。 在健康问题上，统治者以法律和行政命令的方式对人们的自由进行限制。 此后， 当局的警察权在公共卫生治理中的地位不断得到强化。

纵观人类公共卫生治理进程， 我们可以发现， 警察概念中强制权能是当局向社会推进卫生干预的有力工具， 奠定了公共卫生法传统范式运行的基础。 1853年起英国开始推动天花疫苗接种政策，并于1867年立法进一步规定了政府可以对未履行疫苗接种义务的父母施以包括罚款、 监禁等在内的处罚。 这种强制力意味着警察权开始介入疫苗接种。 英国1875年 《公共卫生法》 规定了出租屋管理员对住户出现发烧或患有传染病情况有法定报告义务， 并以对违法者科处罚款作为强制实施手段。⑯前引⑮， 约翰·科根等书， 第74-78 页。在18 至19 世纪的欧洲大陆， 德国对政府在公共卫生事务中采取强制措施必要性的认识最强，体现这种意识的 “卫生警察” 科学在德国得到了系统的发展， 最终在约翰·彼得·弗兰克的巨著《论卫生警察的完整体系》 中达到顶峰。⑰前引⑨， 乔治·罗森书， 第199 页。

（二） 专业化阶段的警医分野模式

早期的公共卫生治理， 尤其是传染病防治处于警察权概念的涵摄之内。 但是， 伴随着工业化带来的治安形势的转变和民主运动的兴起， 过去缺乏制约机制的警察权面临着进一步限缩的境地， 警察的功能开始转向治安领域， 诞生了现代警察制度。 此外， 资本主义经济发展带来的城市化进程及生物医学的发展催生了专业化的公共卫生机构， 卫生行政的运作逐步脱离警察组织。 可以说， 现代警察制度的产生和公共卫生机构的出现共同推动了卫生行政走向“脱警化” 道路。

首先， 在限缩警察职能的目标驱动下， 警察成为维持治安的专业组织。 在19 世纪以前， 在实质意义上的警察观念主导的社会中， 警察“成为专制政体下全能且大权在握” 的组织， 其原因在于当时的专制主义政府并未实现权力分立， 当局的警察行为没有受到宪法和法律的充分约束与控制，而是以行政命令及一般规定为张本，⑱参见李震山： 《警察行政法论： 自由与秩序之折冲》， 元照出版社2023年增修六版， 第4 页。警察触及的领域几乎覆盖所有政府行政。 受到启蒙运动时期分权学说的影响， 自18 世纪起， 人们向这种不受制约的警察观念发起挑战， 试图对政府的强制手段进行限制。 欧洲学界开始从目的角度对警察概念进行约束与重构， 逐渐认识到只有在维护集体安全所必需的极端情况下， 国家才能对个人自由进行限制。 因此， 人们开始将“警察” 与教育、 卫生等危险性、 紧迫性较小的一般行政进行区分， 独立承担这些一般行政职能的机构和人员不再以“警察” 命名，⑲参见蔡震荣： 《行政法强制执行之困境与职务协助》， 载 《行政法学研究》 2015年第2 期， 第4 页。这一过程即“脱警化”。⑳参见前引④， 余凌云文， 第393-413 页； 前引⑲， 蔡震荣文， 第3-15 页； 彭凯： 《论德国警察权的 “脱警察化” 及其启示》， 载 《政法学刊》 2020年第6 期， 第12-18 页。

其次， 生物医学发展带来的公共卫生认知转型助推了卫生行政的脱警化进程。 人类对影响健康的因素的理解不断深入推动着社会公共卫生治理范式的演进， 这也刺激了公共卫生机构的出现。 19世纪末及20 世纪初， 公共卫生成为医学和生物学研究领域的重要议题， 科学界发现传染病可归因于细菌、 病毒等微生物层面的具体要素， 并非一般的环境“瘴气”。㉑Andrew W. Artenstein, The Discovery of Viruses: Advancing Science and Medicine by Challenging Dogma, International Journal of Infectious Diseases Vol. 16, 2012, p.470.这也激发了公众对公共卫生治理的主动性， 人们逐渐发现可以通过更具针对性的疫苗接种、 抗生素治疗等策略来更好地应对， 甚至预防传染病。 这已完全超出了限制个人自由以维持治安的警察组织的职能范畴。 因此， 专门负责传染病防治等卫生事务的机构得以脱离警察组织发展。

在我国， 早期的公共卫生行政亦附属于警务行政之下。 在20 世纪初的西学东渐浪潮中， 晚清政府开始改革内务行政， 仿照西方建立警察机关。 1902年， 袁世凯接管天津， 保留了八国联军“天津城临时政府” 遗留下来的卫生局， 将其设于天津巡警所内， 我国卫生行政就此起步。 1905年， 清政府在巡警部中设卫生科， 主管 “检疫计划及审定一切卫生保健章程”， 次年将其升格为卫生司，标志着全国统一的卫生行政的开始。㉒参见杜丽红： 《碎片化的专业治理： 国家政权建设视角下近代中国卫生行政的演变》， 载 《广东社会科学》 2021年第6 期，第132 页； 周依苒： 《清末民初我国警察和近代卫生防疫研究》， 载 《赤峰学院学报 （汉文哲学社会科学版）》 2021年第12期， 第50 页。北洋政府的警政制度基本上是清末警政的延续和发展， 中央不设卫生部， 全国卫生行政由内务部主管， 地方各级警察机关均设立负责卫生事务的专门科室， 配合地方政府负责各地的卫生行政。㉓参见韩延龙等： 《中国近代警察史》， 社会科学文献出版社2000年版， 第460 页。

为了适应卫生行政日益增长的专业性， 同时也是为了避免“警察国家” 之讥， 1927年之后， 南京国民政府开始分设卫生机关与警察机关， 卫生行政从警察体系中独立出来。㉔前引㉒， 杜丽红文， 第132-133 页。这一时期， 国民政府中央卫生署及地方卫生局相继成立，㉕前引⑤， 苏苗罕编书， 第453 页。法规上也逐步取消警察主管卫生行政的职责。 但是， 当时市、 县卫生局欠缺执法条件， 法规明确警察仍需协助卫生机关开展公共卫生领域的巡查与取缔等工作， 具体工作由各级警察机关行政科兼管。 作为专门警种的卫生警察已不复存在， 警察制服中也不再出现卫生警察的警种标识。㉖参见郑琳： 《警察协助的产生与发展考》， 载 《公安学刊》 2019年第6 期， 第50 页。至此， 我国的卫生警察体系在内务行政改革的浪潮中得以消解， 警察从最初的卫生主管机关成为退居幕后的协助力量并延续至今。 公共卫生领域的警察协助开始成为一个极具中国问题意识的话题。

二、 卫生行政脱警化后的警察协助实践

在新冠病毒感染疫情应对过程中， 包括我国在内的许多国家和地区都曾实施了规模空前的限制人身自由及人口流动的措施， 以遏制疫情扩散。 这类措施多以借助警察协助的方式得以执行。 这为考察我国公共卫生治理中的警察协助提供了鲜活的现实素材。 实践中， 各地的限制人身自由类防疫措施叫法不同， 但其限制目的和内容相似。 按实施对象和规模的不同， 可将其大致分为地域封锁、隔离治疗、 集中检疫、 居家检疫等四类。 这些防疫措施的实施都离不开公安机关的协助。

（一） 地域封锁

所谓地域封锁（lockdown）， 其核心内容是在疫区和与其毗邻的安全地区之间设置警戒线， 阻止人口流动以切断疾病扩散渠道。 这一措施具有明显的地域性。 《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》） 第四十三条规定， 县级以上地方人民政府可以对出入疫区的人员、 物资和交通工具实施卫生检疫； 省级以上人民政府可以对甲类传染病疫区实施封锁。 在权利保护视角下， 地域封锁属于限制人身自由类防疫措施。㉗参见汪进元： 《人身自由的构成与限制》， 载 《华东政法大学学报》 2011年第2 期， 第12 页。

地域封锁措施对遏制疫情的扩散极具现实意义。㉘参见王思聪等： 《基于人口流动数据研究武汉 “封城” 对中国2019 冠状病毒病疫情态势的影响》， 载 《浙江大学学报 （医学版）》 2021年第1 期。例如， 2020年初， 武汉以行政区划为界采取通道管控措施， 要求市内人员无特殊原因不得离开， 此即 “武汉封城”。㉙《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告 （第1 号）》， 载中华人民共和国政府网， http: //www.gov.cn/xinwen/2020-01/23/content_5471751.htm， 2023年1月23 日访问。新冠病毒感染疫情期间，湖北省其他地市和新疆、 河北、 湖南、 上海等地均采取过“全域封闭式管理” “分区分批封控” “全域静态管理” 等名称各异的地域封锁措施。 实践中， 交通管制构成了地域封锁措施内容的主体。 在我国， 交通管制由公安机关负责实施。㉚《中华人民共和国人民警察法》 第十五条； 《中华人民共和国道路交通安全法》 第四十条。因此， 在武汉封城中， 武汉边界75 个多部门联合封控点位由当地公安交警部门主导，㉛《76 个日夜艰苦卓绝武汉公安不辱使命》， 载武汉市公安局网2020年4月8 日， http: //gaj.wuhan.gov.cn/hjfc/jdxw/202004/t20200424_1122441.html。以便于实现对封控点位现场资源的有效调度。 然而， 地域封锁却无法有效应对疫区内的疫情， 而且对于个体自由的侵入性太强， 因而极具政治风险。㉜前引⑪， 劳伦斯·高斯汀、 林赛·威利书， 第444 页。

（二） 隔离治疗

隔离 （isolation）， 作为一种公共卫生措施， 是将已知感染者在其有传染性期间与健康人群分离， 以避免疾病传播。 基于生命神圣优先的现代医学伦理， 现代医学一般都要求对被隔离患者予以治疗。 因此， 治疗成了隔离措施的题中应有之义。 在新冠病毒感染疫情的应对中， 我国提出了“动态清零” 总方针， 对确诊病患均采取了隔离治疗措施， 要求疑似及确诊病例都应在具备有效隔离和防护条件的定点医院接受治疗。㉝参见国家卫生健康委办公厅国家中医药管理局办公室 《关于印发新型冠状病毒肺炎诊疗方案 （试行第八版修订版） 的通知》 （国卫办医函 〔2021〕 191 号）。

《传染病防治法》 第三十九条明确了公安机关协助强制隔离治疗的职责。 该条规定， 在发现甲类传染病的情形时， 公安机关可以协助医疗机构对拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的个人采取强制隔离治疗措施。 2022年修订的《医疗机构管理条例》 第二条规定， 医疗机构是指从事疾病诊断、 治疗活动的医院、 卫生院、 疗养院、 门诊部、 诊所、 卫生所（室） 以及急救站等。 此种情景下的警察协助在现实中并不多见， 原因在于隔离治疗措施具有很强的针对性。 在抑制疾病在社会面传播的同时， 隔离治疗亦符合个体自身的生命健康利益， 通常可以得到确诊患者的自愿配合。

（三） 检疫措施

所谓检疫（quarantine）， 是指限制有感染嫌疑但无症状的个人活动自由， 阻断潜在的传播可能。与隔离已知感染者不同， 检疫的对象是曾暴露于危险环境中， 但未确诊感染的人员。 这类人员具有一定的感染和传播病毒风险， 因此亦被称为“风险人员”， 其中最典型的是确诊病例的密切接触者。

根据实施地点的不同， 检疫可分为集中检疫和居家检疫。 集中检疫具有便于监管的优势， 但由于封闭、 拥挤的环境很容易加速传染病的传播，㉞前引⑪， 劳伦斯·高斯汀、 林赛·威利书， 第444 页。将大量尚未确诊人员集中到指定场所的做法备受公众质疑与抗拒。 相比之下， 短时间的居家检疫容易被社会接受， 但零星的居家检疫增加了实施监管的难度。 而长时间的居家隔离也将干扰正常生活， 甚至引发家庭暴力犯罪等次生危害。 新冠病毒感染疫情应对中， 针对住宅区的规模性封控措施更使得实施检疫的社会风险陡增。 因此， 强制检疫成为公安机关协助传染病防治的“主战场”。

在实定法上， 我国对强制检疫的警察协助主要体现在以下两部行政法规。 一是《突发公共卫生事件应急条例》 （2011年修订） 第四十四条规定了公安机关在突发事件中协助卫生行政主管部门或者有关机构对需要接受医学观察措施的疑似病人和传染病病人密切接触者进行强制检疫的职能。 二是《国内交通卫生检疫条例》 （1998年） 第十条规定了公安机关协助县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、 交通、 民用航空行政主管部门的卫生主管机构强制交通卫生检疫的职权。

我国曾对新冠病毒感染确诊病例的密切接触人员乃至“次密接人员” 采取了医学观察措施， 并对入境人员进行核酸检测和集中隔离， 这在本质上都属于检疫的范畴。 实践中， 公安民警被广泛派驻于交通枢纽、 集中隔离场所、 被封控住宅区， 并负责转运、 管控被检疫对象。

三、 公共卫生警察协助的形式法治

既有的法律规范是观察警察协助制度的第一手资料。 当前， 形式法治上的疑义侵蚀着我国公共卫生治理中警察协助的公信力。 一方面， 我国关于警察协助的法律规范缺乏可操作性， 致使其无法回应传染病防治的现实需求。 这在一定程度上诱发了警察协助制度受到虚化的现象。 另一方面， 实践中适用最广的公安机关协助强制检疫仅能在行政法规中得以体现， 违反了《中华人民共和国立法法》 （以下简称《立法法》） 第八条、 第九条明确的法律保留原则。

（一） 形式法治的困境

从法律规范角度来看， 警察协助存在下列法治困境：

一是协助制度的虚化倾向。 根据行政职能分工及 《传染病防治法》 第四十三条、 《突发公共卫生事件应急条例》 第四十四条、 《国内交通卫生检疫条例》 第十条的表述， 公安机关在传染病防治中仅发挥协助作用。 在新冠病毒感染疫情的应对中， 我国中央层面成立了“中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组” “国务院联防联控机制”， 各级政府也设立了“新型冠状肺炎疫情防控工作领导小组” “新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部” 等机构（以下简称“防指机构”）。这类机构未纳入组织法律规范的常设机构范畴， 其性质更接近于临时议事协调机构，㉟参见李大勇： 《我国临时机构的组织法调控及其改革》， 载 《当代法学》 2021年第6 期， 第98 页。并未改变政府职能部门的原有分工和法定职责。 因此， 即便设置了 “防指机构”， 传染病防治仍是卫生行政主管部门之主责，㊱参见陈云良、 陈煜鹏： 《论传染病防治决策的法治化和科学化》， 载 《比较法研究》 2020年第2 期， 第26 页。公安机关始终仅应处于协助地位。

从运作实践来看， “防指机构” 框架强化了公安机关的 “被领导者” 角色。 公安机关应有的协助地位在地方政府统一领导传染病防治工作的背景下受到了弱化。 《传染病防治法》 第四十一条、第四十二条、 第四十三条及《中华人民共和国突发事件应对法》 （以下简称《突发事件应对法》） 第四十九条分别规定了县级以上地方人民政府实施隔离措施、 决定封闭或者封锁场所、 限制或者禁止有关活动、 宣布封锁疫区的权力。 《突发事件应对法》 第四十九条规定， 公共卫生事件发生后， 履行统一领导职责的人民政府可以实行交通管制以及其他控制措施。 鉴于我国公安机关接受其本级人民政府的领导， 政府可以通过更具操作性、 灵活性的地方规范性文件直接向公安机关分配防疫任务，㊲例如 《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控暂行办法》 第二十四条。而无须援引关于警察协助的正式法律渊源。 这在实质上架空了传染病防治中仅有的警察协助规范， 法律中的警察协助相关规定沦为宣示性条款。

造成正式法律渊源虚化的原因或许在于， 有限的正式法律渊源与警察协助的广泛适用存在矛盾， 无法回应传染病防治的现实需求。 如上所述， 《传染病防治法》 第四十三条、 《突发公共卫生事件应急条例》 第四十四条、 《国内交通卫生检疫条例》 第十条是我国现行正式法律渊源中仅有的关于疫情防控中公安机关协助限制人身自由的规定。 总体上看， 这三条规范为公安机关在强制隔离治疗、 强制检疫中发挥协助作用提供了依据， 但都存在着缺乏可操作性的问题。

首先， 传染病防治领域相关法律规范表述空洞。 设定法定程序是确保限制人身自由类行政活动符合实体正义的重要进路。 日本《传染病预防以及针对传染病患者预防有关法律》 明确规定了针对传染病患者的 “先行劝告” 步骤及强制限制人身自由的时限。㊳参见解志勇： 《卫生法学通论》， 中国政法大学出版社2019年版， 第236 页。而我国现行 《传染病防治法》 及其他疾病防治类规范性文件未对限制人身自由类防疫措施的具体实施步骤、 程序作出规定， 也并未明示公安机关如何“依法协助”。

其次， 行政强制措施实施程序规定不符合传染病防治实际。 根据 《中华人民共和国行政强制法》 （以下简称《行政强制法》） 第二条的规定， 限制人身自由类防疫措施可以被理解为一种控制危险扩大的行政强制措施。 在缺乏传染病防治领域相关法律特别规定的情况下， 限制人身自由类防疫措施的实施理应遵照 《行政强制法》 的相关规定。 《行政强制法》 第十八条规定了行政强制措施的一般实施程序， 包括实施前的报批、 双人实施、 制作笔录及邀请见证人等规定。 为切实保障公民的人身自由， 《行政强制法》 第二十条又增加了告知家属、 当场实施中的立即报告及补办手续的规定。而这种针对个案的程序设计无法回应新冠病毒感染疫情中频繁出现的集体强制局面。 特别是在学校、 社区等人群聚居地开展大规模隔离、 检疫时， 有限的卫生行政执法及警力资源无力将行政强制措施程序适用于每个被强制对象。 这就迫使限制人身自由类防疫措施的实施脱离了既有的法律框架。

二是法律保留原则面临冲击。 目前， 我国关于公安机关协助卫生行政部门限制人身自由的法律规范效力不足。 《立法法》 第八条、 第九条规定， 涉及限制人身自由的事项必须制定法律加以设定，即所谓的法律保留原则。 虽然现代行政的发展赋予了法律保留原则多样化的内涵。 但对于作为侵害行政的限制人身自由类防疫措施， 应适用最为精确的“保留密度”。㊴参见蒋剑云： 《论法律保留原则》， 载 《行政法学研究》 2005年第1 期， 第67 页。形式各样的检疫是传染病防治中适用最广的限制人身自由类防疫措施。 包括公安机关在内的行政机关实施检疫措施理应得到来自全国人大的立法授权， 并兼具行为法和组织法依据。

一方面， 相较 《传染病防治法》 第三十九条第二款， 《突发公共卫生事件应急条例》 第四十四条作为行政法规将公安机关协助限制对象从需要接受隔离治疗的已知感染者扩展至需要接受检疫的风险人员。 这意味着， 在公安机关协助限制人身自由的问题上， 仅有《传染病防治法》 作为国家法律对公安机关协助医疗机构的隔离治疗措施进行了原则上的规定。 而在公安机关协助卫生行政部门或其他机构实施检疫的场景， 只能在行政法规中得以体现， 这明显扩张了国家现行法律对公安机关提供协助适用范围的规定。

另一方面， 《突发公共卫生事件应急条例》 亦利用了 “突发公共卫生事件” 的概念绕过了 《传染病防治法》 在警察协助强制隔离治疗场景中关于疫病种类的限制， 违背了我国传染病防治的分类管理原则。㊵前引㊳， 解志勇书， 第231 页。《传染病防治法》 第三条将40 种特定的传染病分为甲、 乙、 丙三类， 对其中的甲类传染病实行最为严密的强制管控， 对人身自由的干预程度最高（见表1）。 鉴于隔离治疗措施对医疗资源储备要求较高， 特别是在突发性公共卫生事件中， 有限的医疗资源和能力将制约隔离治疗的实施。 《传染病防治法》 第三十九条对警察协助强制隔离治疗限定在甲类传染病的防治中， 以促进公共资源的合理配置。 而据《突发公共卫生事件应急条例》 第四十四条规定， 只要是“严重影响公众健康” 的传染病， 公安机关均可介入协助实施人身强制。 这种超越上位法授权的设定明显违背了法律保留原则。

表1 警察协助限制人身自由的法规范梳理

（二） 补足法律的授权

坚持行政行为的形式合法性是实现依法行政的必要前提。 面对警察协助面临的形式合法困境，可以采取下列两方面的措施：

一方面， 实现限制人身自由类防疫措施体系化。 公共卫生治理中的比例原则要求针对不同风险等级的对象采取不同的卫生干预措施。 而我国现行法律关于限制人身自由类防疫措施的名称表述极为混乱， 仅针对未确诊的风险人员的 “检疫” 措施， 我国法律就采用了 “医学观察” “留验” 及“就地诊验” 等多种表述。㊶《传染病防治法》 第三十九条、 《国境卫生检疫法实施细则》 第二条。此外， 我国在使用“隔离” 一词时并未严格坚持《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》 第二条关于“隔离” 仅适用于已知感染者的限定， 造成了“隔离” 措施适用范围的扩大。㊷参见高秦伟： 《传染病防控中的隔离措施》， 载 《中外法学》 2020年第3 期， 第634 页。这给分类规制不同措施中的警察协助造成了很大障碍。 因此， 明确限制人身自由类防疫措施名称的法律内涵， 构建公共卫生干预措施体系成为我国设计传染病防治中警察协助制度的首要前提。

另一方面， 扩充警察协助实施各类限制人身自由措施的法律设定。 要进一步在法律层面明确不同种类措施实施中的警察协助职能， 提高对公安机关协助卫生行政部门或其他机构实施检疫等措施的授权规范位阶， 为传染病防治中的警察协助制度夯实实定法依据。

四、 公共卫生警察协助的行为指引

警察协助的落地有赖于每个民警的协助行为。 推进警察履职行为精细化是依法治国背景下警察能力建设的重要内容。㊸参见陈永辉： 《警察 “教科书式执法” 的逻辑生成与能力建设》， 载 《中国人民警察大学学报》 2022年第5 期， 第72 页。我国公共卫生法和警察法体系理应对传染病防治中警察协助限制人身自由作出更加积极的回应， 为警察协助提供明确的行为指引。

（一） 人身自由的软硬控制

实践中， 警察协助限制人身自由需要结合具体情况， 灵活运用“硬控制” 与“软控制” 两种进路： 一是通过显示警察暴力或直接使用武力镇压而实现的 “硬控制”； 二是利用公众对法律和警察权威的价值认同促使其自愿配合警方指令的 “软控制”。㊹参见牛津： 《暴力威慑与权威认同： 警察武力使用的困境与进路》， 载 《中国人民公安大学学报 （社会科学版）》 2022年第5 期， 第149 页。“硬控制” 进路具有阻碍公共卫生治理中所急需的公众与政府的信任构建的 “副作用”， 而 “软控制” 进路虽有利于规避传染病防治中警方面临的公共关系危机， 但是无力面对暴力抗拒公共卫生干预措施的情形。

我国关于警察协助行为， 特别是涉及警察即时强制权的场景中， 规范依据存在内容模糊、 程序粗糙的问题，㊺参见刘军： 《警察即时强制权的规范化行使——以公民权利保护为线索》， 载 《东方法学》 2019年第6 期， 第31 页。尚无规范对警察协助中两种进路的选择和切换提供具体的指引。 这便导致了公安民警的协助行为带有浓厚的主观色彩： 一方面， 域外实践已经表明， 部分警察会出于对自身健康和执法风险的顾虑， 不愿与拒绝限制措施的个体接触， 从而在协助过程中过于依赖“软控制” 进路， 甚至造成消极怠工的局面；㊻See Wesley G. Jennings ＆ Nicholas M. Perez, The Immediate Impact of Covid-19 on Law Enforcement in the United States,American Journal of Criminal Justice Vol. 45, 2020, p.696-697.另一方面， 简单参照治安及刑事执法程序中针对违法犯罪行为的 “硬控制” 进路提供协助将面临来自公共卫生伦理的挑战， 从而引发风险规制者与被规制者间的对立。 隔离、 检疫等措施在域外法律体系中属于 “民事拘禁” （civil commitment） 的范畴， 与传统的行政违法和刑事犯罪相比， 民事拘禁的对象往往不具备法律上的可谴责性。㊼See M. Testa ＆ S. G. West, Civil Commitment in the United States, Psychiatry Vol. 7, 2010, p.31.因此， 传染病防治中的警察即时强制权的实施策略应区别于传统的治安及刑事执法。

作为国家暴力机器的警察机关应在传染病防治中保持必要的谦抑性， 最大限度地争取公众对政府的信任。 联合国曾对部分国家在新冠病毒感染疫情防控紧急措施中出现的警察暴力行为激增表示严重关切。㊽UN, “Toxic Lockdown Culture”of Repressive Coronavirus Measures Hits Most Vulnerable, 27 April 2020, https://news.un.org/en/story/2020/04/1062632?fbclid=IwAR3XlWVpwLY9c5ZWZRjSuo5s6IHKiHpG32W-brlSScOrXdKvowRFu0K1YZ0.对此， 公共卫生学界的共识是， 通过共情和信任实现公众对公共卫生干预措施的自觉遵守是开展传染病防治的最佳方式，㊾See Damien Cave ＆ Abdi Latif Dahir, supra note ②, New York Times (02 April 2022).强制限制人身自由仅可作为最后手段。㊿See Edward P. Richards, The Role of Law Enforcement in Public Health Emergencies: Special Considerations for an All-Hazards Approach, U.S. Department of Justice, 2006, p.21.事实上， 警力资源是有限的， 完全依赖警察机关的强制力推进公共治理是不现实的， 也不符合现代法治理念。

（二） 警察协助的实施原则

限制人身自由类防疫措施中的警察协助属于公共卫生治理的组成部分， 其具体实施进路理应与卫生伦理相契合。 然而， 由于现场执法固有的不确定性， 个案中的警察协助行为无法事先通过体系化的规范得到完整的演绎。 在立法规制警察协助行为的同时， 必须保留弹性回应现场情况的可能。对此， 可尝试依托卫生伦理勾勒警察协助的实施原则， 在为个案中的警察协助行为提供指引的同时， 兼顾警察协助实施的裁量空间。

一是对于警察协助行为的开展， 应当强调并恪守程序优先原则， 确保警察协助的控制机制落到实处。 因为引发卫生伦理危机的多为颇具争议的敏感事件， 卫生行政部门在实质性问题难以作出合理抉择， 此时适宜采取审慎立场。前引㊳， 解志勇书， 第315 页。美国联邦法院正是借助“司法自我约束” （judicial self-restraint）的立场， 以尽量避免对价值选择作出实质性判断的策略保持着司法权的声望和权威。See Kenneth Warren, Administrative Law in the Political System: Law, Politics, and Regulatory Policy, Routledge, 2019, p.348-350.同理， 对实质问题保持审慎的态度亦有利于维护行政机关的执法公信力。 在警察协助的个案中， 公安民警直面社会利益与个体权利间的张力， 却无力也不可能作出适当的价值取舍。 这种情况下， 警察协助中的主观因素极易加剧传染病风险规制中规制者与被规制者之间的对立。 我国传统观念存在将警察视为“管人者” 的误区， 认为其具有高于民众的人格。参见胡建刚： 《论当代中国警政范式之嬗变与重构》， 法律出版社2019年版， 第510-514 页。在公共卫生危机实践中， 如果片面理解 “紧急时不知法律”， 忽视程序约束， 则会催化警察协助行为的失控， 削弱公共卫生治理措施的正当性。

二是生命优先与生命质量兼顾原则。 不同种防疫措施间的伦理正当性并不完全相当， 这要求不同情境中的警察协助策略有所区分。 例如， 检疫措施的伦理正当性有着较大争议， 由于疾病传播固有的不确定性， 实践中被检疫人群中的大多数个体事后被证明未曾受到感染， 这引发了对于检疫决策是否合理的质疑。参见林欣柔等： 《COVID-19 的法治挑战》 （一）， 元照出版有限公司2022年版， 第35-36 页。此外， 检疫措施干扰了个体的正常生活。 对于未确诊人员而言， 其生命质量和生命价值受到了直接的影响。 而相比之下， 隔离治疗措施可以直观地控制传染病传播， 在保护公众的同时亦有利于实施对象康复， 直接保护了个体的生命健康利益。 现代医学伦理要求兼顾生命优先原则与生命质量原则。前引㊳， 解志勇书， 第314 页。因此， 相较检疫而言， 在隔离治疗的协助中， 警察机关有理由展现更积极的姿态。 具体来说， 公安民警在协助实施检疫时， 应优先采取“软控制” 进路促使个体自愿配合卫生行政部门的检疫， 确有必要动用警察武力时， 应履行《行政强制法》 第十八条所规定的事前报告程序。 而在协助隔离治疗时， 则可以容许公安民警在紧急情况下当场动用武力予以强制。

五、 公共卫生警察协助的辅助性定位

作为预防和侦查犯罪、 维持公共治安的现代警察机关， 应在多大程度上支持公共卫生治理是一个值得审视的问题。 基于警察协助的辅助性， 卫生行政部门应在传染病防治过程中始终扮演积极主导的角色， 公安机关的定位则是仅应对卫生行政部门无法执行的内容提供补充性的协助。

（一） 过度协助的疑虑

在限制人身自由的防疫实践中， 公安机关“全部包办” 的现象屡见不鲜， 不仅助长了防疫措施范围的扩张， 还会弱化卫生行政部门的专业决策。

一是职能上的过度。 在制度设计上， 我国现行法律关于公安机关协助限制人身自由类防疫措施的规定都突出了行政强制色彩。 实践中， 公安机关除对拒不接受隔离、 检疫措施的对象实施行政强制外， 更侧重于提供安保服务。 保护公民的人身安全和自由是人民警察应尽的法定职责。《人民警察法》 第二条。在疫情防控的特殊情况下， 限制人身自由类防疫措施在政治上加重了公安机关保护公民人身安全的责任。公安机关普遍前移公共卫生执法的安全防线， 不再仅限于强制公民接受隔离、 检疫措施的情形。 因此， 在新冠病毒感染疫情的应对中， 各地公安机关直接承担了涉疫场所的安全保障工作，例如北京市疾病预防控制中心 《集中隔离医学观察点设置标准及管理技术指引》 （第七版）， 2022年2月11 日发布。抽调专门警力日夜值守医疗机构及隔离检疫场所， 甚至负责转运确诊病患及风险人员，参见国务院新闻办公室： 《抗击新冠疫情的中国行动》 （2020年6月）， 载国务院新闻办公室网， http: //www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/42313/43142/index.htm。成了实施限制人身自由类防疫措施的“主力军”。

单位内部治安保卫工作通常并非公安机关职责所在， 由派驻警力介入、 化解安全风险的“派驻式协助” 存在过度嫌疑。 在常态化疫情防控的背景下， 实施限制人身自由类防疫措施场所的安全工作属于单位内部治安保卫的范畴。 例如， 2004年起实施的《企业事业单位内部治安保卫条例》 第三条规定， 国务院公安部门指导、 监督全国的单位内部治安保卫工作。 无独有偶， 2016年公安部公布的 《中华人民共和国人民警察法》 （修订草案稿） 第十二条也明确， 公安机关在单位内部治安保卫工作上发挥“指导、 监督” 作用。《公安部关于 〈中华人民共和国人民警察法〉 （修订草案稿） 公开征求意见的公告》， 载中华人民共和国公安部网， https: //www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5561673/content.html， 2023年1月23 日访问。因此， 单位内部治安保卫工作不宜作为警察协助的职能范围。

二是手段上的过度违反比例原则。 随着网络信息技术日新月异的发展， 公安机关对公民个人进行追踪、 定位的能力大幅提高， 警方可以对留存于计算机信息网络中的海量数据进行收集、 对比和挖掘， 从而掌握特定对象的行踪轨迹。参见程雷： 《大数据侦查的法律控制》， 载 《中国社会科学》 2018年第11 期， 第157 页。从权利保护的视角来看， 这类措施理应归于强制性侦查措施的范畴，参见刘玫、 陈雨楠： 《数字时代侦查措施的体系建构及程序控制》， 载 《河北学刊》 2023年第1 期， 第187 页。却因在运作逻辑上区别于传统的“被动反应型” 技术侦查措施而游离于法律的规制之外。这就为公安机关将这些措施灵活运用于传染病防治提供了窗口。 例如， 公安机关利用其掌握的电信数据研判“时空伴随者”，传染病防治中的 “时空伴随者” 指的是与确诊者手机号码在同一时空网格 （范围是800m×800m） 共同停留超过10 分钟， 且最近14 天任一方号码累计停留时长超过30 小时以上的人。 参见张田勘： 《不必对 “时空伴随” 过度紧张》， 载 《北京日报》2021年11月19 日， 第7 版。向卫生行政部门提供风险人员的身份信息。 但是各地实践均表明， 大多数接受检疫的风险人员事后被证明未曾受到感染。前引， 林欣柔等书， 第35-36 页。警察协助所动用的侵益性、 高强制性技术手段与其化解的疾病传播风险间显失平衡， 有违反比例原则之嫌。

（二） 过度协助的防范

行政控制机制是指为了防范、 遏制和纠正行政权运行中可能存在的偏差， 而设定的各种规则、标准及其实施方法的总和。参见卢护锋： 《行政自我控制机制研究》， 载 《行政论坛》 2011年第3 期， 第52 页。合理适度的警察协助离不开行政控制机制在制度层面的约束。 未来可以尝试以警察协助的启动决策程序和备案制度为抓手， 遏制公共卫生治理中警察过度协助的倾向。

一是警察协助的启动决策程序。 规制警察协助的目标应在遵循警察权的历史发展的基础上加强政府的公共卫生治理能力， 以制度建设保障并制约这一广泛但临时的行政行为。 如前文所述， 警务和卫生行政在历史上互相交织， 二者的现代分工是脱警化的产物。 这实际上反映了法治社会对动用警察强制力的审慎态度。 因此， 警察协助必须坚持被动性。前引⑱， 李震山书， 第74-75 页。其启动程序应以卫生行政部门的请求为要件， 以维护行政组织框架和分工。 警察机关切不可凭借实施行政强制的优势， 以 “主动作为”的姿态恣意推行甚至扩张卫生干预措施实施范围。 而在我国 “公安厅 （局） 长进班子” 的背景下，公安机关主要负责人的决策考量往往脱离警察视角， 公安机关在协助公共卫生治理中容易出现“越俎代庖” 的倾向， 导致警察执法与警察协助的边界不清。

警察协助的启动程序应突出“提出申请—申请审查” 两个核心环节。 一方面， 为确保警察协助的严肃性， 提出申请环节宜坚持 “形式主义”。 卫生行政部门应严格履行申报手续， 并以书面申请为原则。 另一方面， 申请审查环节是指公安机关就是否提供协助作出决定， 属于效果裁量范畴。 为防止可能出现“裁量怠惰” 现象， 可吸纳裁量收缩理论对公安机关的申请审查环节加以规制。 裁量收缩理论认为， 行政机关享有效果裁量并不意味着在任何情况下行政机关的决定都不构成违法。参见王天华： 《裁量收缩理论的构造与边界》， 载 《中国法学》 2014年第1 期， 第126 页。在审查请求申请时， 应比较衡量具体条件下公共卫生利益与社会治安需求， 并以此作为事后评价警察协助启动的分析依据， 以促警察协助的个案正义。

二是警察协助的备案制度。 过度的警察协助有模糊事权划分的风险， 可能改变公共行政资源配置的既有设定。 在我国， 机构编制部门负责公共行政资源的调配。 警察协助所引发的公共行政资源布局重塑理应反馈至机构编制部门。 具体而言， 可将警察协助所需的警力数量及时间跨度作为度量协助力度的要素， 将超过特定阈值的警察协助情形向机构编制部门备案。 这种备案制度可以使机构编制部门得以介入警察协助， 使其动态掌握行政资源流向， 为客观评估警察协助效能提供第三方视角。 更重要的是， 机构编制部门可在日后的公共行政资源分配计划中对警察协助中反映出的行政资源不平衡及时予以回应， 调整各行政部门间的人、 财、 物资源的分配。 这种备案制度将协助行为与行政机关各自的部门利益挂钩， 必将助推卫生行政部门和公安机关更加慎重地对待警察协助。

结语

警察权和公共卫生治理的历史演变揭示了现代警察机关参与公共卫生治理具有充分的正当性和必要性， 也反映出了法治社会对动用警力的审慎态度。 以传染病防治为切入点， 可以窥见我国公共卫生警察协助中存在的形式法治困境、 行为指引缺失及过度协助现象等三大问题。 公共卫生治理中警察协助应当守住合法底线， 确保有力， 避免缺位。 为了实现上述目标， 应当遵循三条主线： 一是在实现限制人身自由类防疫措施体系化的基础上， 扩充警察协助实施各类限制人身自由措施的法律设定； 二是依托程序优先、 生命优先与生命质量兼顾等卫生伦理勾勒警察协助的实施原则； 三是明确警察协助的启动决策程序和备案制度， 以坚持公共卫生警察协助的辅助性定位。