“深度伪造”侵犯肖像权问题研究

彭桂兵,张凤逸

引言

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)作为新中国第一部以“典”命名的法律,其地位和重要性不言而喻。《民法典》最大的创新和亮点就是人格权的独立成编[1],它回应了互联网、高科技、大数据时代科技爆炸和科技进步带来的时代问题。特效师洪某将女演员迪丽热巴出演的电视剧中激吻镜头的男主角替换为自己,引发网友热议,中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍在接受澎湃新闻采访时表示,洪某合成与迪丽热巴的假视频行为“已经超出了正常的容忍范围”,是典型的侵权行为,具体涉及肖像权、名誉权和一般人格权。其实早在2019年,一款名为“ZAO”的换脸App就在朋友圈刷屏,该软件介绍,用户使用AI技术,只需要一张正脸照,就可以将视频中他人的脸换成自己的脸。一时间,网络中充斥着各种换脸图片、换脸视频。但由于涉嫌侵犯用户隐私,工业和信息化部对“ZAO”的负责人进行约谈,要求其整改,最终“ZAO”App被下架。

“深度伪造”利用的是基于深度学习技术的“生成对抗网络”(Generative Adversarial Network,简称GAN)。GAN由生成器和判别器组成,其中生成器生成看似真实的假图片;判别器将原始图片和假图片进行对比,判断哪一张是真实的。生成器根据判别器的反馈不断调整其生成方法,循环往复,生成器和判别器相互学习、相互对抗,直至生成器制造出几乎无法辨别真伪的图片。在视频深度伪造中,GAN常被用来进行人的面部替换。长久以来,用传统PS等技术修改的图像被检测起来简便直接,也容易被识别,而“深度伪造”技术改写了这种局面,让伪造物更加难以辨别[2]。

在AI换脸造成的法律风险中,肖像侵权首当其冲。“深度伪造”技术滥用在无论是色情视频,还是虚假信息中,都有可能对公民的肖像权造成侵害。对于这种存在严重隐患的侵权现象,《民法典人格权编草案(二次审议稿)》第799条增加“不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”的规则表述。最终,在《民法典》第1019条形成正式规范:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。”

《民法典人格权编草案(二次审议稿)》之所以明文列出“利用信息技术手段伪造”,是因为随着深度学习模型技术的发展,“换脸”等深度伪造他人肖像、声音的侵权行为已经屡见不鲜,不仅会对自然人人格权益造成侵害,更严重的后果是可能造成恶劣的社会影响,危害国家安全和社会公共利益[3]。作为一部全国人民代表大会通过的位阶高的法律规范,《民法典》需要保持稳定性,既要对已有的问题做出回应,又要对未来可能出现的法律纠纷做出预测,进行预防。因此,《民法典》第1019条使用的是“利用信息技术手段伪造”,而非“深度伪造”。相较而言,前者更加具有包容性,预示和包含着未来科学技术进步的可能。但在现行技术水平下,“利用信息技术手段伪造”,主要就是指当前比较流行的“深度伪造”技术[4]。事实上,在《民法典》颁布实行后,国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部又联合发布《互联网信息服务深度合成管理规定》(以下简称《规定》),对“深度伪造”带来的法律问题进行具体规范,认为“深度伪造”属于深度合成技术的一个方面,特指利用深度学习、虚拟现实等生成合成类算法制作文本、图像、视频、音频、虚拟场景等的网络信息技术,具体包括人脸生成、人脸替换、人脸属性编辑、人脸操控、姿态操控等生成或者编辑图像、视频内容中生物特征的技术等。《规定》对“深度伪造”的规制更为细致具体,但《民法典》的法律位阶更高,其规制更具统领性和原则性意义。虽然以“法典”的名义从肖像权保护的角度对“深度伪造”技术进行规制是一种创新,但《民法典》第1019条也引发了争议。

一是质疑把“深度伪造”和“丑化”“污损”并列作为肖像侵权行为类型的正当性。从法教义学出发,法条规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人肖像权”,“丑化” “污损”“利用信息技术手段伪造”具有法益损害的相当性[5]。有学者对三种侵害肖像权的行为在文义解释和司法实践中是否可以并列提出质疑。从词义上看,“丑化”是将某事物歪曲成丑的,“污损”意味着弄脏且损坏,二者包括行为和结果,而“利用信息技术手段伪造”则在包括行为和结果的基础上,涵盖了手段。利用信息技术手段伪造他人肖像的行为并不一定会导致丑化、污损他人肖像的结果,将上述三种行为并列作为侵害肖像权的方式并不妥当,并且“深度伪造”技术实质上侵害了受害人的肖像自主权,而侵害肖像自主权可以由第1019条第2款“未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外”解决,因而无须单独将“利用信息技术手段伪造”作为侵犯肖像权的事由[6]。

二是质疑第1019条是否可以有效解决“深度伪造”技术滥用问题。有学者认为,《民法典》第1019条出台增加了对“深度合成”技术恶意使用的违法成本,能够有效规约人们的行为[7]。但也有学者提出了相反的观点,虽然第1019条已经生效,但其实际在规制“深度伪造”侵犯肖像权行为能发挥多大作用尚未可知,并且现行法律对“深度伪造”恶意使用的侵害界定仍不够完善[8]。

《民法典》第1019条将“深度伪造”侵犯肖像权行为类型化是否具有合理性,及其规制效力如何?我们认为有必要对此进行详细探讨,下文将围绕这两大问题展开讨论。

一、《民法典》第1019条将“深度伪造”侵犯肖像权行为类型化的合理性

《民法典》第1019条列出了三种侵犯肖像权的行为,分别为“丑化”“污损”“利用信息技术手段伪造”。“丑化”“污损”侵犯他人肖像有例可循,在《民法典》中被类型化无可厚非,而采用“深度伪造”技术侵犯肖像权则十分新颖。仅以“丑化”“污损”难以规制新技术带来的肖像侵权问题,不同于使用传统信息技术如通过PS侵犯他人肖像,“深度伪造”技术更为复杂,即使没有“丑化”“污损”他人的肖像,也可能构成侵害。若以“未经肖像权人同意”的视角来看待利用深度伪造技术侵犯肖像的行为,则在司法判决上难免规制力度不足,不能很好地保护肖像权人的利益。

事实上,从技术角度看,“深度伪造”有别于“丑化”“污损”,原因在于“深度伪造”是技术发展的产物,其侵权手段更为特殊。“丑化”“污损”某人肖像比较容易辨别,而“深度伪造”侵犯肖像权则具有高度的迷惑性和巨大的破坏性,一方面难以分辨侵权视频真假,即使用最前沿的人脸识别系统,分辨的错误率依然奇高,普通人更是需要经过特殊训练,才能辨别其真伪[9];另一方面侵权视频往往在网络空间大规模传播,并且很可能侵犯多个肖像权人利益,蕴含极大风险。从法律角度看,“深度伪造”区别于“丑化” “污损”,成为一种和其并列类型的侵权形式,主要可以从侵权构成要件、侵权客体和归责主体三个方面来分析其正当性。

(一)“深度伪造”与“丑化” “污损”侵犯肖像权构成要件之区别

“深度伪造”侵犯肖像权有自己独特的构成要件,其与“丑化” “污损”的不同主要体现在侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面。

1.侵权行为:破坏肖像完整性与未经肖像权人同意

有两种方式构成肖像权侵权:一是破坏他人肖像完整性,二是未经肖像权人授权私自利用他人肖像[10]。

《民法典》第1019条第1款通过两句话分别规制了这两种行为。“丑化”“污损”肖像属于破坏他人肖像完整性;利用“深度伪造”技术侵犯肖像权,是将原有的肖像转移到他人的身体上,破坏肖像完整性毋庸置疑。相较而言,前者的破坏程度更高,具有明显的损害后果;后者虽然构成对肖像完整性的破坏,但破坏程度有待考量。

如果《民法典》第1019条不单独对“利用信息技术手段伪造”进行规定,那么在实际的司法实践中,很可能将此类情形归类于“未经肖像权人同意”的情况。然而,“深度伪造”具有很强的负面效应,如果不首先将其肖像侵权的违法性明确,则伪造的视频可能被进一步不当利用。

2.损害事实:“深度伪造”侵犯肖像权损害事实明显,损害后果严重

损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。在民法典时代到来之前,“以营利为目的”是构成肖像权侵权的必要条件,但随着人工智能和大数据的发展,利用“深度伪造”技术侵犯肖像权往往并非出于营利目的。因此,《民法典》取消了“以营利为目的”的表述,从而更加全面保护公民的肖像权。同时,这也意味着肖像权侵权不一定会产生财产性损害。

即便未造成财产性损害,也不影响侵权责任的承担。虽然利用“深度伪造”技术置换他人面部的真伪识别困难,但此种行为既破坏了他人肖像完整性,又未经肖像权人授权,是一种明显的侵权行为。《民法典》第179条规定,破坏他人肖像完整性应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任。利用“深度伪造”制作视频,一般不会引起财产性损害,而主要是精神损害。侵权视频通过网络平台的传播,侵权影响扩大,从而对肖像权人权益造成更大损害,而且精神损害难以具体衡量。根据《民法典》第1183条的规定,只有造成“严重精神损害”,方可主张精神损害赔偿。

3.因果关系:“深度伪造”技术使用与肖像受损存在因果关系

当一个行为导致了一个结果,则称行为和结果之间具有因果关系。其中,“导致”是判断是否具有“责任成立的因果关系”的关键。在“深度伪造”技术侵犯肖像权的情形中,视频制作者未经许可使用了他人的肖像,从而导致侵权行为发生,因此“深度伪造”技术的使用和肖像受损之间存在因果关系。但可能出现此种情况:利用“深度伪造”技术制作侵权视频和传播侵权视频是两个不同的行为,侵权视频制作者可能主张是由于传播者的传播行为导致了侵权行为的发生,以此寻求免责。我们认为这种说法是没有道理的,原因在于利用“深度伪造”技术使用他人肖像才会导致他人肖像受损。再说,如果没有传播物,也不会有传播行为的发生。

从因果关系上看,“深度伪造”侵害肖像权与“丑化”“污损”侵害肖像权的最大区别就在于,不同的“丑化”“污损”行为不存在可共同向上追溯的物体或行为,但“深度伪造”技术却是所有“深度伪造”侵害肖像权行为共同的“因”。虽然技术不可能成为侵权结果的“因”,但可以说“深度伪造”技术和侵权行为之间存在因果关系。

4.主观过错:“深度伪造”侵犯肖像权未必有主观意愿

“过错”是对行为人主观心理状态的评价,意味着主观责任。只有在有应当负责的客观情况出现时,才可能提出主观责任的问题[11]。有学者认为,仅从心理状态来界定过失,已然落后于侵权法的演进和司法实践[12]。因此,需要从可预知的行为后果来加以判断。采用“丑化”“污损”行为侵犯他人肖像权,侵权人显然可以预知行为可能导致的负面后果,因此可以认定为存在主观故意。但对于“深度伪造”视频而言,他人肖像在视频中呈现的未必是负面的形象,视频制作者可能仅出于某种表达的目的而使用他人肖像,因此在主观过错的认定上存在困难。

我们认为,判定“深度伪造”视频制作者是否具有主观层面的侵权意愿,应当依据视频内容加以判断:若“深度伪造”视频涉及色情淫秽、侮辱诽谤等,视频制作者显然具有主观侵权的意愿;若出于观点表达,未经他人许可使用其肖像,虽然构成侵权行为,但不具备主观侵权的意愿。

(二)“深度伪造”侵犯肖像权的侵权客体复杂

一般而言,一个侵权行为会导致一个或多个主体受害,而利用“深度伪造”技术实施的侵权行为具有复杂性,受害主体也会因此存在不同。

对于肖像权的客体,大致有两种观点:一种观点认为人格权的客体是人格利益,肖像权的客体自然也是人格利益,因为肖像权是一种精神性人格权益;另一种观点认为,人格权的客体是人格,而非人格利益,进而推论肖像权的客体是肖像[13]。我们认为,肖像是物质性的,是客观存在的,不应被视为一种精神性人格权益,因而我们支持第二种观点,即肖像权的客体为肖像。在此基础上,厘清“肖像”的概念是分析侵权客体的前提。

《民法典》第1018条给出了“肖像”的定义:“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”这里有一个关键词“可识别”。在《民法典》颁布之前,关于“肖像”究竟是以面部为主,还是包含整个外部形象,学者们曾展开过广泛争论,大致得出以下三种观点:第一种观点认为,肖像必须要有物质载体,它所反映的是自然人的面部形象;第二种观点认为,肖像是以面部形象为主,但不囿于面部,自然人的其他局部特征也可以构成肖像;第三种观点认为,肖像是指通过影像、雕塑、绘画等造型艺术方式使自然人外貌在一定载体上再现的视觉形象。第三种观点与第二种观点都承认,除面部特征外,自然人的其他特征也可以构成肖像,但二者不同之处在于,第二种观点认为肖像是自然人外部形象本身,第三种观点则认为肖像是人的外在形象的再现。

显然,《民法典》对于肖像的定义所采纳的是第三种观点,此观点更有利于保障人格权利。有学者指出,肖像的核心概念就在于可识别性,如果纠结于面部特征而不顾私权保护,实际上只是为了追求审案方便[14]。肖像权应当具有可识别性,如果不具备这一特征,即使他人滥用,也不构成事实上的侵犯。值得注意的是,可识别性的判断标准应是肖像载体的内容能够引起一般人产生与特定个人有关的思想或情感活动[5]。

“深度伪造”技术的特征就是具有高度真实性,因此,从“可识别性”出发,这项技术应用必然会导致侵权客体复杂多样。

1.真实肖像:侵害面部肖像权人与身体肖像权人利益

目前最为常见的“深度伪造”形式就是“换脸”,即将某人的头像置换到另一人身体上,在此过程中,必然牵涉两个主体。“面部”肖像权人利益自不必说,如前所述,从“可识别性”出发,如果“身体”具有明显特征,该自然人的身体肖像利益显然也受到侵犯。因此,在利用“深度伪造”换脸过程中,就存在同时侵犯两个主体的肖像权的可能。辨别伪造的肖像到底只侵犯面部肖像权人利益,还是同时侵犯了身体肖像权人利益,关键落脚点在于《民法典》规定的“可识别性”。

如在游戏主播“大司马”被换脸成肌肉男的视频中,“身体”虽然对大众而言具有一定的视觉冲击力,但是人们无法认出这具“身体”到底是谁的,因而不具备“可识别性”,所以,只有“大司马”的面部肖像利益受到侵犯。2019年广为流传的1994版《射雕英雄传》换脸视频,朱茵所饰演的黄蓉整张脸被置换成杨幂的脸。虽然朱茵和杨幂并未对此公开回应,但由于朱茵和杨幂是公众人物,为社会公众所熟知,理论上朱茵的身体肖像利益和杨幂的面部肖像利益都受到了侵犯。

还有一种“深度伪造”形式,即原视频的身体被上传肖像覆盖,只保留肢体和面部动作,不再具备可识别性,这种情况下只有面部肖像权人的利益受到侵犯,这类伪造在最大程度上达到了以假乱真。

2.虚拟肖像:侵犯面部肖像权人或身体肖像权人利益

“深度伪造”最常见的形式就是将自然人的面部和身体进行分离重组,这种形式往往基于真实的肖像。但是随着技术的发展,“深度伪造”技术在大众中普及,网友们开发出了新玩法,如将3D动画角色等虚拟角色的面部形象合成到真人身上,或者将真人的面部肖像合成到虚拟角色的身体上。虽然严格意义上来说,对这两种情形,人们能够一眼鉴别真假,不具有欺骗性,但是从法律角度来看,前者“身体”如果具有“可识别性”,则会对该自然人造成利益侵犯,后者侵权与否则取决于被使用“面部”肖像人是否明确授权。

综上,“深度伪造”技术追求高度真实性的欺骗,而《民法典》对于肖像的限定则在于“可识别性”。高度真实性与“可识别性”二者是趋同的,因此,“深度伪造”技术侵犯肖像权几乎是其“天然”的属性。

(三)“深度伪造”侵犯肖像权的归责主体多元

“深度伪造”的主要相关方是深度伪造服务技术支持者、深度伪造服务提供者和深度伪造服务使用者,他们可能成为法律意义上的侵权主体。深度伪造服务技术支持者有别于深度伪造服务提供者,前者是为深度伪造合成服务提供技术支持的组织、个人,指算法的研发、改进层面;后者是提供深度伪造服务的组织、个人,更多是指应用层面,比如“ZAO”“DeepNude”等软件服务者。

在我国,根据归责原则的不同,可以将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。现行的侵权责任归责理论,主要分为过错责任、无过错责任以及公平责任三种,对于过错责任又以举证责任的归属来推定侵权责任主体是否有过错[15]。

我们认为,应当从“深度伪造”三个相关方出发,根据具体情形来判定其是否需要承担侵权责任。此外还应注意,网络传播平台也有可能成为责任主体。

1.特殊情形下深度伪造服务技术支持者承担侵权责任

著名的“快播案”体现一种“技术有罪”的观点。主审法官做客北京法院直播网时强调:“技术是人类利用自然规律的结果,一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响,并体现技术提供者和使用者的目的和利益。”“技术有罪”认为,如果一个违法行为是在某一项技术的主要参与下完成的,那么这项技术本身也是邪恶的,它的研发者应当承担违法责任。在“快播案”中,用户上传淫秽视频,属于一般违法行为,但受到刑事处罚的是快播公司。虽然在庭审过程中,快播公司法定代表人一直强调“技术中立”,但并未得到法院的认可,依旧被判处传播淫秽物品牟利罪①。还比如,Pandownload的软件开发者因软件使用者隐私被泄露和不正当竞争导致百度网盘蒙受损失而被捕,也是研发者承担违法责任的案例。

技术本身是否有罪?技术开发者又需要在何种程度上承担责任?我们认为技术本身无所谓善恶,其诞生是纯粹的,但技术中立并不意味着价值中立,在技术使用过程中暴露问题,应由特定的主体承担责任。如果“深度伪造”发生侵权是因为技术漏洞,即技术本身存在缺陷,则深度伪造服务技术支持者应当承担责任。根据《民法典》第1203条规定的责任分配,由软件本身缺陷引起的侵权行为,开发商和运营商需要承担责任,被侵权人可以向开发商和运营商请求赔偿。如果是开发商过错导致软件缺陷,负赔偿责任的运营商有权向开发商索赔;反之,则负赔偿责任的开发商可以向运营商索赔。

虽然“深度伪造”技术存在诸多应用风险,可能引起一系列问题,但该项技术本身具有一定正面作用,无所谓纯粹的善或恶,因此一般情况下深度伪造服务技术支持者不应当承担侵权责任。只有当深度伪造服务技术支持者存在过错,由技术本身存在缺陷而导致侵权行为时,其才应当承担责任。

2.深度伪造服务使用者应承担直接侵权责任

《民法典》第1019条针对的是具体行为引起的侵权纠纷,它所反映的是技术无罪、行为有罪。对“深度伪造”技术来说,技术支持者可能预料到这项技术存在滥用的风险,但他们很难控制使用者的全部行为。在使用“深度伪造”技术导致侵权行为发生时,理应由使用者承担直接侵权责任。“深度伪造”侵犯肖像权,应当以过错责任原则来确定使用者应承担的直接侵权责任,即以行为人具有过错作为令其就与其行为存在因果关系的损害承担相应的责任。在“深度伪造”侵犯肖像权事件中,利用该项技术实施侵权行为的使用者,是具有过错的一方,他的侵权行为直接导致被侵权人的肖像受损,因此应当承担直接侵权责任。

回到法条本身,《民法典》第1019条规定的侵权主体是“任何组织或者个人”,“深度伪造”仅仅是一项技术,具体的侵权行为是由使用者所实施。归根结底,这类侵权行为是行为人对被侵权人的行为,需根据侵权行为的构成要件,来明确行为人的直接侵权责任。

3.深度伪造服务提供者承担帮助侵权责任

“深度伪造”技术本身是一套严密的算法,对一般公众而言,想要直接使用几无可能。而深度伪造服务提供者通过提供技术软件的方式降低了此项技术的使用门槛,让使用者可以轻易接触、使用“深度伪造”技术。

深度伪造服务提供者主要提供技术服务,当然,也会对内容实施干预。他们一方面将各种经过组织、筛选、审查的信息提供给使用者,另一方面也为信息交流提供技术支撑。深度伪造服务提供者为使用者提供了视频更换的平台,也担有审查的责任和义务,应当承担帮助侵权责任。

相较于原先的《中华人民共和国侵权责任法》,《民法典·侵权责任编》完善了“红旗规则”,第1197条在以往“知道”事实判断的基础上增加了“应当知道”的客观判定标准[16],从而提高了运营商的注意义务,有利于预防侵权行为的发生。“深度伪造”软件本身蕴含着极大的法律风险,尤其是使用者“换脸”会无可避免地涉及肖像侵权问题,深度伪造服务提供者有责任、有义务对“应当知道”的侵权风险进行审查。

此外,《民法典》第1195条涉及“通知-删除”义务。当权利人发现“深度伪造”技术使用者侵害其权利时,有权通知软件运营商采取删除、屏蔽等必要措施[17]。在“深度伪造”侵权问题上,权利人有权通知深度伪造服务提供者相关视频涉及侵权,并且提供相关证据和自身身份证明,如果深度伪造服务提供者没有及时采取必要措施,则应当承担帮助侵权责任。“深度伪造”技术软件完全有可能在使用者上传他人肖像时做出提示甚至限制,并对肖像进行检测,但深度伪造服务提供者出于运营成本考虑而放弃事前监管,导致侵权行为发生。在此情况下即便深度伪造服务提供者对侵权行为真的不知情,也应当被判定为主观上存在过失,从而承担帮助侵权责任。

4.其他责任主体:网络传播平台

关于“深度伪造”侵犯肖像权还牵涉传播的问题,即涉嫌侵犯肖像权的视频有可能不仅仅在“深度伪造”软件平台传播,还有可能在其他网络平台传播。对于这些网络平台,同样适用“红旗规则”和“通知-删除”义务,他们应当与深度伪造服务提供者承担同等侵权责任。

二、《民法典》第1019条规制“深度伪造”技术侵犯肖像权的局限

在《网络信息内容生态治理规定》《网络音视频信息服务管理规定》《数据安全管理办法》《互联网信息服务深度合成管理规定》等部门规章中,均有涉及规制“深度伪造”技术可能的侵权行为,但《民法典》第1019条是针对“深度伪造”技术应用最为明确的禁止性规范。对于AI换脸制作而言,除非当事双方达成协议,否则必然会出现肖像侵权行为。“深度伪造”技术可以随意替换图像、视频中角色的面部,以至于出现“只需一张照片,出演天下好戏”的情况[18]。以至于有人感慨:“我们本一直依赖视频作为事实的证据,如今看来,这不过是一个历史性的运气罢了。”可见,法律对此项技术做出规制有其必然性。我国有关“深度伪造”技术的法律规制如表1所示。

表1 我国有关“深度伪造”技术的法律规制

从保护肖像权的角度对“深度伪造”技术进行立法规制,是《民法典》的一大创新,但也有其局限性。

第一,肖像权人获知被侵权信息困难。《民法典》第1019条禁止任何组织和个人利用“深度伪造”技术侵犯他人肖像权,看似是一条刚性规定,实则作用有限。原因在于《民法典》是一部私法,用于处理民事主体之间的纠纷。在私法领域,公民要想利用法律维护自身权益,需要提起法律诉讼。因此,《民法典》第1019条要想真正发挥作用,就需要被侵权人提起诉讼。但从“深度伪造”技术应用的实践来看,即使是公众人物,都很难发现自己的肖像被用于伪造,更何况是普通公民呢?在网络空间,“深度伪造”视频不仅数量巨多,而且难以被定位,普通公民要发现自己的肖像被用于伪造,其难度无异于大海捞针。如果肖像权人连自己的侵权事实都难以得知,又谈何利用《民法典》第1019条去维护自身的合法权益?真正利用《民法典》1019条主张侵权的人并不多,长此以往,这款法律条文的法律效力并不能得到凸显,对“深度伪造”侵犯肖像的行为也并不能有效规制。

第二,侵权影响与规制手段不相匹配。从目前的司法实践来看,一般权利人肖像权被侵犯会从侮辱诽谤或者商业用途来提起诉讼,很少根据《民法典》第1019条来进行维权。这是因为第1019条规定既没有强有力的责任承担方式,也没有明确值得被侵权人提起诉讼的严重程度。从2022年上海市法院上传至裁判文书网的92份肖像侵权判决书来看,大多数关于肖像侵权的案例仍是由于侵权人“丑化”“污损”肖像权人肖像,或未经肖像权人许可使用其肖像谋取商业利益,仅有两则“深度伪造”侵犯肖像权的案例,原告在商业用途起诉的基础上,也积极维护自身肖像的完整性②。

侮辱诽谤主要涉及名誉保护,权利人如果依此来主张自己的肖像权保护,则不仅要证明自身的肖像未经许可被使用,还要证明“深度伪造”视频内容是“侮辱”或者“诽谤”,难度更大。《民法典》对名誉保护的条款主要为第1024条、第1025条和第1026条,与第1019条缺乏联系。如果这些条款之间搭建起联系,则可能更好地规制“深度伪造”侵犯肖像权。

三、完善《民法典》第1019条作为“深度伪造”法律规制核心

《民法典》作为一部位阶高的法律,对其他立法具有统领性的作用。因此,要完善对“深度伪造”技术规制的法律体系,首先应完善《民法典》第1019条。

前文已述,《民法典》第1019条对“深度伪造”技术规制存在两方面的局限:一是肖像权人获取侵权信息困难,容易出现侵权人“侵权无责”的情况;二是侵权影响和规制手段不相匹配,缺乏强制有力的责任承担方式。第一种局限是由于当下复杂的传播实践所导致的,第二种局限可以通过具体的司法解释进行完善。

(一)在《民法典》第1019条中增加对传播主体规制的条款

在智能传播时代,一个侵权行为往往不仅仅存在于侵权人和被侵权人两个主体之间,传播者也可能牵涉其中。就利用“深度伪造”技术侵犯肖像权来说,固然是视频制作者对肖像权人的权益造成损害,但视频传播者对损害结果的扩大化也起到了助推作用。

如果不对传播主体加以限制,就很有可能出现一个侵权视频经过反复搬运,最后被侵权人只知侵权视频存在,只知终端的传播者,而不知直接的侵权视频制作者的情况。此外,也正是因为传播,使得被侵权人受到的损害变大。通过对传播主体追责,一方面有利于限制侵权视频的传播,尽可能降低被侵权人权益受到的损害;另一方面也有利于被侵权人进行溯源,找到视频制作者并追究其责任。

目前《民法典》第1019条的规定仅仅是针对视频制作者和深度伪造技术服务商,而缺乏对传播主体的限制。传播主体可以细分为传播平台和传播用户,用户个人传播侵权视频的行为会给被侵权人权益造成损害,固然需要受到规制,而传播平台同样应当承担责任,传播平台对平台内发生的侵权行为应当积极地履行注意义务。

在《民法典》第1019条中增加相应条款以规制传播主体,如“深度合成服务提供商发现用户发布、传播利用信息技术手段伪造侵犯他人肖像的信息,应当对深度合成服务使用者采取警示、限制功能、暂停服务、关闭账号等处置措施,防止信息扩散”。对传播主体进行规制,是适应当下复杂的传播实践的,也更有利于保护肖像权人的权益。

(二)呼吁出台司法解释指导《民法典》第1019条的适用

《民法典》是一部简约化的法典,仅以7编1260条构建起较为完备的民事法律规范体系[19],确立了民事活动的基本原则,为社会提供明确的价值导引。但《民法典》仍有一定的解释空间,其具体实施适用离不开相应的司法解释[20]。

《民法典》作为私法,没有公法的强制力。按理说,《民法典》第1019条的出台可以有效制止“深度伪造”技术侵犯肖像权行为的发生,但在目前有关肖像侵权的司法实践中,被侵权人很少利用《民法典》第1019条主张自身的合法权益,原因在于侵权影响和规制手段不相匹配,所以我们呼吁出台相应的司法解释以指导《民法典》第1019条的适用。事实上,自《民法典》颁布以后,最高人民法院已做了大量的司法解释清理和重新制定工作,凡是与《民法典》规定不一致的,全部废止,同时立足司法实践的需要,重新制定修改[21]。但对于肖像权保护并无过多的司法解释指导,在《民法典》颁布之前,最高人民法院出台的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”但由于《民法典》对于肖像权的保护已经删除了“以营利为目的”这一侵权要件,因此这项司法解释不再具有意义。

面对智能传播时代复杂的传播实践,针对《民法典》第1019条新的司法解释应该注重规定侵犯肖像权的侵权责任,明确肖像权和其他人格权益的联系。如法院在判定侵权赔偿时可以从侵权人和被侵权人的社会地位、传播范围、是否采取事后补救措施等要素进行考量。应当注意,司法解释固然有助于应对《民法典》实施过程中出现的新问题、新挑战,但不可过度创设新规则,出现司法解释成为“准立法”,削弱《民法典》及其配套规范体系效应的情况。

(三)在《民法典》第1019条的框架下鼓励行业自律

对于“深度伪造”技术侵犯肖像权的规制,需要在《民法典》第1019条的框架下,鼓励构建行业自治体系。可以借鉴西方发达国家在这方面的实践经验。

美国专门针对“深度伪造”技术进行立法规制,国会先后专门制定《2019年深度伪造报告法案》(DeepfakesReportActof2019)和《深度伪造责任法案》(DeepfakesAccountabilityAct),提出要加强技术攻防,呼吁开发检测识别技术和反制技术。如Facebook(现为“Meta”)就曾斥巨资与麻省理工学院、牛津大学等高校共同发起“深度伪造检测挑战赛”(Deepfake Detection Challenge),获得学术界的广泛支持。

欧盟委员会于2018年召集主要科技公司和在线广告行业的代表,制定行业自律自愿框架,发布《反虚假信息行为准则》(CodeofPracticeonDisinformation),对平台提出要求,认为互联网企业应当加强自我审查,从源头打击网络虚假内容。

综合来看,美国和欧盟对“深度伪造”技术治理的措施包括:(1)通过立法进行规制,明确相关主体的权利义务和法律责任;(2)强化行业自我规制,要求平台履行监管义务;(3)加强技术研发,反制“深度伪造”技术[22]。

就此问题,我国可以借鉴学习美国和欧盟,在法律框架内,行业根据发展状况,形成共识,制定行为准则或倡议,以应对“深度伪造”技术应用可能带来的风险。

结语

传播技术的发展往往与新型法律问题相伴而生,《民法典》第1019条将“深度伪造”侵犯肖像权类型化,是对技术发展所带来的法律问题的回应。与一般肖像侵权方式对比,“深度伪造”侵犯肖像权确有其特殊性。但也应当承认,第1019条有其局限性,在切实保护肖像权人的权益方面会稍显力度不足。作为高位阶的法律,《民法典》需要保持其稳定性,在较长一段时间内,法律条文不会更改,因此,第1019条若要真正发挥作用,则需要结合具体的司法解释。对于“深度伪造”技术的规制,法律固然起着决定性的作用,但也离不开业界的伦理共识,需要多方主体共同参与治理。我们期待《民法典》第1019条在未来的司法实践中能发挥出更大的实际效用,切实规制“深度伪造”技术所带来的风险。

注释：

① 参见北京市第一中级人民法院(2016)京(01)刑终592号刑事判决书。

② 参见上海市金山区人民法院(2022)沪0116民初10304号民事判决书;上海市金山区人民法院(2022)沪0116民初13856号民事判决书。