论作为备案审查对象的其他规范性文件

王 锴

（北京航空航天大学 法学院，北京 100083）

党的十八届四中全会决定指出，把所有规范性文件纳入备案审查范围。在中国，规范性文件包括立法和非立法性的其他规范性文件（后者俗称“红头文件”）两种。由于《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的存在，中国立法的范围相对确定；但对于其他规范性文件的内涵和定义，则存在较大的争议。这不仅影响到了其他规范性文件“有件必备”的实现，也使得其他规范性文件在现实中陷入了“清理—滥发—再清理—再滥发”的怪圈，在某种程度上，其他规范性文件已经成为中国备案审查工作的“最后一公里”障碍。因此，有必要对其他规范性文件的内涵进行厘清，明确作为备案审查对象的其他规范性文件的范围，从而为完善和加强备案审查制度、提高备案审查的能力和质量提供助力。

一、现有其他规范性文件的定义及其存在的问题

目前，中央层面对其他规范性文件进行明确界定的，最接近的是2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》。该通知规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称“行政机关”）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。该通知虽然只对行政规范性文件进行了界定，且不涉及立法机关、司法机关、监察机关乃至军事机关的其他规范性文件，但是仍然存在以下问题：

第一，制定主体不全面。制定机关只限于行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，而不涉及行政机构。虽然2012年《党政机关公文处理工作条例》第10条第3款规定，部门内设机构除办公厅（室）外不得对外正式行文，但是该条款并未排除派出机构作为其他规范性文件的制定主体，当然也未排除内设机构中办公厅（室）的制定主体地位。因此，认为行政机构不能制定其他规范性文件是不全面的。

第二，混淆了其他规范性文件的合法要件与成立要件。该定义中要求其他规范性文件必须“依照法定职权、程序制定并公开发布”，这究竟是合法要件还是成立要件？换句话说，一个没有依照法定职权、程序制定并公开发布的其他规范性文件还是不是其他规范性文件？在法学层面上，成立要件与合法要件是不同的概念，前者解决“是不是”的问题，后者解决“好不好”的问题。正如坏人仍然是人一样，一个违法的其他规范性文件也仍然是其他规范性文件；而且在逻辑上，其他规范性文件应当先成立然后才有合法与否的问题。因此，不能将合法要件纳入其他规范性文件的定义之中。

第三，该定义中所说的“涉及公民、法人和其他组织权利义务”与《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方各级人大和地方各级政府组织法》）第75条的规定并不一致。后者规定，县级以上的地方各级人民政府制定涉及个人、组织权利义务的规范性文件，应当依照法定权限和程序，进行评估论证、公开征求意见、合法性审查、集体讨论决定，并予以公布和备案。可见，后者用的是“涉及个人、组织权利义务”的提法。这一提法与前者的主要区别在于个人比公民的范围更广，不仅包含了外国人和无国籍人，还包含了一些具有特殊身份的公民，如国家机关工作人员。这一点之所以重要，可以从以下备案审查案例中看出：例如，某些省区地方性法规中关于国家工作人员“超生即开除”的规定[1]17、《某区人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员若干规定》关于限定常委会工作机构组成人员任职资格的规定[1]138、《某市道路交通安全管理办法》关于辅警从事执法性工作任务等规定[1]154、某市《某区人民代表大会常务委员会关于街道工作委员会向常委会报告工作的实施意见》关于辖区人大代表向选区选民述职的规定等[1]185。这些案例中涉及的大多是公职人员的权利义务，公职人员虽然本质上是公民，但是在履行公职时与一般公民还是有所不同，因此，《地方各级人大和地方各级政府组织法》第75条表述为“涉及个人、组织权利义务”可能更恰当。同时，该定义中只讲了“涉及公民、法人和其他组织的权利义务”，没有讲“涉及国家机关的权力责任”的情形，但现实中的一些备案审查案例中已经出现了一些规范性文件的违法，原因在于，扩大或限缩国家机关的权力责任而不涉及公民、法人、其他组织的权利义务的现象。例如，对地方人大常委会关于加强检察机关诉讼活动法律监督工作的决议决定的专项审查发现，有些内容涉及检察机关的职权和诉讼制度，属于国家的专属立法权，地方人大及其常委会无权规定[1]71-72。2005年3月，全国人大常委会法工委法规备案审查室对地方性法规中关于乡镇人大主席团职权的规定进行了主动审查研究，发现省级地方的11件地方性法规中关于乡镇人大主席团职权和任期的规定与地方组织法的规定相抵触[1]74。2018年3月，浙江省人大常委会法工委对《某市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查办法》进行了主动审查，发现该办法限缩了报送备案的文件的范围[1]142-143，这在本质上属于国家机关的权力责任问题。例如，《某省公安机关警务辅助人员管理办法》扩大了辅警工作权限的规定[1]163、《某市人民政府重大行政决策程序暂行规定》关于政府重大行政决策事项范围的规定[1]187、《某市人民政府关于进一步加强市级财政专项资金管理工作的通知》中关于每年预算经市人大批复的规定[1]192，以及某市政府《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的实施方案》中关于人大、法院、检察院职责的规定[1]198等，这些不涉及公民、法人、其他组织的权利义务的规范性文件仍然存在违反上位法的可能，是否一律否认它们属于应当接受备案审查的其他规范性文件，值得反思。

第四，普遍约束力的内涵不清。普遍约束力意味着任何个人、组织都要遵守其他规范性文件；但是，他们为什么要遵守？普遍约束力显然不属于法律上的约束力，因为其他规范性文件并非立法，自然也就不可能具有法律约束力。那么，为什么要让民众普遍遵守一个不属于立法的文件呢？一直以来，对于这个问题，中国学界和实务界并未给出有说服力的解释。值得注意的是，《党政机关公文处理工作条例》第3条将党政机关公文定义为“党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书”，该定义中使用了“特定效力”的表述，但这种特定效力与普遍约束力有何不同，目前尚不明确。

总之，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中对行政规范性文件的界定比其他的立法和文件中的界定更为具体和详细，如2002年《法规规章备案条例》第9条、2007年《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第29条、2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》第54条都采取了或列举制定主体或列举文件名称的做法，但这种列举难免挂一漏万。而于2018年颁布的《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》则采取了反面排除的做法，即认为“行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件，不纳入规范性文件合法性审核范围”。但是，为什么要排除这些文件？如果认为它们不涉及公民、法人、其他组织的权利义务而应被排除，但诚如前述，对于涉及国家机关权力责任的其他规范性文件仍然有监督的必要。

二、其他规范性文件与立法的区别

党的十八届四中全会决定指出，禁止地方制发带有立法性质的文件。这实际上提出了区分立法与非立法性的其他规范性文件的问题，尤其是避免让其他性规范性文件发挥实质立法的功能。传统上，中国区分立法与其他性规范性文件主要是通过形式标准，即：首先，看制定主体有没有立法权，没有立法权的主体制定的一定是其他规范性文件；其次，看有没有经过正式的立法程序，即使有立法权的制定主体制定的也不一定是立法，如全国人大及其常委会发布的决议、决定之所以不是法律，就在于其没有履行由国家主席以主席令的形式颁布的程序。但是，这些形式标准并不足以解释为什么在立法之外还要存在非立法性的其他规范性文件。

（一）形式意义上的法与实质意义上的法

形式意义上的法是指由宪法所规定的立法机关按照宪法所规定的立法程序所颁布的法规范，而实质意义上的法是指任何能够产生普遍约束力的规定[2]76-77。这种普遍约束力的判断标准有二：一是要调整独立的法律人格体（Rechtspersonen）之间的关系，就行政法来说，就是国家与公民之间的关系；二是要直接影响公民的权利和义务[3]。形式意义上的法与实质意义上的法是部分重合的关系，也就是说，有些形式意义上的法不是实质意义上的法，如国会批准国际条约、通过预算或者国民经济发展计划，反过来，有些实质意义上的法也不是形式意义上的法，如学校的校规。同时，实质意义上的法的两个判断标准之间是紧密联系的。如果不调整公民，就更谈不上直接影响公民的权利义务了。

由此可见，许多其他规范性文件之所以不是法，是因为其既不符合形式意义上的法的特征，也不符合实质意义上的法的要件。例如，德国的行政规则就强调只能约束行政系统内部、不影响或者不直接影响公民的权利义务。但上述概念也正好反映出中国其他规范性文件本身存在的悖论。诚如前述，由于中国官方对其他规范性文件的定义不仅强调涉及公民、法人、其他组织的权利义务，还强调具有普遍约束力，这使得中国的其他规范性文件虽然不是形式意义上的法，但却是实质意义上的法，从而使得其他规范性文件与法之间的界限消弭了，也使得制定其他规范性文件的机关变相地获得了实质性的立法权。

（二）其他规范性文件与立法的不同

其他规范性文件与立法的区别不仅仅是形式上的，一个现实的原因在于，立法机关会避开形式上烦琐的立法程序来达到其立法的目的，进而逃脱对立法的各种监督。同时，对公民来说，在形式的立法之外，还要服从大量不具有立法形式但却调整其权利义务的文件，不仅损害了法治的权威，也增加了公民的负担。因此，有必要厘清其他规范性文件与立法的区别。

笔者认为，其他规范性文件与立法的不同主要体现为以下三点。

第一，其他规范性文件的效力是内部效力而非外部效力，即其他规范性文件不应当约束公民、法人或其他组织，其约束的对象是系统内的下级机关及其工作人员。当然，之所以产生内部效力，不同系统的理由并不相同。对行政机关、军事机关、检察机关、监察机关而言，由于其上下级是领导关系，上级机关制定的其他规范性文件对下级机关之所以产生约束力是基于这种领导体制产生的。对人大和法院而言，上下级之间虽然不存在领导关系，但存在监督关系。例如，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第67条第8项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”第104条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会……撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。”第132条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”可见，如果下级人大或法院的决议或判决不符合上级人大或法院的其他规范性文件，就有可能面临被上级推翻的后果，正是基于这种担心，下级人大或法院才会去遵守上级人大或法院的其他规范性文件。

第二，其他规范性文件没有普遍约束力。原因在于，其他规范性文件的约束对象是有限的，即使其他规范性文件有时会间接影响到公民、法人、其他组织的权利义务，但这并不意味着公民、法人、其他组织应当主动服从其他规范性文件。因为违反其他规范性文件的行为并不构成违法[4]。至于一些学者提出，其他规范性文件与立法的区别在于，立法可以创设权利义务，而其他规范性文件不能创设权利义务或者只能对立法创设的权利义务进行具体化[5]。笔者认为，这仍然是将其他规范性文件视为一种实质意义上的法，并无助于彻底区分其他规范性文件与立法。设想一下，即使认为其他规范性文件只能对立法进行具体化，那么为何具体化立法的不是下位法而是非立法性的其他规范性文件呢？或者说，下位法与非立法性的其他规范性文件在具体化上位法时有何不同？显然，只有下位法的具体化才能对公民、法人、其他组织产生约束力，而其他规范性文件的解释和具体化只能约束行政系统内部，对于系统之外的公民、法人、其他组织不能发挥“一锤定音”的作用。同时，需要注意以下两点：一是即使一些承认其他规范性文件可以直接调整公民、法人、其他组织的权利义务的国家（如美国、日本），要么通过否认该文件具有强制力而实际上否认了该文件的法律约束力，要么逐步放弃这种实质标准而走向形式标准来判断。例如，美国联邦最高法院在2015年的Perez v.Mortg.Bankers Ass’n案中就指出，只要没有经过立法程序规则的就是非立法性规则，而不可能成为立法性规则[6]。二是有些其他规范性文件是通过承认该文件对部分公民产生约束力而否认其具有“普遍”约束力的，但这一做法目前已经被放弃。例如：在日本，目前地方自治法规定，对公共设施的设置和管理相关事项必须以条例的形式作出规定[7]。在德国，基于对特别权力关系理论的修正，原来规范所谓特别权力关系的规范，如针对公务员、军人、学生乃至营造物利用人的规范，都被纳入了立法的序列。前两者如公务员法、军事立法，后两者被统一称为章程（Satzung），包括学校的校规、博物馆的使用规则等，章程虽然不是国家制定的，但是它必须基于国家的授权[2]81。

第三，其他规范性文件不能约束法院。法对于法院的意义在于作为裁判依据，也就是说，法院依法裁判并以此判断行为的合法性，但其他规范性文件不是法，因而通常不能作为法院的审判基准①，甚至可能成为法院的审查对象。也就是说，法院反而要对其他规范性文件的合法性进行审查。当然这种审查会根据不同的其他规范性文件受到一些限制，如某些带有专业性的其他规范性文件（尤其是对带有判断余地的不确定法律概念进行具体化的其他规范性文件），法院基于自身能力的问题会给予尊重②，但是尊重不等于不审查。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。此处并未提及“其他规范性文件”。2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第149条进而规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。从上述两个文件来看，虽然法院可以对其他规范性文件的合法性（甚至合理性）进行审查，但是只要认定其合法，就应当作为裁判依据。也就是说，合法的其他规范性文件会对法院产生约束力。然而，这一做法不仅与《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”自相矛盾，而且还使得非立法性的其他规范性文件与作为立法的规章在行政诉讼中的作用雷同，从而从根本上消解了《行政诉讼法》第63条中“依据”与“参照”的区别。因为依据意味着不能对其合法性进行审查，而参照是指“可以对规章的规定是否合法有效进行判断，但对于合法有效的规章应当适用”[8]。如果对于其他规范性文件也是“合法的应当用、不合法的不用”，即参照适用，那么其他规范性文件与规章究竟有何区别③？所以，笔者认为，其他规范性文件即使合法，也不能对法院产生约束力，因为约束的对象不同。这就好像不能要求北京市的人大去服从天津市的地方性法规一样，即使天津市的地方性法规是合法的。合法的其他规范性文件也只能对系统内部产生约束力，而不是对系统之外的法院。

（三）其他规范性文件的功能

虽然其他规范性文件与立法存在不同，但是并不意味着其他规范性文件没有存在的必要。从各国的实际情况来看，在立法之外存在大量的非立法性的其他规范性文件已经是一个普遍现象④。出现这一现象的根本原因在于，其他规范性文件具有立法所取代不了的独特功能。这种功能，笔者认为主要包括以下三点：一是为组织内部建章立制。基于对国家机关的部分权利能力的承认[9]，国家的立法中也出现了内部法，如各种组织法、《国家监察法》、《公务员法》等，但内部法仍然侧重调整国家机关之间或者国家机关与公务员之间的关系，对于国家机关内部，国家的立法仍然很难“渗透”进去。而国家机关内部的组织、运行，如职务分工、工作时间、操作流程等，就需要非立法性的其他规范性文件来填补。二是统一法律制定与适用的需要。其他规范性文件之所以主要对系统内发生效力，无论是基于领导关系还是基于监督关系，关键仍在于统一上下级机关及其工作人员对法律的理解，从而实现法律制定和适用上的一致性和平等性。这也是一些其他规范性文件要对法律进行解释和具体化的原因，但是这种解释和具体化并不意味着让公民、法人、其他组织来服从它们，它们指引的是国家机关的执法行为而非公民的守法行为。三是填补法律保留的空白。立法根本上是对应当由立法规定的事项的调整，也就是那些需要保留给立法来规定的事项。按照重要性理论，法律保留的是对于公共利益或者个人权利重要的事项；反之，不重要的事项就没有必要交给立法来规定。由此我们才看到，其他规范性文件规定的往往是一些比较琐碎的、细节的，尤其是稳定性比较差的内容，从而在法律保留的空白地带上建立了一定的预期。

三、作为备案审查对象的其他规范性文件的范围

上文是从应然意义上对其他规范性文件进行的界定，但是，作为备案审查对象的其他规范性文件还要考虑备案审查制度的目的。备案审查作为中国特色的宪法监督和法律监督制度，其目的是要“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。因此，作为备案审查对象的其他规范性文件必须要结合应然与实然，尤其要基于中国其他规范性文件制定的现实。

（一）区分应然意义与实然意义的其他规范性文件

应然意义的其他规范性文件与立法有着严格的区分，既非形式意义上的法，也非实质意义上的法。它只具有内部效力、不直接调整公民法人其他组织的权利义务；但现实中，中国的其他规范性文件却并非基于上述逻辑制定。根据制定主体的不同，中国的其他规范性文件主要包括以下七类。

1.立法机关的其他规范性文件

根据《宪法》，立法机关的其他规范性文件主要是各级人大及其常委会的决议、决定。其中，决议是表态性的，决定是有具体行动需要落实的[10]。但实际上，立法机关的其他规范性文件并不限于上述两种。首先，《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第25条第4项规定：“常务委员会的委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议，处理常务委员会的重要日常工作：……（四）通过常务委员会年度工作要点、立法工作计划、监督工作计划、代表工作计划、专项工作规划和工作规范性文件等。”例如，2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》就是全国人大常委会委员会会议通过的工作规范性文件。其次，全国人大常委会办公厅颁布的《人大机关公文处理办法》第6条规定，人大机关的公文种类除了决议、决定外，还有公告、法规、条例、规则、实施办法、议案、建议、批评和意见、请示、批复、报告、通知、通报、函、意见、会议纪要等16种。

2.行政机关的其他规范性文件

根据《宪法》，行政机关的其他规范性文件主要有各级政府的决定、命令以及各级政府工作部门的命令、指示，但实践中，行政机关的其他规范性文件远远超出了上述范围：首先，从制定主体上，不仅政府及其工作部门可以制定，还包括一些地方政府设立的派出机关的其他规范性文件；实行垂直领导的行政机关的其他规范性文件；政府工作部门管理的机关或者其派出机构的其他规范性文件；经政府批准以政府办公厅（室）、办事机构、直属机构名义发布的其他规范性文件；地方性法规授权政府或者政府工作部门对某一具体事项的规定；联合制定的其他规范性文件（包括政府工作部门联合制定、政府与政府工作部门联合制定、垂直领导的工作部门联合制定、垂直领导和非垂直领导的部门的联合制定、行政机关和非行政机关的联合制定）；政府或者政府工作部门对地方性法规的具体应用问题的解释[11]。其次，根据《党政机关公文处理工作条例》第8条，行政机关的公文种类除了决定、命令、指示外，还包括决议、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要。

3.司法机关的其他规范性文件

司法机关的其他规范性文件，首先，是最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“‘两高’”）的司法解释。《立法法》虽然将“两高”的司法解释列入附则之中，但是并不意味着承认其为立法。这从官方对《立法法》相关条款的释义中可以看出，即“随着形势的发展变化和时间的推移，司法解释中也出现了一些问题，……司法解释出现‘立法化’倾向等”“这些问题引起了社会关注和反映，每年的‘两会’上都有一些人大代表和政协委员提出意见和建议。在中国特色社会主义法律体系不断完善的新形势下，在《立法法》中明确规定司法解释的制定原则，规范司法解释制定工作，对于维护法律的权威和尊严，维护国家法制统一，保证法律正确实施，促进司法公正，十分必要”[12]。可见，《立法法》中规定司法解释的主要目的是规范司法解释的制定，避免出现司法解释的“立法化”，并非赋予其法律效力⑤。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条和《最高人民检察院司法解释工作规定》第6条，“两高”的司法解释包括“解释”“规定”“规则”“批复”“决定”五种。其次，“两高”除了制定司法解释之外，还有通知、指导意见、会议纪要等规范性文件[13-15]。这些文件虽然不具有司法解释的形式，但是并不排除其中有些文件的内容涉及“审判、检察工作中具体应用法律的解释”，故被称为司法解释性质的文件[16]。再次，除了上述两种规范性文件外，“两高”还制定：司法政策性文件，旨在传递贯彻、转译公共政策的内容与精神，如《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》；司法行政性文件，是指不涉及审判、检察业务的司法行政管理方面的文件，如《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》。最后，地方法院、检察院制定的其他规范性文件。虽然《立法法》第119条第3款规定，“两高”以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释，但是由于中国缺少规范性文件的自始无效制度，因此，如果现实中地方两院制定了司法解释性质的文件，仍然需要通过备案审查制度对其进行纠正。至于一些学者担心备案审查制度会否让地方两院的司法解释“合法化”，笔者认为是不必要的。原因在于：一方面，从现实的案例来看，备案审查中只要认定地方两院制定了司法解释性质的文件，都会进行纠正⑥；另一方面，通过将地方两院的规范性文件纳入备案审查范围，基于备案审查的“威慑”作用，反而会降低地方两院制定司法解释性质的文件的冲动。地方两院除了制定司法解释性质的文件外，还有一些司法政策性文件，如《G省高级人民法院关于充分发挥审判职能，为我省依法处置“僵尸企业”提供司法服务和保障的意见》，以及一些司法行政性文件，如《G省高级人民法院关于逐步完善法官审判绩效考评机制的指导意见》等[17]。

4.监察机关的其他规范性文件

2021年的《法治中国建设规划（2020—2025年）》中首次规定：“强化对……地方各级监察委员会监察规范性文件的备案审查。”由于监察机关在中国属于党政合署办公，目前监察规范性文件包括：一是以监察机关文号发布的规范性文件；二是以纪检机关文号发布的规范性文件，性质上属于党内规范性文件；三是同时以纪检机关、监察机关文号联合发布的规范性文件，具有党内规范性文件和监察规范性文件的双重性质；四是监察机关与其他机关，如行政机关、审判机关和检察机关联合发布的规范性文件，也会随着联合机关的不同而具有多重性质[18]。

5.军事机关的其他规范性文件

根据2017年《军事立法工作条例》，制定军事规范性文件的情形有二：一是为贯彻执行军事法规、军事规章而制定具体规定、办法、细则等军事规范性文件；二是因制定军事法规、军事规章条件尚不成熟，先行以文件形式制定规定、办法等军事规范性文件。同时，军事规范性文件的制定主体包括：一是中央军委。军委机关部门、战区、军兵种认为，需要由中央军委制定军事法规、军事规范性文件的，应当于每年12月31日前向中央军委提出列入下一年度中央军委立法计划的立项建议。二是战区、军兵种。战区、军兵种所属单位认为，需要由战区、军兵种制定军事规章、军事规范性文件的，应当向战区、军兵种提出列入下一年度本单位立法计划的立项建议。三是军委机关部门。军委机关部门所属单位认为，需要由军委机关部门制定军事规范性文件的，应当向军委机关部门提出列入下一年度本部门立法计划的立项建议。

6.党的机关的其他规范性文件

根据《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》，党内规范性文件是指党组织在履行职责过程中形成的具有普遍约束力、在一定时期内可以反复适用的文件。制定党内规范性文件的主体包括各级党组织（多个党组织也可以联合制定），即党的纪委、议事协调机构以及党的工作机关、直属事业单位，党组、党委。

7.法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的其他规范性文件

在中国，除了国家机关外，一些事业单位或社会团体也会制定其他规范性文件，这些其他规范性文件显然并非立法，但是却能对团体成员甚至外部人员产生约束力。有学者将其称为社会规范性文件[19]。具体包括：一是人民团体、社会团体的章程和规则；二是大学以及其他类型的学校等教育机构的章程和规则；三是企事业单位制定的自制规章，这些自制规章有些是对内部成员的，有些是有外部效应的，如《国家图书馆入馆须知》；四是基层群众自治组织制定的村规民约、居民公约等。这些社会规范性文件相当于其他国家的营造物利用规则或者德国法上的章程，属于实质意义上的法的范畴。

（二）区分其他规范性文件的合法要件与成立要件

诚如前述，其他规范性文件的合法要件与成立要件存在不同。2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条曾经从权限、内容、依据、程序四个方面对其他规范性文件的合法要件进行了规定，即有下列情形之一的，属于“其他规范性文件不合法”：一是超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；二是与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；三是没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；四是未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的。但是，由于中国缺少其他规范性文件的自始无效制度，所以即使其他规范性文件达到了严重且明显违法的程度，也不会自动失去效力，这就使得那些严重违法的其他规范性文件也不能被排除在备案审查范围之外。

目前，中国中央层面只有《规章制定程序条例》第2条第2款“违反本条例规定制定的规章无效”以及第9条第2款“有前款规定情形的，国务院有关部门单独制定的规章无效”，规定了规章的无效制度。但是，根据该条例的释义：“本款规定是带有一定的引导性和弹性的，在有的情况下，违反本条例规定制定的规章并不必然无效。”[20]而且从《法规规章备案条例》第14条规定的处理程序“经审查，规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关”来看，违法或者不适当的规章仍然需要通过有权机关的纠正或处理程序来废止，并无法做到自始无效。至于一些地方立法中（如《河北省规范性文件制定规定》第23条、《黑龙江省规范性文件制定和备案规定》第19条、《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》第34条）规定，“未经公布的其他规范性文件不得作为行政管理的依据，公民、法人和其他组织可以拒绝执行”，不仅缺乏上位法依据，同时也面临举证的困难⑦。

（三）从规范性出发界定其他规范性文件

由于受到过去法制不完善的影响，中国现实中的许多其他规范性文件并没有与立法彻底分开，或者说，许多其他规范性文件属于实质意义上的法。但是，即使这些其他规范性文件不符合应然意义上的其他规范性文件的概念，为了实现对其他规范性文件的有效监督，仍然有必要将其纳入备案审查的范围。基于同样的理由，将违法乃至严重违法的其他规范性文件，如地方两院制定的司法解释性质的文件、办公厅（室）之外的行政机关内设机构制定的其他规范性文件、没有履行公布程序的其他规范性文件等，纳入备案审查的范围也是必要的。

由于其他规范性文件与立法共享“规范性文件”的上位概念，所以从逻辑上来讲，其他规范性文件与立法在规范性上应当是相同的。在法学层面上，首先，规范性指向应然性，即对人的行为的一种应然的要求，如果缺乏这种应然性的要求，那么自然不具备规范性。因此，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第2条第3款将“印发领导讲话、年度工作要点、工作总结等内容的文件”排除在备案审查之外，可能就是基于这些文件缺乏对人的行为的应然性要求的考虑。其次，规范性所反映出来的应然性有别于对自身偏好的遵从，而是体现为受约束于某种外在理由。例如，路人之所以不闯红灯，并不是基于对自身危险的判断，而是基于“红灯停、绿灯停”的规则，因此，即使红灯亮时，路上没有车、不存在危险，路人也不应当闯红灯。这种受约束性是规范性的第二个层面。因此，那些不对任何人产生约束力的文件不具备规范性。再次，支持人做出某种行为的理由包括动机性理由和正当性理由两种，前者往往是第三人称，用来说明“他/她是因为什么做出那个行动的”，而正当性理由是第一人称的，即“我在该种情形下应当做出什么样的选择”，这一区别反映了正当性理由比动机性理由更具有一般性，即动机性理由往往跟特定的人有关，A的动机不一定就是B的动机，而正当性理由具有一般性，对于每一个“我”都适用。由此可见，只针对特定人或特定事的文件不具有规范性。所以，无论是《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》将“请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件”排除在行政规范性文件之外，还是《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》规定“关于人事调整、表彰奖励、处分处理以及请示、报告、会议活动通知、情况通报等文件”不属于备案审查范围，实际上都是基于这些文件针对特定人或特定事，从而缺乏一般性的考虑。最后，正当性的理由是可以公开辩护的，如电视台在采访路人为什么不闯红灯时，如果是基于正当性理由，你可以理直气壮地回答“为了遵守交通规则”，但如果是基于个人的动机性理由，如“我担心车多对自己造成危害”，显然不好意思说出口，因为不敢接受辩驳⑧。所以，可公开是规范性的第四个表现。就此而言，那些不能公开或者需要保密的文件是谈不上规范性的。《中华人民共和国政府信息公开条例》第20条第1项虽然将规范性文件纳入了需要主动公开的政府信息范围，但是同时该条例也规定了不公开的情形，包括：依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，不得公开。行政机关的内部事务信息，包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。因此，对于应当保密的文件无法将其纳入备案审查的范围。

所以，笔者认为，从规范性的概念出发，其他规范性文件应当符合应然性、受拘束性、一般性和可公开性四个特征，只要符合这四个特征，无论其是否属于实质意义上的法，无论其是否合法，都应当纳入备案审查的范围。通过把所有的规范性文件纳入备案审查范围，短期实现“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，保护公民合法权益、维护国家法治统一”的功能，长期实现“促进提高规范性文件制定水平，禁止地方制发带有立法性质的文件”的目的。

四、结论

应然意义上的其他规范性文件，既不属于形式意义的法，也不属于实质意义的法。但是，长期以来，中国的许多其他规范性文件具有了实质意义上的法的性质。同时，由于缺乏规范性文件的自始无效制度，即使严重违法的其他规范性文件也不会自动失去效力。这些都使得作为备案审查对象的其他规范性文件，既不能排除那些属于实质意义上的法的其他规范性文件，也无法拒绝那些严重违法的其他规范性文件。未来应当从规范性的概念出发，只要具备应然性、受拘束性、一般性和可公开性四个特征的其他规范性文件，都应当纳入备案审查的范围，从而落实党的十八届四中全会提出的“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”的要求。

注释：

①在日本，能够作为审判基准也是判断实质意义上的法的标准。参见：朱芒的《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载于《中国法学》，2003年第1期，第37页。

②例如，美国对立法性规则采取“谢弗林尊重”，即只要不是明显不合理的，法院就承认其效力；而对于非立法性规则采取“斯基德莫尊重”，要求行政机关提供有说服力的证据，法院才会承认其效力。参见：杨尚东的《非立法性规则对美国法院约束力强弱的演变及启示——兼论行业标准在中国行政诉讼中的效力》，载于《行政法论丛》第17卷，法律出版社，2015年，第143—156页。

③实际上，2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条规定，对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。这里用的是“可以作为依据”而非“应当作为依据”。

④例如，在日本，训令、通知的数量极大，《日本基本行政通知》刊登的训令、通知有16 500个，大约是现行法律总数的10倍。参见：参考文献[4]，第189页。在美国，自1981年管理和预算办公室有记录以来，美国联邦政府部门在《联邦登记》上发布了约109 710件规则（包括立法性和非立法性规则）。参见：杰弗里 • 吕贝尔斯的《美国规章制定导论》，江澎涛译，中国法制出版社，2016年，第13页。

⑤虽然《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力，但是该规定本身并非立法，同时，该规定又是最高人民法院制定的，有自我赋权的嫌疑。此外，官方对《监督法》的释义中也将司法解释与国家机关制定的决议、决定、命令相并列。参见：李飞主编的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法释义》，法律出版社，2008年，第99页。

⑥例如，认为某省高院《关于部分罪名定罪量刑情节及标准的意见》关于非医学需要鉴定胎儿性别的规定属于对刑法第336条具体应用问题所做的解释，违背了《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》，应予纠正。参见：参考文献[1]，第112页。

⑦在德国，由于其他规范性文件（行政规则）只有内部效力，所以对于无效的其他规范性文件，主要是通过公务员向上级的异议权和拒绝执行来实现的。参见：Thomas Spitzlei,Nichtiges Verwaltungshandeln,Mohr Siebeck,2022: 451ff。

⑧对于法学上的规范性，参见：陈景辉的《道德善、理性化与法的规范性——以哈特理论为中心的反省》，载于《法律科学》，2012年第4期，第25—28页。