《欧洲人权公约》与国际体育仲裁的关系综述

梁晓莹

1 体育与人权的交汇：《欧洲人权公约》在国际体育仲裁中的适用

国际体育仲裁院 （Court of Arbitration for Sport,CAS） 在2021—2022 年连续发布了两份题名同为《CAS 视角下的体育与人权》（Sport and human rightsoverview from a CAS perspective）的文件【注1】[1-2]。 这两份文件意义重大，CAS 作为 “世界最高体育法院”，首次系统梳理了体育与人权的关系，尤其是《欧洲人权 公 约》 （European Convention on Human Rights,ECHR） 与CAS 的 关 系。 ECHR 被 欧 洲 人 权 法 院（European Court of Human Rights, ECtHR） 解释为保护欧洲范围内人权的一种客观“宪法秩序”[3]，这在一定程度上暗示了CAS 向“国际体育领域的宪法性法院”演进的意图。

由于ECtHR 的判决对ECHR 的解释具有支配性和控制性，在其缔约国（如作为CAS 仲裁所在地的瑞士）法律体系中具有次级法律渊源的效力[4]，因此学界对ECHR 与CAS 仲裁的关系研究主要围绕ECtHR 的相关判决（表1）【注 2】展开。 这些案件都完整经历了目前国际体育纠纷解决机制的程序，即体育组织内部听证程序 （作出纪律处罚决定）—CAS仲裁程序 （要求推翻纪律处罚决定）—瑞士联邦最高法院（Swiss Federal Tribunal, SFT）诉讼程序（申请撤销CAS 仲裁裁决）—ECtHR 申诉程序 （请求认定瑞士未能履行保障申诉人享有ECHR 权利的积极义务）。

表1 的案件涉及ECHR 的不同条款， 这些条款的性质对于CAS 仲裁而言有所区别。 根据仲裁的一般理论[5]，ECHR 与CAS 仲裁的关系可分为两个方面： 一是ECHR 作为适用于CAS 仲裁的法律（the law applicable to CAS arbitration）， 即调整仲裁程序的法律 （the law governing the arbitration procedure）；二是ECHR 作为在CAS 仲裁中适用的法律（the law applicable in CAS arbitration）， 即对案件实体问题作出仲裁裁决的依据（the law applicable to the merits）。两者与Rigozzi[6]在Sports arbitration and the European Convention of Human Rights-Pechstein and beyond 一文中对ECHR 向体育仲裁提供程序性保证和实体性保证的分类对应。 具言之，ECHR 第6、第7条属于 “ECHR 作为对CAS 仲裁程序适用的法律”的讨论对象，而其余条款则属于“ECHR 作为对CAS案件实体问题适用的法律”的讨论对象。下文分别从这两方面对相关文献【注3】进行综述。

应当注意，虽然表1 所列案件不多，但这不意味着体育领域的人权问题不突出。首先，由于国际体育组织对体育公共利益与个人权利的衡量掌握了绝对的话语权， 其决定只有在例外情况下才会受到国家法院和欧洲法院的质疑[7]。 其次，尽管国际体育组织以 “人权”“尊严”“非歧视” 等术语以示保障人权的态度，但是它们并未统一、连贯地使用这些术语[8]。最后，由于国际体育纠纷解决机制高昂的时间和资金成本，CAS（及其后续的SFT 和ECtHR）不是多数运动员（尤其来自发展中国家的运动员）的实际选择[9]。

2 ECHR 作为对CAS 仲裁程序适用的法律

过去认为， 适用于仲裁程序的法律就是仲裁地所在国的法律（“领土主义”的观点），而现代仲裁证明，多种法律秩序均可能对仲裁产生效力，甚至不再限于国家法律秩序（“多元主义”的观点）[5]。 这在国际体育仲裁中尤为明显，虽然瑞士法在CAS 程序上占主导地位，但其他法律，特别是ECHR，也在其中发挥重要作用。

2.1 对ECHR 是否适用于CAS 仲裁程序的争议

在分析ECHR 作为对CAS 仲裁程序适用的法律是如何发挥作用之前， 要先确定ECHR 是否可以适用于CAS 仲裁。

2.1.1 对ECHR 第6.1 条 （获得公平审判的权利）直接适用于CAS 仲裁的逐步共识

早 在2012 年【注4】Haas[10]于Role and application of Article 6 of the European Convention on Human Rights in CAS procedures 一文中就认为，这是“一个开放的问题”（an ＂open＂ issue）。 Haas 坦言，尚不清楚ECHR 与体育仲裁的关系为何， 也不清楚ECHR第6.1 条是否以及在多大程度上适用于体育仲裁。但Haas 确定两点：第一，无法从第6.1 条的措辞推断ECHR 不适用于私人仲裁， 若依职能方法（functional approach）解释第6.1 条的“法庭”（tribunal）一词，CAS 将被涵盖其中；第二，人权不直接对私人法律关系产生直接效力， 但ECHR 的价值蕴含在瑞士公共政策中并通过SFT 的司法审查实现，据此，CAS会间接受到ECHR 第6.1 条的约束， 来避免作出被SFT 撤销的仲裁裁决。另外，仲裁的意思自治引发了另一个问题，即ECHR 第6.1 条所载的基本权利（诉诸法院的权利、获得独立和公正法庭的权利、公开听证权、公开裁判权、在合理时间内作出裁判的权利、公平审判权） 在多大程度上构成瑞士公共政策的一部分？换言之，当事人通过订立仲裁协议是否以及在多大程度上放弃了这些基本权利？ Haas 逐一分析：在强制体育仲裁中，对于诉诸法院的权利，若符合比例原则且不超出缔约国自由裁量权的范围（即“有利于良好司法”，in the interest of the good administration of justice），则构成有效弃权；对于公开听证权和公开裁判权，订立仲裁协议则构成默示放弃，但涉及匿名证人时需视情况而定； 至于其他基本程序权利则是不可放弃的。

由此可见， 体育仲裁的强制性使ECHR 在CAS仲裁中的适用具有特殊性。 先前对ECHR 在仲裁中适用的讨论，一般先区分自愿仲裁与强制仲裁，认为仅在自愿仲裁中存在ECHR 是否可以适用的问题，而强制仲裁的类国家司法属性使ECHR 直接适用于强制仲裁[11]。 但当时，强制仲裁多被狭义理解为“法律规定的仲裁”， 而CAS 仲裁起初也未被视为强制仲裁，最多会说“在体育语境下，仲裁是‘被迫的’（forced） 而不是 ‘强制的’（compulsory）”[12]。 然而，Rigozzi[13]早在2005 年就指出，体育仲裁实际上类似于法律规定的仲裁，它完全受ECHR 的约束【注5】。 该结论也为若干学者所同意[14-15]。

而实践中，直至ECtHR 对Pechstein 诉瑞士案作出判决之前，CAS 和SFT 一致认为ECHR 第6.1 条不适用于国际体育仲裁[16]。 相当一部分学者和Haas一样没有正面回答ECHR 是否适用于CAS 仲裁，如Cernic[17]经分析指出，CAS 仲裁程序虽然大体上提供了ECtHR 判例法要求的公平审判保证，但在公正性、公开性、举证责任等方面还是存在不足。

以Rigozzi[6]对Pechstein 诉瑞士案判决的总结作为概括，ECHR 第6.1 条在CAS 仲裁中是自动执行（self-executing）、完全适用的。换言之，ECHR 第6.1 条具有人权法的横向效力 （horizontal effect of human rights），且直接适用于CAS 仲裁。

2.1.2 对ECHR 第6.2 条（无罪推定）、第6.3 条（辩护权）和第7 条（无法不罚）不适用于CAS 仲裁的质疑

与ECHR 第6.1 条 不同，ECHR 第6.2、 第6.3、第7 条提供的是刑事保障； 以ECtHR 的分类来标注，前者是“民事分支”（civil limb）[18]，后者是“刑事分支”（criminal limb）[19]。ECHR 这三个条款是否适用于CAS 仲裁，是有争议的。

对此，Rigozzi[6]指出，虽然ECtHR 在Pechstein 诉瑞士案和Platini 诉瑞士案中根据自主解释的方法认定体育纪律处罚不属于这些条款所指的 “刑事犯罪”， 排除这些条款适用于CAS 仲裁， 但是ECtHR的推理不全面， 基于目的性扩张解释和兴奋剂处罚的准刑事性质，ECHR 中的这些刑法保障仍可类比适用于CAS 仲裁。 类似的观点也由Siekmann[20]表达过。 Hessert[21]也认为ECHR 第6.2 条应适用于体育纪律处罚程序， 如果运动员因未能应体育组织的要求交出个人信息、 未能向其报告或与其合作而受到处罚， 那么该处罚不符合ECHR 第6.2 条。 Duval[22]更是将CAS 仲裁庭作出排除适用这些条款的裁决，形容为“迷失在翻译中”（lost in translation）。

综上，随着国际体育纠纷数量的激增，ECHR 与CAS 仲裁程序的关系远超出ECHR 与国际商事仲裁的关系范围，不再局限于ECHR 第6.1 条，要求第6.2、第6.3、第7 条适用于CAS 仲裁程序的呼声高涨。对于第6.1 条，实践和理论已达成一致，该条款直接适用于CAS 仲裁程序；对于第6.2、第6.3、第7 条，实践和理论存在分歧——借用Haas 的话来概括，“这是一个开放的问题”。

2.2 对各裁判机构基于便利适用ECHR 第6.1 条的批评

首先是CAS 适用ECHR 的问题。 Duval[22]归纳了ECHR 第6 条之于CAS 的功能性价值：一是确定CAS 强制仲裁条款的有效性，维护CAS 的独立性和公正性；二是捍卫CAS 的全面审查权；三是帮助CAS自主决定举证事项的可采性； 四是证明有限仲裁程序语言的合法性。 这在一定程度上暗示了在CAS 仲裁中，ECHR 的工具性价值大于其人权保护价值。

Duval[22]通过比较CAS 与ECtHR 针对体育仲裁的强制性和公开听证权两方面截然相反的说理，进一步指出这两个机构对ECHR 如何适用于CAS 仲裁的理解存在不可弥合的差异。作为佐证，郭树理[23]对CAS 在ECtHR 对Pechstein 案判决后修改的仲裁规则提出尖锐批评：“新规定似乎有‘偷梁换柱’的嫌疑，ECHR 第6.1 条规定的公开审理的权利是当事人的一种 ‘权利’（right）， 而到了CAS 这里， 却成了CAS 赐予运动员的一种‘特权’（privilege）。 ”

其次是SFT 适用ECHR 的问题。 如果不对现行法律框架进行全面改革， 那么无论是从仲裁地国还是当事人的角度来看，撤销裁决机制都将继续发挥重要作用[12]。 Mutu 和Pechstein 诉瑞士案判决后，SFT 仍拒绝将程序性公共政策解释为“包括《瑞士联邦国际私法典》 第190.2.e 条尚未涵盖的ECHR第6.1 条的所有要求”， 人们无法理解为什么SFT不能在体育事务中“走得更远”[6]。 SFT 完全有能力且本可以作为以保护个人权利为中心的法院，确保现代国际体育监管制度在国内法和国际法的问责范围内发展，现在却故步自封，即使出现了Mutu 案中事实调查结果有误、CAS 错误适用损害因果关系或举证责任原则的情况， 也仍以有限审查权为由脱责[24]。 有学者[14]指出，《瑞士联邦国际私法典》是为商事仲裁量身定制的，必须将体育仲裁纳入考虑范围进一步修订。

最后是ECtHR 适用ECHR 的问题。 Freeburn[24]依据自由民主社会中的权力理论， 严厉批评ECtHR基于功利主义对Mutu 和Pechstein 案的判决。 他认为该判决在本质上是矛盾的， 国际体育组织的事实权力以及CAS 实施的“体育组织规则之治”而非“法治”， 无法推导出强制体育仲裁的合法性和合理性，更无法得出CAS 是ECHR 所指的“独立、公正的法庭”的结论，也即ECtHR 对其断案的逻辑起点（强制仲裁）的说理并不充分[24]。

2.3 对ECHR 无法根治强制体育仲裁缺陷的反思

国内外众多学者从Pechstein 案切入， 共同论证了CAS 的结构性问题使其不能仅凭一己之力成为真正“独立和公正的法庭”，达到ECHR 对强制仲裁的要求。 正如Weitz[25]在检视当前CAS 的结构和财务独立性后，形容道：“CAS 拥有‘像法院一样对全球秩序的管辖权和权力’，但CAS‘不符合我们对实际法院的期望标准’ ……CAS 充其量试图营造那种中立的环境……由于国际体育仲裁理事会的组织方式，它允许太多的利益冲突被忽视和不公开。限制当事人只允许其在‘封闭名单’中挑选仲裁员的方式已经根深蒂固，随时面临被滥用的风险。 ”Ehle 等[26]也揭露了，只要感受到有利于体育组织的结构失衡（哪怕还未证实），针对CAS 的批评将持续不断。

尽管当下情况不乐观， 学者们还是提出了各种改进建议。

郭树理持续关注Pechstein 案， 对比各级法院的判决， 指出强制体育仲裁条款的社会合法性强于规范合法性[27]，以及国际体育仲裁机制在中立性和公正性方面有制度缺陷[28]，认为ECtHR 对Pechstein 诉瑞士案中少数法官的异议意见更能推动CAS 改革[23]。高薇[29]对比了Pechstein 案在ECtHR 和其他法院（SFT 和德国法院）的推理路径，前者先论证CAS 仲裁的强制性再讨论放弃向法院起诉的条款的效力，后者直接根据“异议权放弃规则”驳回起诉，文章认为国家仲裁法律机制与人权国际保护机制具有不同价值【注6】，而人权国际保护机制将推动CAS 仲裁改革。

Shahrokhi[30]提出了调整CAS 经费制度的三种办法，使CAS 独立于奥林匹克运动。 Duval[31-32]基于CAS 的公共职能，建议CAS 仲裁摒弃所谓的“同意神话”，转而关注民主要求，程序的公平性和仲裁员的独立性必须以不同于传统国际仲裁的方式进行更加严格的评估（即适用于国家法院的正当程序标准），特别是通过高透明度促进“体育法”（lex sportiva）的民主化——如果CAS 仲裁不提高透明度，那么国家法院应实施更有力的司法审查作为 “补偿性透明度”。 Wojtowicz[4]建议SFT 直接将ECHR 第6.1 条解释为《瑞士联邦国际私法典》第190.2.e 条程序性公共秩序之一种表现形式。还有学者另辟蹊径，如：Duval等[33]鼓励通过诉诸欧盟竞争法来间接保障ECHR第6 条；Hülskötter[34]也 建 议 诉 至 法 院 的 运 动 员 同 时主张强制体育仲裁违反竞争法。

前述Freeburn[35]对ECtHR 就Mutu 和Pechstein案判决的质疑， 更是从根本上质疑国际体育管理体系的合法性与合理性， 这与其在Regulating international sport: Power, authority and legitimacy 一书中关于基本法律原则不能让位于强制体育仲裁的核心观点一脉相承。该书还提出了彻底的解决方案，将目前的国际体育管理体制由私法范畴转变为公法范畴，建立以国家为主导的国际体育纠纷解决公约机制。

3 ECHR 作为对CAS 案件实体问题适用的法律

3.1 直接横向效力与间接横向效力之争

当论及ECHR 作为对CAS 案件实体问题适用的法律时，ECHR 保障的实体性人权具有直接还是间接的横向效力，结论是模糊的。

既有文献指出， 该问题在实践中似乎表现为间接横向效力。在CAS 上，其先例反映了ECHR 以特定方式适用于其审理的案件，即诉诸瑞士法以填补体育规则中保护人权的空白，因为瑞士法有至少与ECHR相当的人权保护标准[2]。 在SFT 上，Mavromati[36]和Favre-Bulle[37]均总结了SFT 在对CAS 裁决进行司法审查时， 当事人不能直接援引ECHR 或瑞士宪法——无论如何， 违反ECHR 本身并不构成违反《瑞士联邦国际私法典》第190.2.e 条规定的公共政策，当且仅当申请人证明ECHR 或瑞士宪法的核心原则属于实体性公共政策的范围或《瑞士联邦国际私法典》第190.2 条的其他理由时，SFT 才接受基于瑞士宪法或ECHR 的抗辩意见。 在ECtHR 上，Rigozzi[6]和Rietiker[38]通过分析Platini 诉瑞士案指出，ECtHR 判例法直接适用于体育案件， 但ECtHR会根据案件具体情况作调整， 同时充分尊重瑞士作为ECHR 缔约国的自由裁量权。

对该问题，Hessert[39]18-30的论述更为详细、连贯。他首先总结实践：ECtHR 对Platini 诉瑞士案的判决表现出认可ECHR 规定的实体性人权在体育关系中具有间接横向效力的立场，即ECHR 在CAS 仲裁中不是审理实体问题的直接法律标准。然后表示质疑，既然体育仲裁的强制性要求ECHR 第6.1 条直接适用，以抵消强制放弃ECHR 其他个人权利的影响，那么运动员也因体育规则的强制性被迫放弃了诸如ECHR 第8 条的权利， 但为什么ECtHR 充分保护了程序性人权而没有给予实体性人权类似的保护？ 最后得出结论： 有关运动员因不能自由决定是否接受体育规则而被迫放弃基本实体权利， 那么这种损害需要由ECHR 确保的最低法律要求和保障措施来补偿，ECHR 的实体性人权条款也应当在CAS 仲裁中直接适用。

Freeburn[24]则提出了一个更为根本性的质疑，即如何将ECHR 关于国家和私人主体之间纵向关系的规定转换为私人主体之间横向关系的规定？ 对于前者，ECtHR 的判例承认国家有一定的自由裁量权来决定其追求的集体目标大于个人利益， 此种牺牲个人利益的利益衡量因国家的民主性而合法化； 但是对于后者，在理论上，国际体育组织无法证明、只能假设其民主性，在实践中，国际体育组织根据相称性原则作出的利益衡量结果几乎无一例外是， 体育公共利益大于个人利益， 如此在CAS 仲裁中适用ECHR 是危险的。 换言之，Freeburn 不认为ECHR 在CAS 仲裁中具有效力，不管是间接还是直接的横向效力。

3.2 CAS 仲裁庭保守适用ECHR 的实体性人权条款的省思

3.2.1 CAS仲裁庭保守适用ECHR 的成因

如CAS 发布的两份文件所示，CAS 作出了不少与ECHR 相关的裁决。 在CAS 案件数据库（https://jurisprudence.tas-cas.org/Help/Home.aspx）中 以“European Convention on Human Rights” 为检索词进行完全匹配的全文检索，找到66 份裁决[40]；若进行非完全匹配的全文检索，共143 份裁决[41]，多出的裁决或以 “ECtHR 的判例法”（jurisprudence of the European Court of Human Rights） 的措辞代替ECHR。 这些与ECHR 相关的裁决仅为CAS 海量仲裁案件的“冰山一角”。

Duval[22]通过分析多份CAS 裁决，指出CAS 在根据ECHR 判断体育组织的决定和规则时， 十分谨慎、保守，如：拒绝评估转而援引世界反兴奋剂机构的专家意见肯定《世界反兴奋剂条例》符合ECHR；虽对ECHR 第10 条（言论自由）和第11 条（结社自由）进行较为全面的评估，但结果是维护体育组织的决定。这与Freeburn 的观点不谋而合，即在大多数情况下，CAS 并不适用国际体育组织制定的规则以外的法律、原则；尽管CAS 拥有全面（de novo）审查的权力，但其审查标准不过是一种顺从体育组织的、武断的、 反复无常的标准；CAS 不适用任何独立的司法制度，而只是确保程序公平，以及确保国际体育组织遵守自己的规则[24]。

CAS 这种审查标准远不能保障运动员等人的人权， 这可以从体育规则对人权保护的研究中得到确证。 如：Patel[42]指出，体育规则仍未经过人权标准的检验，尽管有些体育组织作出了积极承诺，但其规则中人权条款的执行缺乏监管， 且体育组织没有能力处理人权问题， 无法有效支持运动员在权利受到侵犯时寻求救济。 Heerdt[43]更进一步观察到，大型国际体育赛事申办合同虽然创设了人权义务， 但这些新规定只是划清了部分责任界限，且仅由CAS 专属管辖，而CAS 缺乏人权专业知识和透明度，在解释、适用国际人权法方面还没有经验或先例， 这足以让人怀疑CAS 是否能够处理大型国际体育赛事中侵犯人权的行为。

关于体育纪律规则是否符合ECHR 的问题，学者们指出了不相符之处。 如：Hessert[21]研究表明，体育规则规定的运动员合作和报告义务可能会侵犯运动员根据ECHR 第6 条享有的保持沉默、 免于自证其罪、无罪推定以及拒绝作证的权利，特别是在国家将操纵比赛和腐败博彩活动定为刑事犯罪的情况下。此外，在涉及非典型性结果和操纵比赛的体育调查中，对未成年人的保护并不充分[44]。 van der Sloot等[45]的研究揭示了《世界反兴奋剂条例》与以ECHR为核心的欧洲人权框架的紧张关系， 认为人权法所代表的利益不能被反兴奋剂等其他利益取代， 否则将侵犯运动员在ECHR 中的隐私权、 公平审判权和免受歧视的权利。国际奥委会的规则也备受诘难，尤见于《奥林匹克宪章》（Olympic Charter，简称《宪章》）第50 条（禁止运动员自由表达其政治观点）与ECHR 第10 条（言论自由）的讨论。 研究[46]认为《宪章》第50 条违反ECHR 第10 条，理由有：第50 条禁止的言论性质与范围不明确， 国际奥委会不能确保相称且统一的处罚，以及处罚的不可上诉性；澳大利亚法院对Israel Folau 案的判决间接说明， 因言论自由对运动员实施纪律处罚应被视为不符合《瑞士联邦国际私法典》第190.2.e 条的瑞士公共政策[47]。 有学者[48]虽未讨论《宪章》第50 条是否违反ECHR 第10 条，但是分析了ECHR 第10 条对体育私人关系具有间接横向效力， 认为体育组织应更包容运动员的言论自由；或者即使第50 条的限制是合理的，但必须以更符合国际法和国内法实践的方式限制言论自由[49]；否则，在国际奥委会无需遵守国际人权条约义务，以及商业主义和政治中立的背景下，第50 条将不利于实现奥林匹克运动会的理想[50]。不难推测，面对愈处于理论漩涡的议题，CAS 仲裁庭愈保守。

3.2.2 促进ECHR 的实体性人权在CAS 案件中实现的建议

鉴于此，学者们分别对不同的主体提出改进建议。 对于CAS，一是根据CAS Code（Code of Sportsrelated Arbitration） 第R57.1 条，CAS 仲 裁 庭 必 须 全面审查任何涉嫌侵犯实体性人权的行为，并为其裁决提供充分和详细的理由[39]30-31；二是CAS 必须进行制度改革，抓住ECHR 提供的机会，加强CAS 在跨国体育治理体系内的“司法”权力，以人权有效制约体育组织的跨国权力[22]。对于SFT，其必须切实承担根据《瑞士联邦国际私法典》第190.2 条审查CAS 裁决的积极义务[39]30-31。 对于ECtHR，Rigozzi[6]和Rietiker[38]都预测ECtHR 将越来越多地被要求平衡体育组织与运动员等人之间的利益冲突，可能成为体育领域人权案件的主要管辖法院。 但两位学者关于该影响与仲裁程序自治关系的观点形成了碰撞。 Rigozzi[6]引用了Jean-Paul Costa 的观点， 希望该影响不会改变未来可能出现的仲裁程序的自治；Rietiker[38]则认为该影响可能会削弱体育法专家和体育组织主张的体育法自治、自给自足的性质，特别是由于传统人权义务无法规制体育组织，国家的积极义务无疑是重要保障工具。 对于其他机构，研究主张根据国际公法原理，创设一个第三方申诉裁决机制——专门的体育和人权仲裁法庭[51]；或者由联合国人权理事会设立特别程序，专门负责解决体育运动中的人权问题[52]。

3.3 判决待生效的Semenya 诉瑞士案中ECHR的适用

表1 的案件各有开创意义：Mutu 和Pechstein 诉瑞士案中，ECtHR 第一次审查CAS 仲裁是否符合ECHR 第6.1 条；Platini 诉 瑞 士 案 中，ECtHR 第 一 次审查CAS 仲裁是否符合ECHR 第8 条；Semenya 诉瑞士案则是ECtHR 第一次审查CAS 仲裁是否符合ECHR 第14 条。 Semenya 案中针对体育女性的性别歧视问题由来已久， 早在2010 年就有观点指出，国际奥委会验证性别的歧视性做法侵犯了运动员隐私，如果联合国或ECtHR 不采取严格的执法、司法制度，体育性别政策将继续违反基本人权[53]。 然而，针对女性运动员的性别政策一直处于由外力推动演变但不曾取消的状态[54]。 发展至今，至少从ECtHR分庭于2023 年7 月11 日发布的判决来看，Semenya案或成为转折点。 由于ECHR 第43、第44 条规定当事人在分庭判决后3 个月内可以请求将案件提交至大法庭，所以目前的判决尚未生效。

在ECtHR 分庭对Semenya 诉瑞士案判决前，已有众多学者围绕其中的性别歧视问题展开了充分的讨论【注7】。 首先是根据比例原则，指出体育领域的专有权利（公平竞赛权）不能超越基本人权（体育参与权、健康权、隐私权和免受歧视的权利），因此，国际田联针对特定女性运动员的参赛资格限制应当被定性为不被允许的歧视性做法[55]。 接着，质疑CAS 仅凭国际田联提供的不确定的科学数据进行裁决，与其在Blake 诉国际田联案中作出的根除运动员歧视的承诺相悖[56]。 更有学者[57]通过全面分析国际田联DSD 条例的合法目的、 实现国际田联目标的程度、是否为最小侵害的手段、 公共利益是否超过个人权利等要素， 论证了国际田联DSD 条例的非正当性，有力批评了CAS 在本案中无力处理国际人权法问题， 以及SFT 在本案中一如既往地强调公共秩序。相反，有学者[37]认为，SFT 在本案中的审查是一种更为宽松的做法，会受到欢迎。此外，有学者[58]指出，虽然ECtHR 判例法已多次要求对跨性别者平等保护，但对双性人的保护则有所忽视， 对后者的保护多见于政策性文件和国内法。

作为后果，由于法律对性别的二元理解，双性人运动员在其一生中都将受到潜在的人权侵犯[59]；国际田联、CAS 和SFT 的决定最终可能导致体育体系支离破碎[60]。 作为建议，在“立法”方面，鉴于反对跨性别和双性人女性充分和平等地参与体育运动的大部分论点都是基于假设甚至是反事实的， 应将跨性别和双性人女性完全平等地纳入女性运动[61]，除非体育组织有效证明其性别政策满足全球行政法的问责原则和机制[62]。此外，应当鼓励运动员向政府或非政府机构报告，甚至提起诉讼，以此倒逼体育领域反歧视政策的出台[63]。 在“司法”方面，由于SFT 和ECtHR 的管辖权有限，CAS 应扮演积极监督者的角色， 以国际公认和普遍接受的规则要求相关体育组织遵守人权标准[56]。 有学者[64]更深刻地指出，单靠法律并不能防止体育性别歧视， 需要在社会文化上改变人们和参赛者的心态， 使其接受跨性别和双性人运动员参加体育赛事。

不难看出，学界对ECtHR 以“人权优于体育”的立场判决Semenya 诉瑞士案的期待。 ECtHR 分庭对Semenya 诉瑞士案的判决也如期待所表现。 Wiater[65]基于体育仲裁的强制性， 认为该判决要求瑞士实行更严格的实体性公共秩序的审查是合理的， 并提出若该判决被大法庭维持， 瑞士将负有保护运动员人权的积极义务，CAS 将根据ECHR 解释 “体育法”（lex sportiva）， 体育组织将事实上承担ECHR 要求的人权责任。 Shahlar[66]根据人权法与仲裁法的区别和不可避免的冲突， 解释了CAS 和ECtHR 不同的关注点和裁判思路， 并进一步指出大法庭在审理该案时，一是要区分女性和双性人这两个群体，二是要审查分庭未审查的事项 （有辱人格和不人道待遇的控诉以及CAS 程序缺乏独立性和公正性的问题）。此外， 该判决中多数意见的分析方法也受到一定的批评，主要见于英国律师Vinall[67]的点评：一是，轻视CAS 对Semenya 诉国际田联案作出的（并经SFT审查的）详细裁决理由，将没有明确援引ECHR 等同于不适用ECHR；二是，ECtHR 没有依据ECHR 第8、第14 条相关判例确立的利益平衡方法自行评估本案争议的国际田联DSD 条例； 而这会导致SFT 处于两难境地——瑞士国内法授予的有限审查权与ECtHR要求的积极义务矛盾。

可见，目前体育与人权之间的关系仍然非常模糊， 对于CAS、SFT 是否必须直接、 完全适用ECHR，学者们的观点也是大有不同的，或是激进，或是保守。

4 ECHR 与国际体育仲裁的关系研究之我见

4.1 对已有研究的总结评价

学界对ECHR 与国际体育仲裁的关系的研究始于Pechstein 案，并随着ECtHR 审理的数起涉及CAS仲裁的案件而不断深入。 其中， 相较于国内研究，国外（特别是欧洲）研究起步较早，研究广度和深度都颇为可观，特别是形成了与ECHR 有关的国际体育法专著。 研究的问题可整理为：①ECHR 是否适用于CAS 仲裁程序？ 如是，则ECHR 具有间接还是直接的横向效力？ 适用中存在哪些问题？ ②ECHR作为对CAS 案件实体问题适用的法律， 其效力如何？ 或者说，ECHR 保障的实体性人权与程序性人权对于CAS 仲裁而言是否等同？ 适用中存在哪些问题？ ③作为区域人权保护机制的ECHR 能否推动CAS 仲裁的长足发展，能否有效保障运动员等人的权利？ 前两个问题是直接的、微观的，而第三个问题是根本的、 宏观的。 学者们在对前两个问题分析之后，往往会进一步讨论第三个问题。

对这三个问题，学者们的分析路径有所不同。针对问题①，学者们主要运用案例分析法，围绕ECtHR对Mutu 和Pechstein 诉瑞士案的判决， 从法教义学视角审视CAS、SFT 对ECHR 适用的态度及实践，明确ECHR 第6.1 条以直接横向效力适用于CAS 仲裁，质疑ECtHR“一刀切”拒绝ECHR 的刑事性程序权利适用于CAS 仲裁， 并对ECtHR 判决中的异议意见进行辨析，以期找出更合适的解决办法。前述的研究方法与视角大体上也体现在对问题②的讨论中， 此外学者们还以法社会学视角分析Semenya 诉瑞士案，呼吁实现ECHR 中实体性人权。针对问题③，有针锋相对的观点，大部分观点认为，ECHR 可以促进CAS 仲裁在人权保护方面的发展，提出的建议主要包括改革CAS 内部机制，以及“CAS-SFT-ECtHR”体育纠纷解决机制统一适用ECHR。 而以Freeburn为代表的观点，依据传统“公私两分”的法学理论，对比公法关系和私法关系， 指出国际体育法律关系的逻辑关系无法自洽，从根本上质疑ECHR 与CAS 仲裁之间可能的良性促进关系， 认为有且仅有一种方法能达成保护体育领域中人权的目标， 那就是将国际体育法律关系纳入公法范畴。

综上，目前研究整体上遵循了“以问题意识为研究导向，以解决问题为最终目标”的思路，通过实证研究梳理了ECHR 与CAS 仲裁的关系，从中发现了ECHR 在CAS 仲裁中已经或可能出现的问题，并提出了多种解决方式。在此过程中，国际体育法学的研究领域逐步扩展并细化， 理论基础也由于传统法学要素的介入而日渐扎实； 国际体育法也在一定程度上证明了国际法的多元化。

4.2 对目前研究问题的初步思考

目前研究显示， 前述总结的三大问题中最具争议性的具体问题分别是：①ECHR 第6.2、第6.3、第7 条是否应适用于CAS 仲裁程序？ ②ECHR 的实体性人权条款间接还是直接适用于CAS 仲裁？③如何增强国际体育仲裁中人权保护能力？对此，笔者的思考如下。

首先，“站在巨人的肩膀上”，既有研究提出了一个合理怀疑，即CAS 仲裁是适当的体育纠纷替代解决方式，但其处理人权问题的能力不足。这一合理怀疑除了由众多学者的论证支持外， 还由民众朴素的法情感所佐证，典型如Semenya 案中，人们同情Semenya 女士，因为无论从任何角度来看，她都没有做错任何事，而国际田联DSD 条例却对她产生了毁灭性影响——即使是批评ECtHR 分庭对Semenya 诉瑞士案判决的律师，也承认这一点[67]。

既然这个合理怀疑是成立的， 那么就需要消除它。 国际体育纠纷解决机制决定了ECHR 干预CAS仲裁的必然性，ECHR 作为目前世界范围内效果最明显的人权保护机制表明了ECHR 干预CAS 仲裁的合理性。 再者， 目前实践已确定ECHR 可适用于CAS 仲裁。 据此，消除该合理怀疑的最佳方式可能是ECHR 的适用。 然而，问题的症结在于，ECHR 适用于CAS 仲裁的限度——争议具体问题①和②的所指。 此处应区分：CAS 仲裁适不适用、 如何适用ECHR 取决于CAS；ECHR 应如何适用于CAS 仲裁则取决于ECtHR。 这是由裁判机构职能范围决定的， 虽然各司其职， 但是ECtHR 的决定直接影响CAS，同时CAS 的决定也在提醒ECtHR 注意国际体育仲裁的特殊性，以及试图说服ECtHR 限制ECHR在涉及CAS 仲裁案件中的适用。可见，CAS 与ECtHR处于互相博弈中，其背后的“势力”分别是在CAS 上的“常胜将军”国际体育组织和国际人权保护机制的组成机构，如联合国人权理事会。而从学者们对相关案件的讨论来看， 国际人权法在纠纷解决方面滞后于其他部门法。对此，笔者理解为，国际人权法（或者说人权法）有着自然法供给的永恒内驱力，但这种力量是被动发挥的，需要不断挑战现实权威和强权，其挑战的结果是不确定的， 甚至可以断言是普遍悲观的；作为例外，一旦挑战成功，所辩护的人权将获得确定的实在法效力。 换言之，这本质上是一场现实主义与理想主义的对抗。 鉴于此，意欲在体育领域中享有人权的利益相关者 （尤其是运动员等人） 所能做的，正是耶林所倡导的“为权利而斗争”。 以Pechstein和Semenya 等为代表的运动员等人做了很好的示范，Semenya 案中联合国人权理事会在CAS 仲裁程序中提交的法庭之友建议未被采纳而在ECtHR 上被采纳， 这在一定程度上说明若不是Semenya 不断维权， 仅凭联合国人权理事会无法完成权利斗争的使命，运动员等人才是享有人权的潜在主体。

然而，从法治的角度来看，运动员等人的个人力量是分散的、有限的，通过个案构建国际体育人权保护机制，是不得已而为之的例外方式。鉴于实践已经明确承认国际体育仲裁的强制性， 以及学者们指出的体育组织相较于运动员等人的不对等性， 更符合现代法治的方式应当是， 构建一个对运动员等人友好的国际体育纠纷解决机制。

为了使这一乌托邦目标成为必然， 笔者对于争议具体问题①的回答是，必须使第6.2、第6.3、第7 条像第6.1 条一样直接适用于CAS 仲裁程序。目前实践阻碍此种适用方式的直接原因是CAS 和ECtHR 对ECHR 及其判例法的解释，一致认为体育纪律处罚与刑事处罚不同。 既然是解释论范畴的，就可以用法律解释方法解决， 只需要CAS 和/ 或ECtHR承认体育纪律处罚的准刑罚性质。难点在于，一种处罚能否同时具有两种或以上的法律性质？ “全球治理”（global governance）、“全球行政法”（global administrative law）和“法律多元主义”（legal pluralism）的相关理论或许可以帮助突破这一难题。具言之，体育问题的全球治理是全球行政的一种类型[68]，国际体育组织和CAS 虽然是非政府国际组织，但是仍服务于国家认为有价值的特定目的[69]，它们的活动与国际公共机构在性质上没有太大区别， 而且管理成效更显著。 然而，这是以有效性代替合法性的结果。当个人权利开始被重视时，国际体育组织和CAS 就会被期望贯彻行政行为的实质性标准[68]，其中，“问责制”是全球治理的重点[70]。 这就要求CAS 和/ 或ECtHR“自上而下”地构建国际体育纠纷问责机制，尤其是ECtHR 在现代宪政主义中特殊主义的支持下[71]，完全有能力、责任和权威认定体育纪律处罚的双重甚至多重性质。

相应地， 笔者对于争议具体问题②的回答是，ECHR 作为对CAS 案件实体问题适用的法律具有直接横向效力，即基本同意Hessert 的观点。 作为补充，依据国际体育纠纷中举证责任的相关理论，如果否定此效力，必须由国际体育组织证明。 至于Freeburn 的观点，笔者并非反对而是赞成，因为他的论述是自成体系且有说服力的。只不过基于现实考量，笔者认为Freeburn 描述的是一种“未来的正义”，相较之下，“当下的正义” 或许更重要。 至于英国律师Vinall 的 质 疑， 即 他 通 过ECtHR 分 庭 对Semenya 案判决，指出若CAS 尤其是SFT 必须直接、全面适用ECHR， 则意味着ECHR 将拥有超出其范围的全球效力，而这有违法理，也对除瑞士以外的国家提出不可能的任务。 笔者认为，这一质疑恰恰印证了Freeburn 的结论， 即必须根本上变革国际体育纠纷解决机制； 同时， 应注意Vinall 也没有直接否定ECtHR分庭的判决， 只是质疑其论证方式， 他认为ECtHR分庭的论证只能说明CAS 和SFT 未有效证明国际田联DSD 条例非法，并不能等同于条例本身非法，所以ECtHR 分庭推定该条例非法的结论是待商榷的。

最后，对于争议具体问题③，笔者认为，目前学者们提出的完善建议都极具现实意义、无优劣之分，其区别可能是实现的难度大小， 如以Freeburn 为代表的学院派提出的以国际公法为主导的改革建议的难度， 就要远大于其他学者提出的国际体育纠纷解决机制内部改革建议的难度。基于此，笔者倾向于以渐进方式增强国际体育仲裁中人权保护能力， 主要是因为ECHR 之于CAS 仲裁的作用方才显现，且ECHR 是现行保护国际体育人权的主要方式， 无论是学界还是实务界，都未完全知晓其作用。特别是在ECtHR 分庭对Semenya 案判决的加持下， 不妨以乐观的态度观望。据此，目前研究可能仍然需要重点探索ECHR 的体育仲裁适用，以期推进国际体育纠纷解决机制内部改革和国际体育组织施行人权保护规则。

4.3 研究展望

回到宏观层面，目前对ECHR 与CAS 仲裁之关系研究的局限性在于：①研究视角集中在欧洲视角，因为该问题本身的研究对象之一（ECHR）是欧洲法律产物， 甚至CAS 仲裁也主要是欧洲法律产物，这一点虽无可厚非， 但可能会先入为主地使人权与CAS 仲裁之关系这一更宏大、更根本的主题被狭义理解，以致CAS 仲裁忽略国际法语境下人权的广泛含义及其适用， 缺乏对国际人权法甚至是其他国家和地区的法律体系与CAS 仲裁之关系的关注，是否跟ECHR 与CAS 仲裁的关系一样。 换言之，随着欧洲视角下ECHR 与CAS 仲裁的关系研究的逐步深入，这种担忧就会越发显现。②研究方式主要以案例分析的实证研究为主，相比之下，依据传统法学理论进行基础分析（如Freeburn 的研究）和对比研究的规范研究较少。 不可否认， 这两种方式对于ECHR 与CAS 仲裁的关系研究都有其不可替代的作用，前者有益于解决 “适用论”“实然法” 层面上ECHR 的适用问题，后者有利于解决“立法论”“应然法”层面上CAS 处理人权的问题。 ③研究具体内容聚焦于已由ECtHR 审理的案件涉及的ECHR 条款， 其中又以程序性人权条款中的第6.1 条为主， 其他人权条款有待更全面的分析。

未来学术界对ECHR 与CAS 仲裁的关系研究，将有意识地克服上述局限性。

（1）针对研究视角，未来研究将尝试补充国际法视角，将ECHR 与国际人权法联结起来，丰富CAS仲裁的法源，增强研究结论的普遍性。 通过对ECHR与国际人权法关系的梳理， 探索CAS 仲裁拓展援引、适用国际人权法，以及国际体育组织根据国际人权法调整其规则的可能性。 在此，Krisch[72]的观点是有所裨益的，即“在许多领域，不同来源的规范之间的相互作用很频繁， 并且它们经常塑造整个秩序的核心要素——合法性是纠缠在一起的， 而不是分离的或完全整合的。 ”

（2）针对研究方式，未来研究将综合运用法理学和传统及新兴的国际法学理论， 尤其是新兴国际法学理论，如“全球治理”、“全球行政法”、“法律多元主义”、“国际法的碎片化”（fragmentation of international law）等相关理论，开展具有国际体育法学基础理论性质的规范研究，侧重于ECHR 与CAS 仲裁之应然关系的研究，从而深化对CAS 仲裁中人权适用的认识，加强研究成果的理论深度与说服力。

（3）针对研究具体内容，一是，在论题学的指导下，对ECHR 具体条款进行聚焦。由于根据现有文献并结合ECtHR 审理的不涉及CAS 的体育案件【注8】，可以预见未来可能发生在ECtHR 内的与CAS 仲裁相关的案件，因此，可以通过分析ECtHR 目前已审理的不涉及CAS 的体育案件中，被诉行为或规则是否符合ECHR 具体条款， 对相关体育规则提出符合ECHR 的修订建议、提请CAS 和SFT 关注ECtHR 相关判例法。 二是，ECtHR 分庭对Semenya 案的判决（ECtHR 没有进行利益衡量） 也使另一个问题浮出水面，即ECtHR 是否不适用既定的判例法？ 是否会形成针对CAS 仲裁案件的判例法？ ECtHR 视角下CAS 仲裁案件的特殊性为何？ECtHR 对CAS 仲裁案件的判决会对其自身产生何种影响？ 而这些无疑是隐藏在私法纠纷中的公法难题。三是，讨论重心可能逐渐从ECHR 对CAS 仲裁是否有效、有何种效力的问题， 转向如何更好地适用ECHR 的问题。 对于CAS 而言， 如何根据ECHR 调整仲裁程序规则以及适用ECHR 裁判案件？对于SFT 而言，如何根据ECtHR审理的案件修订国内的国际私法以区分体育仲裁与商事仲裁的司法审查？ 对于ECtHR 而言， 如何利用CAS 仲裁案件推行其人权价值观和影响力，以区域司法带动国际人权法的落实？对于运动员等人及其代理律师而言，如何说服裁判机构支持其人权诉求、如何形成集体力量与国际体育组织抗衡，特别是在规则制定阶段？ 以上均是有待未来研究解决的问题。

注释：

【注1】这两份文件的内容基本一致。 第一部分列举了与人权有关的体育规则。 第二部分归纳了与人权问题相关的CAS 案件，总结出以下先例：①ECHR 第6.1 条间接适用于CAS 程序，强调CAS 程序符合ECHR；②ECHR 第6.2 条和第6.3 条不适用于体育纪律案件；③间接适用国家公共政策概念下的某些基本权利（主要是瑞士法）以填补作为“准据法” 的体育法规中的人权保护空白； ④构成 “体育法”（lex sportiva）的一般法律原则作为保护当事人权利的辅助手段；⑤从体育法规中凝练出禁止歧视原则；⑥直接适用欧共体法中的某些原则；⑦反兴奋剂规则不违反人权法。 第三部分展示了ECtHR 根据ECHR 审理的与人权有关的典型体育案件。 第四部分展示了SFT 根据《瑞士联邦国际私法典》第190 条对CAS 关于人权的裁决的司法审查情况。 第五部分列举了具有人权专业知识的CAS 仲裁员。 第六部分罗列了历年CAS 研讨会与人权有关的议题。

【注2】表格主要根据ECtHR 于2023 年1 月公布的《体育与ECHR》（Sport and the European Convention on Human Rights）和新闻处汇编的与瑞士有关的ECtHR 判例法和待决 案 件 概 况 文 件 （Switzerland） （https://www.echr.coe.int/Documents/CP_Switzerland_ENG.pdf）整理而来。

【注3】相关文献的来源：中文文献在“中国知网”（CNKI）上以 “《欧洲人权公约》& 体育” 为检索词进行主题检索；外文文献在“谷歌学术”（Google Scholar）上以“‘European Convention on Human Rights’ & ‘Court of Arbitration for Sport’”“‘European Convention on Human Rights’&‘sports arbitration’”为检索词进行检索。

【注4】当时正值ECtHR 审理Pechstein 案，案件焦点之一即ECHR 是否适用于CAS 仲裁。

【注5】Rigozzi 所著该书时间虽然早于前述Hass 一文，但其主题并非ECHR 与CAS 的关系，故仍以Hass 一文为最早文献。

【注6】此外，不同国家的法院，甚至一国之内不同的法院对于CAS 仲裁与ECHR 的理解也是不同的，如：德国慕尼黑地方法院和比利时上诉法院均宣布过CAS 强制仲裁是非法的，但这对CAS 仲裁的影响微乎其微，必须依靠更有力的人权法院以推动CAS 仲裁的人权改革。

【注7】 待决的还有Jérome Valcke 诉瑞士案， 但对该案的讨论并不如Semenya 诉瑞士案的多， 主要是因为该案与Platini 案 类 似。 尽 管 如 此，Rietiker 还 是 提 请 注 意ECtHR 的判例法并非一成不变，ECtHR 是否会得出与Platini 案一样的结论将是一件有趣的事情（见参考文献[38]）。

【注8】 根据ECtHR 于2023 年1 月公布的题为 《体育与ECHR》 （Sport and the European Convention on Human Rights）的文件，可知体育案件中申诉人曾援引ECHR 第2 条（生命权）、第5 条（自由和人身安全的权利）、第9 条（思想、良心以及宗教信仰自由）、第10 条（言论自由）、第11 条（集会和结社自由）、第1 议定书第1 条（对财产的保护）、第4 议定书第2 条（行动自由）、第7 议定书第4 条（一事不二罚）。