集体兴奋剂事件中对清白运动员甄别的法律问题

张瀚月

从德国纪录片揭露俄罗斯田径联合会（Russian Athletics Federation,RUSAF） 内部系统性使用兴奋剂的情况，直至2020 年12 月国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport,CAS）就世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency,WADA） 诉俄罗斯反兴奋剂机构（Russian Anti-Doping Agency,RUSADA） 案作出裁定，俄罗斯集体违规使用兴奋剂事件已跨时6 年之久。 多个俄罗斯国家体育联合会接连被相关国际单项体育联合会（International Sports Federations, IFs）中止会员资格， 俄罗斯运动员因此无法参加这些国际体育组织所辖的国际体育赛事，客观上陷入了被集体禁赛的困境。针对相关质疑，2021 年实施版《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code,WADC）给出明确结论，允许成员方对集体兴奋剂违规行为的当事方采取全面禁赛措施， 成员方举办的体育赛事有充分理由禁止被处罚的国家体育组织以及隶属该组织的运动员参加比赛。这将大幅提高集体兴奋剂事件的违规成本， 也会让清白运动员的处境更加艰难。

为了保护清白运动员的合法参赛权利， 国际体育实践探索出一条平衡公平与正义的路径——部分IFs 出台了甄别规则，即通过特定的条件，筛选出符合兴奋剂管制的运动员，并给予其参赛资格。 然而，也有部分IFs 实行无差别的禁赛措施， 不赞同给予该类运动员甄别机会。 本文旨在整合与分析现有的甄别实践，并就重建统一、自上而下的清白运动员甄别机制提出框架设想。

1 适用实践：集体兴奋剂事件中甄别规则之二分适用

1.1 支持适用甄别规则的实践

1.1.1 统一规制——国际奥林匹克委员会的甄别实践

国际奥林匹克委员会 （International Olympic Committee, IOC）的甄别实践较为典型，具体可分为以下两种方式。

一种方式是针对2016 年里约奥运会，IOC 允许IFs 制定专门的甄别规则并实施。国际奥委会执行委员 会 （Executive Board of the International Olympic Committee, IOC EB） 于2016 年7 月24 日作出如下决定：“（1）IOC 禁止所有俄罗斯运动员参加2016 年里约奥运会。 若运动员符合以下条件， 则允许其参赛。 （2）运动员必须充分满足IFs 所要求的标准，具体包括：①IFs 甄别时应遵循WADC 的规定，同时不得与奥林匹克峰会于6 月21 日达成的原则相悖；②国内兴奋剂检查的达标结果不能充分证明运动员没有兴奋剂违纪行为；③IFs 的唯一参考指标是充分可靠的国际检查结果，IFs 应当基于所在项目的特定、具体的规则及状况，个别评析每位运动员的检查记录，从而切实维护赛事的公平性；④IFs 应核查麦克拉伦报告所含的信息，向WADA 申请获取该报告牵涉的运动员和国家联合会的详细情况， 禁止一切牵涉其中的个人或集体参加里约奥运会；⑤IFs 有权对国家单项体育联合会施加处罚。（3）未曾因兴奋剂违纪被禁赛。 （4）得到一名担任CAS 仲裁员的专家的认可，该专家应当独立于里约奥运会相关的任何体育组织。（5）应接受额外的、严格的赛外兴奋剂检查。”[1]

另一种方式是针对2018 年平昌冬奥会，由IOC统一制定甄别规则并实施。 区别于2016 年时授权IFs 个别制定甄别规则的决定，IOC EB 于2017 年12 月对俄罗斯奥林匹克委员会（Russian Olympic Committee, ROC） 作出的处罚决定反映了IOC 对 “统一规制”的倾向[2]：当符合所要求的苛刻条件时，个别俄罗斯运动员可以受IOC 邀请而参加2018 年平昌冬奥会，即由IOC 对清白运动员进行统一甄别。 该甄别规则不仅要求运动员满足所在运动项目的资格标准，还列明了以下三条具体的“清白”标准：第一，运动员应当在此之前从未因违反兴奋剂规则而被取消参赛资格；第二，运动员必须参加并通过赛前检查工作组要求的所有赛前定向检查；第三，运动员还应当满足特别审查小组基于“公正赛场”的目标而提出的其他任何检查要求。最终，约200 名俄罗斯运动员符合上述标准，受邀参加了比赛。

1.1.2 具化细则——IFs 的甄别实践

IFs 也存在支持甄别的实践。在IOC 作出相关决策前， 国际田径联合会 （International Association of Athletics Federations, IAAF）于2015 年11 月表态，中止RUSAF 的会员资格， 并禁止RUSAF 的运动员参加由IAAF 举办的国际田径比赛[3]，在原则上禁止了俄罗斯的田径运动员参赛。 当然，存在例外情况：IAAF 在《国际田径联合会竞赛规则》（IAAF Competition Rules）第22.1（a）条【注 1】的 基 础 上 制 定 了 第22.1A 条[4]，该条规定了运动员在符合一定条件后可以以中立运动员的身份参加比赛。 而后，IAAF 在2016 年里约奥运会之前出台全新的《国际田径联合会资格规则》（IAAF Eligibility Rules），将前述规定进一步细化，具体规定：“1A.尽管第22.1（a）条规定在先，一旦运动员提出申请，委员会（或其代表）仍可以例外地授权被IAAF 中止会员资格的国家单项体育联合会的运动员参加某个或所有国际比赛，只要该运动员能够使委员会（或其代表）信服以下事实：（a）中止国家联合会的会员资格的原因绝不是该联合会没有保护清白运动员、 赛事公平和体育运动的诚信与真实；或者（b）如果不符合（a）项，但是（i）运动员没有以任何方式有意识或无意识地受到前述集体违规行为的牵连；并且（ii）该运动员在一段足够长的时间里持续接受了其他充分适格的、 系统的检查（包括完全符合WADC 要求的药物检查），从而为自身的诚信度提供实质性的、客观的保证；或者（c）该运动员在保护清白运动员、促进公平竞争、维护体育的完整性与真实性等方面作出了真正杰出的贡献”，“相关的国际比赛越重要， 运动员提供的证据应达到的证明标准越高。被授予该类参赛资格的运动员不得代表被中止会员资格的国家单项体育联合会参加相关国际比赛，而应作为‘中立运动员’以个人身份参赛。IAAF 委员会（或其代表）可在其认为适当时（比如出现新的事实或证据时）依据本规则第22.1A 条，变更批准或驳回运动员资格申请的已生效决定。”[5]该规则是IFs 为清白运动员拟定甄别规则的第一次实践。2017 年，IAAF 制定了一份指导方针， 细化了俄罗斯清白运动员申请以中立身份参赛时应符合的条件[6]。

除此之外， 如前述， 针对2016 年里约奥运会，IOC 授权IFs 自行确定俄罗斯运动员是否具有参赛资格。 实践中，不少IFs 基于所辖项目的特殊性进一步制定或细化了参赛规则， 提出了更具针对性与实用性的甄别标准。 国际赛艇联合会 （Fédération Internationale des Sociétés d'Aviron, FISA）于7 月25 日作出的决定便是对IOC 决定的落实与延伸[7]。一方面，FISA 遵循IOC 决定第2.3 条的要求，全面分析了即将参加里约奥运会的所有俄罗斯运动员的兴奋剂检查结果，并要求此次分析覆盖这些运动员在2011—2016年的所有检查结果， 通过拉长时间跨度以增加样本容量，事实上对运动员的“清白”程度提出了更高的要求；另一方面，FISA 提出了本项目的特别参赛要求，即参赛的俄罗斯赛艇运动员必须在自2015 年1 月1 日起的18 个月内，接受过至少3 次莫斯科实验室以外的其他WADA 认证实验室进行的兴奋剂检查， 并且检查结果在反兴奋剂管理系统中登记留存，通过提高时间要求和机构要求确保运动员“清白”身份的可靠性。

1.2 拒绝适用甄别规则的实践

与前述实践不同的是，国际举重联合会（International Weightlifting Federation, IWF）和国际残疾人奥林匹克委员会 （International Paralympic Committee,IPC）并没有给予清白运动员甄别的机会。

IWF《反兴奋剂政策》第12.4 条授权IWF 的执行委员会在必要时采取措施， 以应对其成员的兴奋剂违纪行为或相关行为损害举重运动的名誉的情形，从而切实维护体育运动的公正。对于被提名参加2016 年里约奥运会的8 名俄罗斯举重运动员，IWF执行委员会发现： 其中2 名运动员有因兴奋剂违规而受到禁赛处罚的记录； 其中4 名运动员出现在麦克拉伦报告中， 有证据显示他们有意或无意地参与了系统性使用兴奋剂计划；另外，在对2008 年北京、2012 年伦敦两届奥运会的检查样本重检时，其中7名的检查样本被认定为阳性。 鉴于上述事实，IWF 于2016 年7 月29 日认定俄罗斯举重联合会（Russian Weightlifting Federation, RWF）及其运动员破坏了举重运动的诚信与真实，禁止RWF 参加里约奥运会[8]。

随后，IPC 于2016 年8 月7 日决定对俄罗斯残疾人奥林匹克委员会（Russian Paralympic Committee,RPC）施以中止会员资格的处罚，因为RPC 没有依章程承担成员责任，其行为严重违反WADC 及IPC的反兴奋剂规则[9]，RPC 因此无法举荐运动员参加2016 年里约残奥会。RWF[10]和RPC[11]均向CAS 提起申诉，CAS 在两案中均支持了IFs 的决定。对此，RWF没有再提出异议；RPC 继续向瑞士联邦最高法院提起撤销CAS 仲裁裁决的诉讼，并申请采取临时措施以允许俄罗斯残疾人运动员参加相关赛事， 瑞士联邦最高法院先后两次驳回其申请， 并最终判决维持CAS 的裁定，IPC 中止RPC 会员资格的决定得以维系——俄罗斯残疾人运动员无法参加2016 年里约残奥会，这是RPC 被中止会员资格不可避免的后果[12]。

2 立场对比：甄别规则之存续与否

2.1 CAS 和瑞士联邦最高法院的态度

司法机关或裁决机构的裁判结果对甄别规则的发展至关重要。一方面，仲裁和诉讼对规则的审查既可能推动甄别规则进一步完善， 也可能揭示甄别规则的内在不足；另一方面，仲裁或司法裁决中创设的甄别规则也将增添甄别实践的样本。 从现有案例来看， 仲裁和诉讼在个案中都没有对甄别规则进行直接审查，但表明了支持对运动员进行甄别的立场。

就仲裁而言， 截至2018 年2 月1 日，CAS 已对39 名被禁止参加奥运会的俄罗斯运动员提出的仲裁申请作出裁决。 在这些案件中，CAS 完全支持了28 名运动员的仲裁请求， 确认了2014 年索契冬奥会中他们比赛成绩的有效性， 撤销了对他们施加的禁赛决定；部分支持了其余11 名俄罗斯运动员的仲裁请求，仅对他们在2018 年平昌冬奥会期间的参赛资格作出限制[13]。可见，CAS 允许对个案的审查与澄清，并不赞成对集体兴奋剂事件中的运动员概括性、终局性地适用禁赛决定。

同样地，CAS 也反对全然不追究运动员个别责任的做法。 根据相关裁决， 针对国际皮划艇联合会（International Canoe Federation, ICF） 于2021 年3 月11 日发布的决定，WADA 向CAS 提出了三项上诉请求[14]。ICF 在被上诉决定中认为，WADA 提供的证据证实了俄罗斯当局实施制度化的兴奋剂计划并篡改实验室的数据。 然而，ICF 认为没有足够的证据对这些运动员提起个人诉讼， 并不会追究这些运动员的兴奋剂违规行为。 2021 年3 月，WADA 向CAS 提出上诉，要求裁定这些运动员违反兴奋剂管制，应当对他们施加取消比赛成绩并禁赛2～4 年的处罚。 在详细审查了各方提供的所有证据后，CAS 仲裁庭得出结论：运动员Aleksandr Dyachenko、Nikolay Lipkin和Aleksandra Dupik 都违反了反兴奋剂规定，ICF 作出不追究这些事项的决定是错误的，支持WADA 的全部请求。

2020年12月17日，CAS通过了WADA诉RUSADA一案的裁决， 并就俄罗斯清白运动员参赛资格的问题给出一种甄别方案：“e.在该两年期间，任何俄罗斯运动员及其辅助人员都只能在满足以下条件下参加或出席下列任一赛事……条件是：iii.运动员或辅助人员在特定赛事期间未遭受有权机构施加的仍然持续有效的禁赛等资格处罚……”[15]在该决定中，CAS 以排除性表述将甄别权限交给“有权机构”，即体育规则制定主体，这表明了CAS 认为有必要对清白运动员实施甄别程序以保证其参赛权利。

就诉讼而言，2016 年8 月23 日，CAS 就RPC 诉IPC 中止其会员资格一案作出裁决， 驳回了RPC 要求撤销IPC 之决定的申请，维持了IPC 的全部决定，包括禁止RPC 及其成员参加2016 年里约奥运会。随后，RPC 将这一裁决诉至瑞士联邦最高法院，请求撤销该裁决。 RPC 曾先后两次申请临时措施以终止IPC 处罚决定的实施， 瑞士联邦最高法院均裁定拒绝其申请， 并于2017 年4 月3 日正式判决， 驳回RPC 的全部诉讼请求。判决书主要围绕案件的可受理性、CAS 是否侵犯了RPC 及涉案运动员的听证权、CAS 裁决是否违反公共政策原则等三个方面展开，虽然并无对相关案件的实质性审查，也未对甄别方式提出设想，但厘清了在集体禁赛事件中实现个别正义的路径，为构建高效的甄别机制提供了思路与方向[16]。

具体而言，瑞士联邦最高法院支持CAS 对案涉俄罗斯残疾人运动员的定位， 即这些运动员并非仲裁当事方，仲裁庭不必裁定运动员的权利问题，因为这些权利并非来自RPC， 而是运动员原本享有的权利， 这些权利的性质决定了其原则上不能脱离权利的原始持有者而移转给他人，因此，RPC 不能以自己的名义主张运动员的个人权利。 同样地， 基于IOC在2016 年7 月24 日作出的决定， 俄罗斯残疾人运动员理应与其他俄罗斯运动员享有平等的参加2016 年里约奥运会的机会，但CAS 仲裁庭无须就运动员的平等机会问题作出裁决。 毫无疑问，RPC 被IPC 中止会员资格对运动员的参赛权利产生影响，但这是RPC 违反IPC 规约的合乎逻辑的后果，仅因无法实现个别正义并不能减免成员方应当履行联合会规约义务的责任。 瑞士联邦最高法院并不认为CAS 有义务在此案中裁定运动员是否应当被赋予参赛或甄别的机会， 因为个别正义的缺位不影响IPC 所作的集体处罚决定的正当性， 但这不意味着运动员的个人权利无从救济。 瑞士联邦最高法院支持CAS 就Yulia Efimova 诉ROC 一案[17]，以及就Anastasia Karabelshikova 和Ivan Podshivalov 诉FISA和IOC 一案[18]作出的仲裁决定。 在这两例仲裁中，运动员都作为当事人参与了仲裁程序， 因此能够直接主张自己的权利， 即运动员的参赛权利必须由运动员个人提起仲裁或诉讼另行救济。由此可见，在瑞士联邦最高法院看来， 运动员失去参赛权利是对国家集体兴奋剂违规行为之处罚的效果之一， 个人参赛权利受到妨碍可以另行提起仲裁或诉讼。该案中，瑞士联邦最高法院的判决结果肯定了个别正义的价值，这与甄别规则的“立法”目的相契合。

2.2 甄别无意义说之辨析

有观点认为， 让俄罗斯运动员通过例外的甄别规则参加国际比赛， 有悖于集体禁赛处罚所追求的团体治理理念， 使打击集体兴奋剂违规现象的举措大打折扣[19]。

是否设置特别条款保障无过错运动员的参赛权， 是俄罗斯集体兴奋剂事件中各体育组织面临的新问题。 是否以及在什么条件下允许运动员作为中立者参赛，是赛事组织机构的内部自治问题，不应受到干涉，除非违反了法律的基本原则和强制性规则。因此， 有的体育组织选择甄别以保证运动员的参赛权；也有如IWF、IPC 的体育组织始终坚定地拒绝甄别， 其认为在集体禁赛处罚下没有必要特别关注个别正义。后者的目的在于，利用集体处罚警示清白运动员，督促清白运动员监督、举报团体的违纪行为，从而规范团体治理。

然而，该观点下“以禁赛结果倒逼清白运动员监督”的内在逻辑并不合理：发生集体违规，个人便服从集体禁赛决定；监督并阻止集体违规发生，不对集体作出禁赛处罚，个人便可以参赛。 一是，该观点将个人与集体视为整体， 不仅让个人无差别承担集体行为的后果， 还过分强调个人对集体的监督与阻止义务，模糊了个人责任与集体责任的边界。 二是，从集体兴奋剂事件的涉案范围与人员级别来看， 寄希望于运动员个人有效阻止集体违纪结果的发生，无异于蚍蜉撼树。现有实践表明，运动员往往只能起到监督、举报的作用，如俄罗斯运动员斯捷潘诺娃和其丈夫前俄罗斯反兴奋剂官员在2014 年的纪录片中充当了揭发人， 而该观点下一致禁赛的做法并未评价该类监督、举报行为的作用。那么该类对反兴奋剂事业作出贡献的监督者是否同样要承担集体禁赛的后果，WADA 已经给出答案——2021 年版WADC新增设第2.11 条“阻挠、报复兴奋剂举报”这一违规行为，鼓励成员方内部人员的举报；在第10.7.1.1 条新增了一种“立功情形”，即揭发成员方违规行为的违规人员可以暂缓执行禁赛期。 这两处变动表明WADA 重视监督、 举报行为对兴奋剂合规的作用，不仅强调保护举报人， 也认可对有违规记录的举报人酌情减免处罚， 间接否定了前述观点中对全体运动员无差别施加禁赛结果的做法。

2.3 甄别规则之正当性分析

2.3.1 符合个人责任原则

国际体育组织对甄别规则的两种态度反映了法益冲突下的不同偏向——反对适用的实践重视对赛事公平的维护， 而支持适用的实践强调对清白运动员权益的维护。 单一的集体兴奋剂处罚便是选择了以集体责任实现体育赛事的纯洁性与公平性，导致清白运动员个人在集体责任下被迫“失声”，造成处罚目标与实际受影响主体错位的局面。WADC第11.2 条【注 2】规定了集体项目中连带处罚的情形，但是适用该规定的前提是该违规行为必须是发生在集体项目中。如果没有“集体项目”这一前提，该条就违反了“罪责自负”的个人责任原则，应当被认定为无效。“罪责自负”的个人责任原则是指，任何人都不因他人的行为而受处罚，反对“连坐”，从而实现行为主体与责任主体的一体化。在集体项目中，如果队伍中的某些运动员实施了使用兴奋剂等违规行为，那么允许包括这些违纪运动员在内的运动员团体继续参加比赛，对其他运动员团体显然是不公平的，该团体已经取得的比赛成绩也应当被取消。 需要说明的是， 作出的处罚应当仅限于本场集体项目或本次比赛，而不包括对未违规运动员个人的其他禁赛措施。若没有实施兴奋剂违规行为的运动员也要受到牵连，不能再以个人的名义参加其他比赛项目，这对未违规的运动员是不公平的[20]。

甄别清白运动员是集体禁赛的衍生问题， 可以将集体禁赛与取消集体项目参赛资格类比来看：在集体项目中未实施兴奋剂违规的队员仅失去该集体项目的参赛资格， 以确保其他参赛队伍获得公正的参赛体验；若施以该集体项目外的禁赛处罚，则让无过错的清白个人与违规运动员共同承担责任， 明显违反了个人责任原则。 在政治原因或兴奋剂违规导致的集体禁赛事件中， 清白运动员个人并不具备主观恶性，客观上也与禁赛原因没有实质关联，包括未参与政治事件或无使用兴奋剂的行为。 此情形下的个人责任原则体现在国家单项体育联合会因自身行为而被IFs 施以中止会员资格等处罚， 该国家单项体育联合会的清白运动员在国家荣誉层面的权利也一并减损，以起到维护公平和警示违规行为的效果；若作为运动员个人权利的参赛权受国家单方面行为的影响而无法实现，则不仅违反了罪责自负原则，不合理地扩张了处罚范围，也与处罚的目的不相称。

2.3.2 符合比例原则

作为一项基本原则， 比例原则对体育规则的发展及体育纠纷的裁决都起到举足轻重的作用。 在WADA 诉RUSADA 案的裁决文书中，CAS 就运用比例原则对可能清白的运动员进行甄别：“CAS 仲裁庭始终牢记，在施加签字后果时，最需要考虑合比例性的概念。在适用比例原则时，仲裁庭认为没有必要将任何拟议的签字后果扩大适用于青年奥林匹克运动会……仲裁庭认为， 对下一代俄罗斯运动员施加严格限制是不相称的。特别是，由于麦克拉伦报告中涉及的兴奋剂计划发生在2012—2016 年……将参加青年奥林匹克运动会的任何运动员都不太可能参与这些计划。仲裁庭认为，应该鼓励这些年轻运动员作为尊重干净体育的一代运动员参加国际体育赛事……有必要保护新一代的俄罗斯运动员， 以实现俄罗斯纯洁体育的目标。 ”【注3】该裁决事实上将运动员的年龄与集体兴奋剂事件发生的时间差作为甄别根据，将俄罗斯年轻运动员排除在禁赛名单之外，是凭借客观因素甄别从而使处罚效果达到合比例性要求的具体实践。

由于俄罗斯集体兴奋剂违规行为涉及主体十分广泛，WADA 裁定俄罗斯政府代表、 运动员及运动员辅助人员等相关个人一同承担集体责任，CAS 仲裁庭支持该决定。 不过，鉴于合比例性的立场，CAS要求处罚措施应以处罚目的为限度， 只采取实现目的的“必要”手段。 但集体兴奋剂使用计划是俄罗斯官方主导并实施的， 国际体育组织应当处罚的对象是以RUSADA 为代表的俄罗斯决策者，以及事实上使用了兴奋剂的俄罗斯运动员。 现有的拒绝甄别的决定均以国籍为唯一筛查标准， 对兴奋剂违规群体之外的清白运动员也施以同样程序的处罚， 超过了维护“清洁赛场”这一目的的范围。 适用甄别规则以精确打击应当处罚的对象， 将及时弥补对集体禁赛处罚没有兼顾比例原则的弊端， 保障同样是该类事件受害者的清白运动员的合法参赛权利。

同时， 甄别规则的适用过程本身就是一种合比例性审查，每一层标准的适用都体现“过罚相当”的理念。前述甄别实践中，国际体育组织所罗列的规则标准的共性在于，兼顾客观事实与主观意图两方面。一方面，上述规则强调药物检查的权威性、全面性、充分性，并要求证据具有强证明力，即要求甄别对象以高于一般参赛者的客观证明标准自证清白性，排除合理怀疑，符合“必要性”要求。 另一方面，上述规则也包含了无禁赛记录、 专家认可或个人杰出贡献等非检查性的主观标准， 用以排除甄别对象具有主观恶性的可能。诚然，对先前遭受禁赛人员的一概排除违反了“一事不再罚”原则，不应当被采纳，但不能因此否认主观证明要求的合理性， 例如权威专家的认可与担保便是符合“相称性”要求的主观证明方式。

2.3.3 回应WADC 对人权保护的承诺

WADC 在宗旨及规则中不断重申对人权的保障， 保证所有落实反兴奋剂体系的措施都顺应比例原则与人权原则， 而与兴奋剂规制相关的人权规则基本来自 《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights, ECHR）。 虽 然ECHR 并 不 直 接 规 制CAS 或WADA， 但应该考虑到其某些基本原则可能会在瑞士联邦最高法院的审查范围内【注4】，如ECHR第6 条第1 款【注5】提出的获得公正审判的权利便是一条反复被提及的重要人权。 另外，不少体育相关国际或国内组织的宪章中也表明本组织建立于以体育促人权的观念之上。作为最具影响力的权威赛事，《奥林匹克宪章》在基本原则一章明确了进行体育运动是一项人权，并提出每个人都必须有可能在没有任何歧视的情况下，本着奥林匹克精神从事体育活动。 尽管体育权还没有作为一项单独的人权被国际法承认，但从广义的角度来说， 体育权被认为是文化权的一部分，而文化权已被国际社会普遍认为是一项基本人权[21]。

法谚有云 “迟到的正义即非正义”， 考虑到司法、仲裁资源的有限性，无论瑞士联邦法院的诉讼程序，还是普通的CAS 仲裁程序，其审理时长都无法为清白运动员提供“及时”的正义。 以前述案件为例，RPC 于CAS 裁定认可IPC 中止RPC 会员资格的处罚、驳回PRC 的上诉请求后立即向瑞士联邦最高法院提出撤销该裁决的诉讼，提出时间为2016 年8 月23 日前后， 而瑞士联邦最高法院经过5 个月的审理， 于2017 年4 月3 日才判决驳回其诉讼请求，这期间举办的里约残奥会或许会成为某些运动员的职业遗憾。可见，如果仲裁或诉讼程序过长而对运动员参加重要赛事造成阻碍， 那么即使运动员最终获得了有利的裁判结果，也不算获得了有效的救济。

适用甄别规则便在很大程度上填补了上述时效性缺憾。现有模式下，运动员收到集体禁赛的处罚决定后，只能就该处罚决定提起仲裁或诉讼，基于相同处罚决定集中提起的大量仲裁或诉讼请求更加剧了裁判的滞后性问题。相比仲裁或诉讼，清白运动员向体育组织提出甄别申请更加便捷、迅速，由体育组织根据自身经验与项目特性完成对各自项目下清白运动员的第一轮审查与筛选，将有效分流大量案件，并能够及时恢复一部分运动员的参赛资格。

3 当下困境：实践反映现有甄别规则尚存不足

3.1 甄别评判标准亟待系统化

从前述案例可以发现， 各体育组织的甄别实践已为甄别奥运会清白运动员创设了一种以IFs 内部规则为起点、多主体协同参与的甄别模式，但甄别规则的数量之多、 主体范围之广难免造成适用上的困难。各组织制定的甄别规则孤立存在，其后果是规则的孤立化——组织间缺乏交流、讨论，使得个别甄别规则缺乏合理性却又无法把握改进方向。前文提到，IAAF 率先尝试甄别，在竞赛规则中新增第22.1A条，允许长时间持续接受其他国家达标的兴奋剂检查的运动员以中立运动员的身份参加比赛。 但是长期符合他国兴奋剂系统的检查标准，或长期在他国受训，并不能完全排除运动员被污染的可能性， 也并非大部分清白运动员有能力达成条件， 其中仍暗含对俄罗斯国内受训运动员无差别的集体禁赛倾向。可见，若在制定甄别条件时， 国际体育组织不能就实体要求、正当程序等问题展开统一磋商，将不可避免地导致规则存在漏洞。一方面，零散而差异较大的甄别规则缺乏内在逻辑与关联， 清白运动员需要花费较大的时间成本穷尽相关规则， 从而准确把握可期待的救济结果；另一方面，纠纷解决机构在裁定相关案件时也同样要基于主观判断在分散的规则中寻找最合适的规则，予以适当解释并适用，而运动员常常因诉讼或裁决的流程之长而得不到高效、及时的救济。可见， 目前运行的甄别模式牺牲了法律规则应当具有的规范指导意义，分散、多变的甄别规则不仅加重了甄别对象的负担， 还可能影响审查主体的效率。 因此，有必要对现有的甄别规则化繁为简，提取其中的原则性规定， 以及具有普适性的具体情形或特殊情形，摒弃明显不合理的限制，提炼出兼具实践价值与逻辑价值的甄别范式。

“通过普遍的规则实现对个别行为的调整，既是法律的必需，也是法律的无奈”[22]，WADC 第10 条的释义【注 6】也强调了以连贯一致的规则与标准评判兴奋剂违规案件的重要性。 在规则审查环节中，CAS的裁决体现出纠纷解决机构对于甄别标准没有形成一致意见， 个案结果的差异也反映出规则未经体系化将导致运动员权利失衡。 在CAS 裁决的有关俄罗斯运动员申请撤销IOC 决定的39 起案件中， 有28起存在IOC 提出的证据证明力不足的问题，CAS 因此同意撤销针对这些运动员的禁赛决定； 另外11起，IOC 提供的证据被CAS 认可， 这些运动员因此无缘2018 年平昌冬奥会。 但是，上述39 起案件中有争议的决定所依据的证据基本相同，而CAS 却在不同案件中对这些证据的证明力作出不同认定， 这样的理由很难令人信服。 不难看出，由于没有统一、明确的甄别规则以供援引，CAS 在认定清白运动员身份时主观因素作用较大， 削弱了其裁决的公正性与平等性。

3.2 甄别主体的自由裁量权限过大

就运动员最终是否得以参赛而言，国际体育组织被赋予充分的自由裁量权，但其行使该裁量权时应当审慎。 例如，IOC 于2017 年制定的通过甄别后受邀参赛的模式就面临滥用自由裁量权的质疑——IOC 认为决定被邀请者的裁量权和解释权完全归自身所有，同时IOC 对于自身的决定可以拒绝说明理由或依据。在如此模式下，过大的自由裁量权使甄别规则失去了法律规范应有的确定性，清白运动员被置于完全被动的地位；由于被诉决定欠缺成文、透明的甄别标准与解释，即使进入纠纷解决程序，裁决机构也很难维持公平、一致的判断。 另外，IOC 及CAS 均选择由个别体育组织制定专门甄别标准，尊重不同体育项目的差异性，但不同IFs 对甄别的接受度相差甚远，持相同态度的IFs 也会基于不同考量而制定不同的标准，比如前文提及的IAAF 与FISA 的标准截然不同。 因此，有必要对制定具体甄别细则的主体的权限进行限缩，或对具体标准作出方向或范围的限定。

为了最大程度地减少争议， 得到内在一致的甄别结果，本文认为应当形成体系性的兜底标准，并合理限缩国际体育组织对甄别结果的自由裁量权。 以前述甄别后由IOC 邀请的模式为例，具体应当改进以下两点：一是，甄别结果应当严格依据事先公布的甄别规则， 该规则应当广泛汲取不同IFs 所制定标准的共性要求；二是，对于未通过甄别的运动员，甄别决定应当列明其未通过甄别的理由， 并告知可以寻求救济的途径。

3.3 规则解释与规则审查的缺位

个案的特殊性会超越规则制定时的考量范围，因此规则需要通过解释、 审查实现规则的更新、完善，保证规则具有清晰的内在逻辑。而今，不同组织、不同时期的甄别规则相距甚远， 部分条文的抽象性或兜底性表述也缺乏权威、及时的解释范本，运动员无法预料未来甄别规则的内容， 其参赛权只能由国际体育组织的裁量决定实现与否。

同时，对于俄罗斯集体兴奋剂事件，CAS 只对其中一些问题进行了审查， 但没有实质性审查集体责任的责任主体及适用集体责任是否符合比例原则等问题。这虽然提高了案件裁决效率，但并没有发挥仲裁应有的纠错、释案的权威作用。以如何构建清白运动员的甄别制度的问题为例，CAS 回避了对现有甄别规则的价值评判， 反而着力寻找效力性规范以证明WADA 才是该制度下有话语权的主体，这既不是有效的审查方式， 也没有契合集体责任案件的当事人所预期的审查目的。 作为居中裁决者，CAS 应当公正且深入地审查案件的核心争议点， 如在此类案件中有针对性地考究现有甄别模式是否兼具合理性与合法性。

4 完善建议： 重建以WADA 为核心的统一甄别机制

甄别机制应当由国际体育组织主导，自上而下，从宏观到具体，逐渐细化到专业的体育领域中。在甄别机制下， 当事人可以通过多重申诉系统更高效地维护自身参赛利益。首先，当事人在第一阶段根据甄别规则及解释自行向IFs 就集体禁赛决定提出申诉，并提交符合参赛条件的证明文件，由IFs 审核后在规定时间内统一公示； 若IFs 认定当事人不符合甄别条件，则进入第二阶段，当事人可以向IFs 内部的甄别小组提出申诉， 由专门设置的甄别小组作为申诉审查机构对第一阶段的甄别决定进行审查，必要时可以向IFs 提出修改甄别规则的建议。 第一、第二阶段均由IFs 执行， 利用IFs 的专业性对运动员的参赛资格作出迅速认定。前两个阶段仍无法解决的申诉才进入第三阶段， 就甄别决定提起仲裁或诉讼请求，由裁决机关对涉案决定进行合法性审查，必要时应当对涉案甄别规则进行合理性审查。 如此一来，原本作为第一且唯一申诉途径的仲裁或司法审查变成救济方式的第三阶段，大部分清白运动员可以借助前置的IFs 内部程序获得较诉讼或仲裁而言更高效的救济。

4.1 由WADA 领导统一甄别体系

作为遵照瑞士法而设立的体育自治组织，WADA所制定的WADC 得到了《奥林匹克宪章》的认可，是现行对奥运会法律框架下所有体育主体均具有约束力的强制性规范。 因此， 就权威性与专业性而言，WADA 具备制定统一甄别示范规则的充分合理性。

WADA 作为体育联合会体系之外的兴奋剂监督机构， 有足够的经验把握兴奋剂规制的尺度与体育公平之间的关系， 从而更有可能从宏观构建出一套普遍适用的指导性规则。 WADA 的独特地位由《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》 赋予，联合国教育、 科学及文化组织大会第三十三届会议于2005 年10 月19 日通过了该公约。 公约第14 条明确要求缔约国承诺支持WADA 在国际反兴奋剂方面开展的重要工作， 第15 条规定了由各国政府当局和奥林匹克运动等额资助WADA 经批准的年度核心预算的原则[23]。 同时，作为WADA 的最高决策机构，其理事会的成员由奥林匹克代表和各国政府代表共同组成，具有充分的广泛性和代表性[24]；组织规约还对理事会成员中的运动员数量提出要求， 目前理事会大约有三分之一的组成人员是现役或退役的国际运动员。 因此，WADA 具有一定的独立于IOC、IFs 的外部性， 适合作为客观的主体为体育赛事制定统一的甄别规则。 人员组成的多元性和专业性确保了由WADA 制定的甄别规则能够较好地平衡各方需求，促进各方集思广益、协作共创统一的甄别机制。

结合现有实践分析，无论IOC 还是CAS，都倾向于将具体甄别标准交由IFs 确定， 以保证具体规则的专业性和针对性。但实践也表明，对于专门项目中具体的甄别标准、 法律效果等，IFs 被赋予极大的自由裁量权。考虑到在不同的体育项目中，国家体育组织构成违规的方式和程度标准差别较大，只有IFs结合项目特性衡量违规行为的主观层面与客观层面后，才有可能作出最为妥当的处理决定。不过，IFs 行使自由裁量权不得与合比例性原则相冲突， 具体而言，应当满足相称性和必要性两项条件：第一，IFs 制定的甄别规则必须以其预期达到的目的为限， 比如为了保护无辜的清白运动员的参赛权利， 此为符合相称性要求； 第二，IFs 提出的甄别条件应具有必要性， 如果IFs 不设置这样的门槛或者设置相对较低的甄别门槛时，无法达到其想要的目标，那么可以认定IFs 制定的甄别规则是有必要的。

4.2 明确纠纷解决机构的规则审查作用

运动员若对甄别决定不服， 在寻求甄别小组或其他专门机构的内部救济未果时， 可以诉至国际体育仲裁机构或司法机关。

CAS 作为甄别纠纷的“上诉审”机构，应对甄别规则进行实质性审查，或称抽象性审查。 关于CAS仲裁庭能否对规则进行抽象性审查， 学界的普遍观点可以分为两类：一种观点认为CAS 没有抽象性审查规则的权力， 仅能在必要时对模糊或存在歧义的规则作出基本的法律解释；另一种观点认为CAS 在判例中已经事实上行使了抽象审查的权力，如“大阪规则”被认定无效并且不可执行便是CAS 仲裁庭审查的结果[25]。 不过，必须明确CAS 仲裁庭进行抽象审查的范围区间： 一般认为，CAS 可以就规则的效力问题实质性审查规则[26]，但非必要时不得修改规则， 因为修正规则本质上是一种程序严苛的立法行为，超越了裁决审查的范畴。虽然实际上有过抽象审查的案例，但是CAS 并未对该系列案件中的甄别规则行使该权力。 未来甄别机制的建立离不开CAS 对案涉甄别规则的实质性审查， 专业裁决机构的中立特点将促使甄别规则合理化、公平化。

作为体育纠纷处理一环，瑞士联邦最高法院可以承担对甄别规则的司法审查职能。 司法审查旨在纠正不法或不合理行为，从而加大对弱势方合法权益的保护力度，这一特性使得司法审查对甄别机制有不可或缺的作用。 甄别机制下甄别主体多样，虽然各体育组织追求的长远目标是一致的，但是在体育自治框架下各组织利益难以始终保持协调。 就甄别规则而言，IFs 制定甄别标准时，需要兼顾项目的难度与比赛的可观赏性； 而IOC 制定甄别规则时，主要着眼于平衡国家、IFs 和运动员个人等多元主体之间错综复杂的关系与利益。 鉴于体育组织之间的管理关系较弱，甄别规则的制定将不可避免地受各主体之间的利益博弈所影响，甚至可能牺牲运动员的参赛资格， 这使得运动员需要诉至体育框架之外的法律主体，以期获得更为客观、专业的审查。 同时， 体育组织制定的甄别规则以及作出的甄别决定可能存在不合理或违法的情形， 引入外部法律予以规制可以有效避免甄别主体对运动员权益的不当限制。至于国内法院能否分担司法审查的职能，正如美国联邦上诉法院的理查德·波斯纳法官所洞察的：“就确定参赛资格或决定运动员参加奥运会资格的程序而言， 几乎没有比联邦法院更不合适的机构主体了。 ”[27]考虑到体育仲裁的专业性、法系之间存在特征差别、规则的统一性、裁判的公正独立性、判决的承认与执行等问题[28]，国内法院并不适合作为甄别问题的裁判主体。 不过，CAS 仍可以寻求与各国国内司法、仲裁的交流与合作，借鉴优秀司法、仲裁实践案例，不断深化对甄别规则的认知与体系构建。

需要注意的是， 从甄别规则的制定到相关纠纷的解决， 国际体育组织与裁决机构并非机械地完成各自阶段性的任务， 而是形成 “制定规则—适用规则—内部审查—司法审查—制定（解释、修改）规则”这一循环反馈机制， 促进司法审查与体育自治的有效交互， 防止裁决机构撤销甄别决定而IFs 仍坚持原甄别标准的尴尬局面出现。

4.3 甄别标准兼顾实体公正与程序公正

在制定统一甄别范式时，WADA 应结合现有甄别规则之优弊， 从实体公正和程序公正两方面保障清白运动员获得有效救济的权利。

其一，在实体规则方面，甄别规则除了要提出严苛的客观检查标准， 还应当兼顾甄别对象的主观因素， 例如审查运动员是否有摄入兴奋剂以提高运动成绩的主观意图，以及是否尽到了注意义务，即在具体情形下运动员是否有能力防止自己受到兴奋剂事件的影响。一方面，系统性兴奋剂事件是国家从上而下、有组织进行的兴奋剂违规行为，在这种特殊情形下，运动员本人对服用兴奋剂的态度可能是消极的，甚至是排斥的。如果运动员主观上没有过错，那么对于运动员的处罚应当根据比例原则适当减轻。 另一方面， 若在事件发生当下不具备不摄入兴奋剂的可能性， 则已尽到注意义务的甄别对象的可谴责性并不高。 或许部分运动员中途已经意识到自己被动服用了兴奋剂，但是面对强大的国家意志，他们无法反抗，不敢申诉。面对这种情况，除了鼓励举报之外，还应适度减轻对他们的违规处罚。

其二，在程序规则方面，规则制定主体应当明确举证责任倒置的原则。 运动员往往处于相对弱势的地位， 很难提供充分的证据以证明甄别主体的决定存在问题， 或自己与国家政府主导的兴奋剂事件完全无关。在体育纠纷的过程中，国际体育组织具有更强的信息收集能力，应当承担更重、更严格的配合义务和证明责任。一方面，通过甄别规则确定参赛人员名单时， 国际体育组织应当个别阐述未通过甄别的理由；另一方面，驳回甄别申请后，国际体育组织应当在驳回理由中列明决定依据， 其证据证明力不能仅证明运动员与存在违规行为的集体或国家存在隶属关系， 而应当足以就运动员存在违规行为引起合理怀疑。考虑到个人保存证据样本的难度，由国际体育组织提出相关证据比较合理。另外。在举证责任倒置的情况下， 并不要求运动员率先提出证据自证清白。 运动员的举证责任主要在于质疑或推翻其反对的国际体育组织的主张， 如对国际体育组织驳回甄别申请的理由质疑， 或是对国际体育组织指控的违规行为抗辩。但若是对甄别过程中的法律适用质疑，运动员则应当承担完全的举证责任。

5 结束语

随着“俄乌冲突”的升级，俄罗斯又遭受了新一轮集体禁赛的处罚。 IOC EB 在2023 年1 月25 日发布声明， 为俄罗斯和白俄罗斯的个人运动员寻求可行的参赛方案[29]。大部分与会者赞成以下内容：尊重全部运动员不受歧视的权利， 国家不得决定运动员是否具有参赛资格； 任何运动员都不应因国籍而被禁止参赛； 俄罗斯运动员和白俄罗斯运动员符合严格条件后可以以“中立运动员”身份参加比赛，具体条件还需进一步探索。不过，此声明遭到不少国家的反对，波兰体育和旅游部长卡米尔表示，多达四十个国家可能因IOC 的包庇态度而抵制下一届奥运会[30]。由此可见， 甄别规则的发展并不会止步于俄罗斯集体兴奋剂事件， 不同类型的集体禁赛将会催生更多的甄别实践。

萨维尼[31]曾指出：“我们必须记住，法律规则都是为当事人所制定的， 当事人的现实利益就是法律的公正目标的体现。 因而当事人的利益不应该屈从于法律规则的统一性和一致性。”在政治或人权问题导致的集体禁赛背景下，诞生了“中立运动员”概念；在集体兴奋剂违规案件中，甄别规则应运而生。应当明确在体育赛事中， 赛事公平性与运动员权利如天平两端不断寻求平衡， 一方的过度扩张必然导致实质的不公正， 因而需要确定性的规则维持二者的稳定状态。探索建立统一甄别机制，将是一条由国际体育组织和运动员及相关人员共同探索的道路。 在该机制下，规则制定者与规则受益者形成互相审视、彼此监督的良性生态，国际体育机构与组织分工细化、紧密联系，甄别实践也将推动甄别规则逐步迭代升级。

注释：

【注1】IAAF Competition Rules 2016-2017 第22.1（a）条：下列人员不得参加按照本规则或联合会地区或成员规则举办的比赛：（a） 运动员所在国家联合会被IAAF 中止会员资格。此款不适用于被中止会员资格的成员为本国或本领土居民举办的比赛……

【注2】WADC 第11.2 条： 如果集体项目运动队中有超过两名运动员在赛事期间被发现兴奋剂违规，该赛事管理机构除对兴奋剂违规的运动员个人实施任何后果以外，还应当对该运动队实施适当的处罚（例如，扣除积分、取消比赛成绩或参加赛事的资格，或其他处罚）。

【注3】CAS 2020/O/6689 WADA v.RUSADA， 第719 至734 段。

【注4】CAS 2020/O/6689 WADA v.RUSADA，第810 段。

【注5】ECHR 第6 条第1 款：“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。 ”

【注6】WADC 第10 条释义： 处罚的一致性一直是反兴奋剂领域中讨论和争议最多的一个问题。一致性意味着适用相同的规则和标准来评估每个案件的特殊情况。反对处罚一致性的观点基于各运动项目之间的差异，例如，在一些运动项目中，运动员是职业运动员，从运动中赚取可观的收入，而在另一些运动项目中，运动员是真正的业余选手；在某些运动项目中，运动员的职业生涯较短，标准的禁赛期对这些运动员的影响要远远大于传统上职业生涯较长的运动员。 赞成处罚一致性的一个主要论点是，来自同一个国家的两名运动员在类似的情况下检查出同一种禁用物质的阳性结果，但仅仅因为他们从事的运动项目不同就受到不同的处罚，这显然是不对的。此外，在处罚上过于灵活往往会认为某些体育组织对兴奋剂使用者的处罚过于宽松，这是令人难以接受的。 处罚缺乏一致性也是IFs 和国家反兴奋剂组织之间经常发生冲突的根源。