“情况说明”的实证分析、证据属性与理性检视

李 媛

1. 北京警察学院 侦查系，北京 100022； 2. 北京大学 法学院，北京 100871

一、问题的提出

“情况说明”是司法实践中广泛应用的一种证据形式。就情况说明的证据功能而言：一是对案件相关情况作出说明；二是对取证行为合法性相关情况作出说明；三是承担公检法三机关回复性公文文书的性质。情况说明在刑事案件中被大量使用，少数司法人员、研究人员以及辩护律师对情况说明的证据能力存有质疑。在中国裁判文书网上搜索含有情况说明的裁判文书中，有辩护律师在辩护词中明确写道“本案侦查机关出具多份情况说明均不属证据，不应采纳”，试图彻底否定情况说明的证据能力。从实践角度来看，几乎每起案件都包含情况说明这种证据形式，在几乎所有刑事案件卷宗中都能找到一份或多份情况说明。笔者抽样调查100 件刑事案件诉讼卷宗，发现平均每个刑事案件会适用6.7 份情况说明。

随着我国刑事诉讼和刑事证据的不断发展完善，情况说明在实践中应用情况也在发生变化。本文通过相关的数据实证研究，分析2011—2020 年我国情况说明作为定案根据的运行状况，基本可以看出这10 年期间情况说明的适用总体上在减少，尤其是公安机关出具的情况说明大幅度减少。而近年来由于一些新型涉网犯罪、电信诈骗犯罪、涉众型经济犯罪、非接触式犯罪案件增多，新兴“互联网+”行业成为犯罪分子攻击的主要领域［1］，一些专业的犯罪手段和方法需要通过一些互联网公司、大数据企业、财务专业部门等对相关诈骗手段、吸金方法、资产来源等进行解释说明，产生了大量的企业出具的情况说明。同样是情况说明，二者的证据属性是否一致？是否适用同样的证据规则？

二、情况说明的适用现状实证分析

情况说明是刑事诉讼中十分常见的一种材料，但其在现行法律和司法解释中并没有专门的名称，仅是刑事司法实践中的一种习惯称谓。它不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）规定的八种刑事证据种类之一，相关司法解释或指导性文件中也没有对情况说明的性质及如何规范适用的明确规定。但是，情况说明却在司法实践中广泛存在并被普遍使用。实践中几乎所有案件证据材料中都会出现情况说明的证据形式，本文所讨论的情况说明的证据材料来源于被法院认定为裁判证据的情况说明，也就是具有证据功能的情况说明的实证研究。

（一）情况说明在全部刑事案件中的适用比率

在中国裁判文书网中使用高级检索功能，以案件类型为“刑事案件”“情况说明”为关键词、裁判年份为“2020年”，共检索到185 819份情况说明被认定为法庭证据的裁判文书，同年刑事案件裁判文书总量为1 286 647 份（其中包括一审、二审、再审的裁判文书，裁判文书总量与当年刑事案件总量基本持平），得出2020 年全国刑事案件中以情况说明认定为法庭证据的比例为14%。如表1 所示，2015 年之前情况说明的适用比例均在20%以上，平均为23%，从2016 年开始我国适用情况说明作为定案根据的比率下降到14%，且维持在15%左右。

表1 2011—2020年我国情况说明在全部刑事案件中的适用比率

从实践中来看，情况说明虽然是刑事案件卷宗的当然组成部分，但对其证据能力和证明价值的认定率较低，也就是说大量的情况说明并没有被法庭采信。相比勘验检查笔录、辨认笔录等笔录证据，情况说明的采信度低。有学者指出，情况说明具有可采性的天然推定与证明力的优先接受的特点，但从实证研究来看，实践中对待情况说明的态度还是严格慎重的，并没有天然推定可采和优先接受其证明力。

（二）情况说明在不同地域的适用比率

笔者通过对北京和浙江两地2011—2020 年适用情况说明作为法庭证据的案件进行研究，得出表2和表3。由表2、表3 得知，北京2011 年到2020 年的10年中，每年情况说明的适用量保持在1 000份左右（2011—2013 年受到裁判文书网文件上传因素影响略有误差），是适用情况说明最少的地区；浙江平均每年16 000 份左右，是法庭认定情况说明为证据种类最多的地区。以2020 年为例，北京适用情况说明854 件，比例是5%，明显低于全国平均水平14%；浙江适用情况说明16 222 份，比例是17%，明显高于14%的全国平均水平。

表2 2011—2020年北京情况说明的适用比率

表3 2011—2020年浙江情况说明的适用比率

（三）公安机关和非公安机关出具情况说明的比例

在中国裁判文书网中使用高级检索功能，以案件类型为“刑事案件”、“情况说明”为关键词、裁判年份为“2020 年”、法院省份为“北京市”，共检索到854份情况说明被认定为法庭证据的裁判文书，在854份裁判文书中，部分文书表现为一份裁判文书中同时认定多个情况说明为裁判证据种类的情况，共检索到900 份情况说明。对这900 份情况说明进行分析，其中公安机关出具的情况说明291 份，非公安机关出具的情况说明609 份，非公安机关出具情况说明的主体主要包括大中型国有企业、村乡镇、财务类公司等单位，涉及环境监测、财产认定、财务分割等多种职业领域。例如，在周某峰行贿二审刑事判决书中，法院认定的证据种类中包括两份非公安情况说明，一份是朝阳区地方税务局出具的情况说明，一份是朝阳区监察委出具的情况说明。又如，在李某彬虚开增值税专用发票一审刑事判决书中，法院认定的证据种类中包括三份非公安机关情况说明，一份是国家税务总局北京市税务局第二稽查局出具的情况说明，一份是北京鑫业传承商贸有限公司开具的发票情况说明，一份是北京天正华会计师事务所出具的专用发票情况说明。以上两起案件法庭认定的证据种类中均没有公安机关的情况说明，这五份情况说明分别来自于税务局、监察委、商贸公司和会计事务所。

可见，在司法实践中，对非公安机关出具的情况说明证据的证据能力的认定广泛应用。之前学者、司法人员对于情况说明的认识范围一直局限在公安机关出具情况说明的证据能力问题上，现在看来，非公安机关情况说明被法院直接认定为裁判证据的司法实践普遍存在，而非公安机关情况说明的证据能力和证据适用范围有待于进一步研究，成为情况说明证据能力研究中的一个新的方向。

（四）情况说明适用的案件类型

通过对中国裁判文书网2020 年北京市900 份情况说明分析得出，公安机关出具情况说明主要集中在故意杀人、抢劫、毒品案件中，非公安机关出具情况说明主要集中在非法吸收公众存款、诈骗、多发性侵财犯罪案件中。从案件类型来看，故意杀人、抢劫、毒品案件等传统犯罪中普遍存在公安机关出具的情况说明材料，涉及案件的定罪事实、量刑事实、程序事实等多个方面；非公安机关出具的情况说明多出现在涉及财产的犯罪中，如非法吸收公众存款、诈骗、多发性侵财犯罪等财产犯罪，公司、企业、银行、会计事务所等单位就某些财产来往以及资金流转问题进行情况说明，形成非公安机关的情况说明。

三、情况说明的证据类型与证据属性

（一）情况说明的五种类型

按照刑事诉讼中对“诉”的分类，包括定罪之诉、量刑之诉、程序之诉、财物之诉等四个方面［2］，情况说明分别对应定罪情况说明、量刑情况说明、程序情况说明和财物情况说明四种类型。再加上作为文书流转形式的第五种情况说明，情况说明具有五种类型。一般而言，常见的情况说明指的是定罪情况说明，这里的“定罪”既指定罪也指无罪，主要是对定罪或无罪情节和事实进行的情况说明。量刑情况说明近年来逐渐增多，比如“关于某犯罪嫌疑人主动投案的情况说明”，此类情况说明包含在相当多的案件中。程序情况说明指的是对侦查行为合法性进行说明的一种情况说明，主要就瑕疵证据补正或非法取证行为的说明，是情况说明证据能力最受争议的一种类型。财物情况说明主要针对涉案财物处置等问题，在经济类犯罪案件中大量出现，出具机关主要是某专业公司或单位就专门性问题进行情况说明，由公安机关进行收集。作为文书流转的第五种情况说明功能主要是指回复性的辅助功能。情况说明的多种类型功能导致作为证据的情况说明根据不同的类型具有笔录证据、证人证言、书证以及鉴定意见的相关属性。五类情况说明涵盖了刑事诉讼中的五类证据材料，虽都冠以情况说明的称谓，但实则在证据能力要求上表现不同。

（二）情况说明的四种属性

情况说明的证据属性难以定义，众说纷纭。《刑事诉讼法》关于刑事证据种类的规定存在一些问题，具体规定较为杂乱，部分证据形式相互交叉、包容，个别证据法定形式的外延有所遗漏，同时，证据法定种类体系封闭，使得现有证据法定形式规定在面临新的证据类型出现时，往往不置可否，处境尴尬［3］。情况说明是司法实践中，刑事侦查机关或相关部门出具的一种书面材料，主要内容涉及刑事案件的方方面面，包括：刑事案件的侦破过程、侦查程序及行为是否合法，犯罪嫌疑人是否构成自首或立功，对瑕疵证据作出说明、解释或补正。虽然在司法实践中，公诉方与辩护方有时对某一个情况说明是否属于法定证据种类的问题存在争议，但法院一般不会因为法定证据种类这个事由将其排除于定案根据之外。在裁判文书中，辩护词中往往写道“本案侦查机关出具多份情况说明均不属证据，不应采纳”，但法庭审判法官宣布“本案中法庭认定的证据材料包括抓获经过、破案经过、情况说明等”，可见法庭审判对于情况说明证据能力的认定。对证据形式法定化的反思中，立法者想要穷尽所有的证据表现形式，但这是不可能的，我国刑事司法实践中广泛运用的证据形式，远远不限于法律所列举的八种证据形式［4］，情况说明就是其中的一种。情况说明具备实体性功能、程序性功能和辅助性功能特点，形成了定罪、量刑、财物、程序、回复等五项具体功能。多功能导致了情况说明具有多重属性：到案经过等量刑情况说明是公安机关在抓获犯罪嫌疑人时对嫌疑人如何到案的过程所作的见证，性质带有证人证言的性质；被告人身份情况等定罪情况说明具有书证的属性；程序情况说明中的搜查提取情况说明、血液提取情况说明等，旨在补充前期的笔录证据，属于笔录证据；对财物价格的情况说明具有鉴定意见的属性。

四、情况说明司法适用的理性检视

（一）禁止单独采用情况说明对强制性排除的非法证据作出说明

2017 年最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25 条规定：现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况，不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况、不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。通过对法条的解读可以发现，强制性排除的非法证据①强制性排除的非法证据覆盖三类程序违法，主要包括：（1）采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；（3）不符合法定程序收集的物证、书证，可能影响司法公正的。前两类程序违法应当强制性排除，第三种裁量性排除。从非法证据排除的启动方式、调查方式和步骤、主要证明手段、证明责任归属、证明标准等多个方面均有相关规范，对强制性排除的非法证据不能简单使用情况说明进行解释说明。这是对采用情况说明对强制排除证据进行说明的法律规定，也就是说只有情况说明没有侦查人员出庭作证的情况下，情况说明证据能力和证明力不能被法庭认定，原有的非法证据予以排除。非法证据情况说明②非法证据情况说明是指在刑事诉讼中启动程序之诉，发现某些非法证据需要排除或判断时，要求公安机关就某些侦查行为和侦查程序作出的合理解释。公安机关往往采取情况说明的方式就非法证据进行解释说明，这样的情况说明就是非法证据情况说明。是程序情况说明中的一种，它是司法实践中受人诟病的一种证据形式。有学者认为，由于此类情况说明的存在产生的阻碍，险些终结了我国非法证据排除规则的适用。以情况说明代替出庭作证，基于效率价值而为法律有限认可的底线证据形式［5］，但其在证据审查判断上具有天然的局限性。例如，实践中一份证明取证合法的程序情况说明，涉及犯罪嫌疑人自述被殴打的情况：（1）犯罪嫌疑人于×月×日供述其左耳有擦伤，为抓捕时造成，而在体检表中登记为审讯时造成，我局民警未对犯罪嫌疑人进行过殴打，详见讯问视频。（2）我大队并无罗某、钟某。此案中对非法证据的情况说明缺乏规范的形式、体例要求，且内容极为简略，并不对程序事实进行详述，对擦伤的左耳未有任何详实的解释说明，侦查机关简单地表述与抽象概括“未对嫌疑人进行过殴打”，并非侦查人员与犯罪嫌疑人之间原话的记录。法庭不能直接接触作出情况说明的侦查人员，无法直接通过当庭问询、察言观色的方式评价情况说明内容的真实性。辩方也无法直接与侦查人员质询，难以实现有效的质证。本案中对于采用“殴打”等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述属于强制排除的非法证据，不能通过形式简单的情况说明对质证作出回应，一方面应当对非法证据情况说明作出格式、形式、内容的精密规范性要求，另一方面要求侦查人员出庭作证说明情况，接受法庭调查和质证。

（二）控制采用情况说明证明裁量性排除的非法证据、瑕疵证据

对裁量性排除的非法证据作出补正、合理解释和说明以及瑕疵证据补正①根据非法证据排除规则对于情况说明对特定证据的证据能力和证明力检讨，包括非法言词证据的强制排除、非法实物证据的裁量性排除和瑕疵证据的补正。是情况说明的重要来源。但情况说明不能成为“侦查机关用以填补证据漏洞、修补证据瑕疵的万能文书”［6］，对情况说明的适用要有限度。侦查中心主义的现场勘验、搜查、扣押、物证提取等工作笔录是对侦查行为的记录，公安机关在记录中往往注重对过程、步骤、主体的记载，并没有核实是否达到法院的定案要求，比如，最高法《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第73 条规定了勘验、搜查、扣押笔录或清单需要证明物证或书证来源，否则不得作为定案的根据。该条还明确规定了瑕疵笔录证据的补正情形，也就是说侦查人员、物品持有人、见证人签名，物品名称、特征、数量、质量等复制品复制时间、复制人签名、制作过程、原件存放地点等情况，都应由侦查人员在勘验、搜查、扣押笔录或清单中详细记录。侦查中心主义下只记录侦查行为过程、步骤或主体的笔录证据，一旦提交法庭，法庭在对证据链条中的某个证据或多个证据缺乏判断依据时，就需要公安机关进行瑕疵证据补正，公安机关往往采用情况说明完成补正。这反映了侦查中心主义模式下公安办案质量尤其是法律文书制作和笔录生成的规范问题②侦查人员出庭作证倒逼侦查执法规范化。。依据完善情况说明的瑕疵证据补正规则，补正能够采用勘验、检查、搜查等笔录证据的法定证据形式进行，不得简单使用情况说明代替，还应控制采用情况说明对裁量排除的非法证据和瑕疵证据补正的数量。

（三）对专业性问题鉴别应当采用鉴定意见，不能采用情况说明

随着社会生活的复杂化、网络化，诉讼中经常出现各种专业性问题，解决诉讼中的专业性问题成为司法实践中的重要课题［7］。在刑事诉讼证据种类中，一般采用鉴定意见解决此类问题。但事实上，大量情况说明包含着对专业问题的解读，尤其是非公安出具的财务类情况说明，如价格认定所采取的工作和认定结果情况说明、价格评估情况说明等，虽然冠以情况说明的字眼，但事实上具有鉴定意见的性质。对于关于专门知识的人出具的报告，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100 条规定：因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有关专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。受到科学证据采纳的范围逐步扩大趋势的影响，审计报告开始进入到科学证据审查判断的行列。审计报告不是鉴定意见的四种类型之一，但审计报告是法庭认定的证据种类。在一些案件中，审计报告也常常表现出情况说明的形式，例如“王某等诈骗二审刑事裁定书”中华北制药集团有限责任公司法律审计部出具的情况说明，“李某等非法吸收公众存款一审刑事判决书”中法庭认定的证据包括银行交易明细、司法审计情况说明等。部分情况说明具有鉴定意见的属性，也就是在司法实践中情况说明、鉴定意见以及有专门知识的人出具的报告等证据形式存在重叠，对于此类情况说明应当尽量采用鉴定意见的证据规则取证、鉴定、出庭和认定证据，取消采用情况说明对专门知识进行解释说明。规范鉴定意见和有专门知识的人出具报告（专家证言）的法律定位和证据规则，鉴于可采性是审查专家证据的重点［8］，对具有鉴定意见或专家证言性质的情况说明采取鉴定意见的证据规则取证，不再出具情况说明。

（四）将回复情况说明改革为公文，不得采用情况说明的形式

2020 年，最高检、公安部印发《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第16 条规定：公安机关开展补充侦查工作，应当按照人民检察院补充侦查提纲的要求，及时、认真补充完善相关证据材料；对于补充侦查提纲不明确或者有异议的，应当及时与人民检察院沟通；对于无法通过补充侦查取得证据的，应当书面说明原因、所做的工作以及采取的补救措施。对于“无法找到相关指定证人”的回复类情况说明不具备证据能力，不应当归于情况说明证据中。根据法条规定，即使这样不具有证据能力的情况说明，依然需要包括三个方面的内容：说明原因、所做工作以及补救措施。对回复类情况说明，“公安机关补充侦查后，应当单独立卷移送人民检察院，人民检察院应当依法接受案卷”，但只能作为回复类公文保存，不移送法庭审理，不具备证据能力。

（五）规范类型化情况说明归入法定证据形式证据规范

普遍对待情况说明的态度是，法官允许侦查人员在调查过程中采取非法定证据形式即情况说明的形式记录调查过程或者对侦查的某环节进行说明，比如记录血迹提取的方式和送检情况、技侦手段说明、到案经过情况说明等。从情况说明的实证研究中可以发现，法院认定的证据种类中存在一部分类型化的情况说明，如归案情况说明旨在说明犯罪嫌疑人归案情况，对犯罪嫌疑人的量刑具有一定的证明作用。通过对中国裁判文书网的裁判文书情况说明进行统计，常见的类型化的情况说明包括：户籍说明、归案情况说明、血迹采集情况说明、证据提取笔录说明、补充勘查情况说明、血液提取情况说明、外地抓获情况说明等。具有类型化特点的情况说明具有证据意义和价值，规范其内容和法定形式，使它摆脱情况说明的传统形式，规制配套相关法律文书，可以在案件中合理使用成为证据，影响被告人的定罪和量刑，从而减少法律真实和客观真实之间的差距。类型化的情况说明应当设置标准的文书格式，不再以情况说明字样大量存在于案卷中。

有关部门可以将类型化情况说明归入法定证据形式中，按照书证、证人证言、笔录证据以及鉴定意见四种法定证据形式，按照法定证据形式的具体证据取证程序、主体要求、形式要求，接受法定证据形式的法庭质证，不再以情况说明的形式出现。例如，到案情况说明能够完整反映办案经过，是司法机关认定法定或酌定量刑情节的重要证据材料，将归案情况说明归入证人证言类法定证据形式，按照证人证言的相关证据要求规范其适用。将具体类型化情况说明归入四种证据属性规范，可以大幅减少情况说明的适用。

（六）制定非公安机关出具情况说明的证据规则

非公安机关出具的情况说明主体包括行政机关、大使馆、律师事务所、会计事务所、公司企业以及银行等单位，基本分为两类：一类是普通的非公安类情况说明，证据属性类比证人证言的属性，属于单位证人证言，证明的问题并不具有专业性，法庭采纳需要借鉴证人证言的证据规则来验真；另一类是专业的非公安类情况说明，此类情况说明属性类比鉴定意见属性，证明的问题多具有专业性，比如关于审计报告的情况说明。非公安类情况说明的证据能力规则构建应当从准入资格和非法排除两个方面进行，准入资格借鉴传闻证据规则体系，对非公安类情况说明适用证人证言规则体系，明确单位情况说明的具体责任人，在单位情况说明上签字，责任人接受法庭质证，直接参与庭审。按照非法证据排除规则，应对不符合证人证言证据规则的单位情况说明排除证据能力：首先，将非公安机关出具的鉴定意见类的专业情况说明采取鉴定意见的证据形式取证，并借鉴科学证据相关证据规则，规制其证据能力；其次，对于普通类型的某单位出具的就某一案件事实的情况说明，应当参考证人证言规则规制其证据能力。通过建立非公安机关情况说明证据规则，从是否作为定罪量刑的参考、是否可以移送至法庭、是否可以作为证据使用、是否可以作为定案根据，判断情况说明的证据能力。

五、结束语

我国刑事诉讼实践中，法官对于侦查笔录和侦查卷宗表现出了强烈的依赖性，以至于形成了“办公室作业”的工作习惯和工作模式。在这种模式下，法官审查判断证据主要依靠侦查笔录而不是当庭证言。不完善的情况说明更是笔录证据中的“硬伤”，这些情况说明证据具有“公文书”的性质，所以法官对这些证据持有信任其具有可靠性的态度［9］。只有限制情况说明等笔录证据的证据能力、不赋予情况说明预决的证据资格，才能保障庭审实质化的实现。不论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，侦查笔录的证据能力在原则上都予以否定，在英美法系国家，侦查笔录属于传闻证据，不具有可采性；在大陆法系国家中，实行直接言词审理原则，侦查卷宗原则上不得作为裁判的依据。美国大法官卡多佐说：法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的［10］。这意味着法律在追求特定目标的某个阶段，某个规则在这个阶段适用总有其合理性，情况说明规则体系目前就如此。

在多方面条件制约下的法治环境中，本文试图追求一种相对合理但不尽善尽美的程序法治，并根据实证研究我国近年通过对证据规则修补调整下情况说明的证据升级适用。短期内情况说明不会退出历史舞台，其存在还将延续。为全面建设更高水平的平安中国、法治中国［11］，以庭审为中心的司法改革的推进、证据规则的不断完备、侦查人员出庭作证的真正实践以及与国际刑事司法准则的接轨等，都有助于刑事诉讼体制逐步革新，情况说明以及规则体系在革新之时也将退出历史舞台［12］。