双重股东代表诉讼制度的构建探索

董思然

双重股东代表诉讼指子公司权利被侵犯利益受损后，该公司及母公司股东怠于或者拒绝起诉时，母公司股东取得的对侵权人起诉的权利制度。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该股东代表诉讼制度明确了提起股东代表诉讼的原告必须是利益直接受损的公司股东而排除了其他主体。

2022年《公司法》修订草案二审稿一百八十八条在现行《公司法》第一百五十一条基础上增加一款作为第四款：“本条第一款、第二款所称的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，包括全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事”，这一规定体现了我国构建双重乃至多重股东诉讼代表制度的决心。该规定虽然扩大了双重股东代表诉讼制度的被告范围，但要求母公司必须对子公司“全资”控股，且未对原告资格、前置程序等作出详细规定。

一、双重股东代表诉讼制度确立的意义

鼓励投资、提升市场活力是公司法律制度的重要使命，在现代公司法制度的促进下，公司设立的门槛不断降低，公司主体数量急剧增加并出现了复杂的公司链接结构。在简单的公司形态下，股东诉权是平面化的，但在复杂的集团化公司形态下，平面化制度设计必然会带来诉权的疏漏，对投资活力的负面影响不言而喻。双重股东代表诉讼制度在确定股东双重代表诉权的同时，也对权利的行使做出了诸多的限制，避免母公司股东对此权利滥用而对子公司的经营造成不必要的干扰，形成对社会资源的浪费。

二、双重股东代表诉讼的适用前提

我国公司法并无母公司的概念，而是用《公司法》第二百一十六条所规定的控股股东概念代替。母子公司关系可因控股关系形成，但母子公司还可由非股权控制比如公司之间签订的合同及人事安排等形成。普通股东代表诉讼股东提起诉权的前提是必须具有股东身份，双重股东代表诉讼具有衍生性的特点，且股权控制导致利益受损的传导性要大于非股权控制，因此非股权控制下母公司股东并不可以提起双重股东代表诉讼，在此要求上与普通股东代表诉讼保持一致即可。

在确定母公司必须对子公司控股的前提下，还须进一步明确母公司对子公司的控制力度是否要做出限制。控股可分全资控股、绝对控股和相对控股。《公司法》修订草案二审稿第一百八十八条要求将母公司为全资控股作为母公司股东提起双重股东代表诉讼的前提。限制在全资控股关系范围内，有多种原因。一是考虑减少母公司股东滥用诉权从而干涉子公司正常经营的可能性，防止实践中大量出现母公司股东动辄行权导致子公司或者母公司疲于应付的情形；二是在绝对控股、相对控股的情形下，子公司除母公司外必然存在其他股东，其他股東完全可以提起普通股东代表诉讼来维护子公司的利益从而消除母公司股东利益受损危境。但若采取此种规则也存在漏洞：母公司在子公司其他股东存在的情形下，其他股东不一定能够对其形成牵制，如其他股东因持股期限和持股比例不符合公司法的要求从而不具备普通股东代表诉讼的原告身份；或者母公司和子公司其他股东之间恶意串通，利益交换，子公司其他股东对子公司利益受损视若罔闻，则母公司股东的权益救济便陷入无门之境。建议适当放开此项限制要求，详细列举母公司股东双重代表诉权可以启动的情形而取代“一刀切”的范围限制。

三、双重股东代表诉讼的原告资格

为了限制普通股东代表诉讼的权利滥用，我国《公司法》对不同的公司形式作出了不同要求，对有限责任公司的股东的持股期限和持股份额不做限制，起诉时具有股东身份即可；而股份有限公司股东提起代表诉讼必须满足连续180日以上持股且持股份额必须达到单独或合计1%以上的条件。若起诉时已不具备股东身份，则不可提起代表诉讼；即使子公司利益受损的事实发生于股东持股之前，此受损状态持续至股东持股条件满足后，股东依然可提起股东代表诉讼。

双重股东代表诉讼是否可以沿用普通股东代表诉讼关于持股期限和持股比例的规定？此处可分公司形式进行探讨。若母公司与子公司均为有限责任公司，则母公司作为有限责任公司提起普通股东代表诉讼并无持股时间和期限的限制，母公司股东提起双重代表诉讼也不必要作出限制；若母公司与子公司均为股份有限公司，母公司提起普通股东代表诉讼条件受限，母公司股东提起双重代表诉讼受限也未尝不可；若母公司是股份有限公司，子公司是有限责任公司，母公司提起普通股东代表诉讼不受限，母公司股东提起双重股东代表诉讼受限是否合理？

为了限制母公司股东滥用诉权对子公司日常经营活动造成干扰，对母公司股东持股期限和持股比例作出限制在保障与普通派生诉讼制度链接的前提下更好地实现了防止滥诉的功能。若母公司是有限责任公司，子公司是股份有限公司，母公司提起普通股东代表诉讼会受到持股期限和持股比例的限制，但母公司股东提起股东代表诉讼却不受限。在此情况下，就持股比例而言，母公司持股比例可轻易达到1%的比例，不提起或不能提起普通股东代表诉讼时才会触发母公司股东双重代表诉权，母公司股东持股比例不受限反而迎合了双重股东代表诉讼制度的确立意义；但在持股期限上，母公司持股期限不满足连续180日的要求，无法提起普通股东代表诉讼，但母公司股东持股期限却满足法律规定的要求，此时却易造成滥诉的结果。若遇紧急情况要求母公司股东等待母公司持股期限届满后，母公司不行使普通股东代表诉权的情形下母公司股东再提起双重股东代表诉讼，极易造成子公司利益损失进一步扩大的结果，从而致使双重股东代表诉讼进入形同虚设的局面。

对于以上情形，可参考后续的前置程序进行制度设计，若非紧急情况，母公司股东在母公司持股期限达到法律规定的180日后母公司怠于行权方可提起双重股东代表诉讼从而防止母公司股东诉权滥用；但若遇紧急情况，可设置“紧急豁免”直接赋予母公司股东提起双重股东代表诉讼的权利，不再需要等待母公司的持股期限满足法律规定的要求。综上，母公司股东提起双重股东代表诉讼在持股期限和持股比例上可与母公司提起普通股东代表诉讼制度保持一致，但当母公司为有限责任公司，子公司为股份有限公司时，在持股期限上应进行更加详细的制度设计。

四、双重股东代表诉讼的被告范围

《公司法》第一百五十一条规定：“他人侵犯公司合法權益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”他人的范围既包括其他股东，也包括实际控制人、利害关系人等人员，只要对公司实施不法行为而公司怠于起诉的，都属于被告的范围。那么双重股东代表诉讼是否也将上述侵犯子公司利益的主体均列入被告范围还是将此范围限缩？

以目前公司组织架构而言，发生控股股东、实际控制人侵犯公司利益的概率较大，职业经理人制度在某些公司并未建立成熟。若股东双重代表制度的被告范围做此限缩，会导致母公司中小股东无法实现权益救济的情形。双重股东代表诉讼的被告范围和普通股东代表诉讼保持一致，不仅将董事、监事和高级管理人员纳入其中，也将实际控制人、控股股东、利害关系人等主体纳入其中方可周全。但需要注意的是，子公司有可能是基于商业判断原则为公司长久利益考虑而怠于起诉，这种情况下允许母公司股东对公司外部人提起双重股东代表诉讼又将子公司陷入被动境地，此处应设置子公司以具备商业判断原则的正当理由阻断母公司股东提起双重股东代表诉讼的程序。

五、双重股东代表诉讼的前置程序

在公司权益损害不紧急的情况下，股东必须提出书面交叉请求，在穷尽内部救济、履行前置程序的基础之上，方可提起普通股东代表诉讼。这种制度充分尊重公司的独立人格，公司权益受损为公司内部事宜，理应由公司相关组织机构以公司的名义提起诉讼维护公司的权益。另外，股东往往并未实际参与公司经营，对公司日常经营活动及财务状况不甚了解，若无此种前置程序的设置股东直接提起诉讼在举证及诉讼策略上可能对公司不利，也容易造成诉讼资源的浪费。双重股东代表诉讼也应设置前置程序避免滥诉造成的不利结果。双重股东代表诉讼要设置的前置程序比普通股东代表诉讼要复杂，不仅要尊重子公司独立的法人资格，也要为母公司提起普通股东代表诉讼留出空间，当母子公司均怠于起诉时母公司股东再行提起诉讼。

在请求顺序上有四种选择：先请求子公司再请求母公司；先请求母公司再请求子公司；同时向母子公司提出请求；向子公司提出请求，同时仅向母公司进行书面通知。若分别请求母公司、子公司，等待时间较长，子公司利益有进一步损失的风险。有学者认为，向子公司提出请求，同时仅向母公司发出通知即可，这是因为子公司怠于起诉往往是由于母公司的授权而导致的，向母公司提出请求多此一举，毫无用处。但双重股东代表诉讼不可绕过普通股东代表诉讼，否则后者的设置便失去意义，也剥夺了母公司、子公司其他股东在急于追究侵害人责任时的诉权。第三种请求顺序相对更为妥当，同时向母公司、子公司提出请求，适用同一等待期同时计算，若母公司在等待期满前或当时表示将提起普通股东代表诉讼，则等待期满时母公司即可行权。此时，母公司股东无法提起双重股东代表诉讼；反之，母公司股东可通过母公司的态度直接判断母公司是否放弃行使普通股东代表诉权，等待期满母公司股东可提起双重股东代表诉讼。另外，我国《公司法》允许普通股东代表诉讼制度在紧急情况下前置程序可豁免。考虑到母公司掌控子公司情况下利益损失的急迫性，双重股东代表诉讼也应做此制度设计为母公司股东提供更强有力的保障。

（作者单位：山东司法警官职业学院）