刑事境外证据“绝对本国法”审查规则的反思与重塑

●吴国章

一、引言

我国刑事诉讼法并未规定境外证据可采性的审查规则，证据法学界多以国内刑事诉讼法为视角，着力于对境内证据收集程序及其规则的研究，鲜有涉猎境外证据及其可采性规则。〔1〕为表达方便，本文将“来自境外的证据”简称为“境外证据”，既包括从外国获取的证据，也包括从我国港、澳、台地区获取的证据。全球化和国家开放的深入，不可避免地导致犯罪 “国际化”，〔2〕See Mrcela, M.Validity of evidence obtained abroad.Croatian Annual of Criminal Law and Practice, 2000, 7（1）, p.83.我国跨境犯罪案件也随之增多。〔3〕参见李生荣、李磊：《境外收集证据在内地的审查与认定》，载《人民法院报》2018 年11 月1 日，第7 版。以跨境网络犯罪为例，根据最高人民检察院的披露，2020 年全国检察机关办理利用暗网或境外通讯软件实施的网络犯罪案件同比增长近70%，出境实施网络犯罪的人数超过上一年的2 倍，〔4〕参见戴佳：《最高检披露网络犯罪大数据，有图有真相！》，载最高人民检察院官方微博，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404623301518688447，2023 年6 月8 日访问。犯罪活动“跨境化”明显。根据公安部的信息，截止2021 年5 月，跨境犯罪的案件数量和人数同比分别上升156%和202%。〔5〕参见陈栩然、郭垚等：《公安部：严厉打击跨境违法犯罪》，载人民资讯网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=170127448851968 2004&wfr=spider&for=pc，2023 年6 月9 日访问。随着跨境犯罪案件的大幅攀升，对境外证据的审查与运用已引起了实务界和学界的重视。按照传统观点，对境外证据的审查，重点为“真实性”审查，〔6〕参见冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，载《中国法学》2015 年第4 期，第260 页。而不重视合法性的审查。然而，境外证据的合法性牵涉司法主权、外交关系、人权保障、发现真相等复杂议题，已引起现代法治国家的高度关注，多数国家对境外证据的审查重心已从真实性、可靠性转向合法性。〔7〕参见冯俊伟：《刑事司法协助所获证据的可采性审查：原则与方法》，载《中国刑事法杂志》2017 年第6 期，第77 页。近年来，我国对境外证据的审查重心也向合法性转移，比如最高人民检察院在第67 号指导性案例中明确提出，“对境外获取的证据应着重审查合法性”；〔8〕《最高人民检察院发布第十八批指导性案例》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202004/t20200408_458230.shtml，2023 年9 月2 日访问。2021 年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第59 条强调了对境外证据合法性的审查。所以，从整体上看，“我国当前立法愈加重视境外取证的合法性问题”。〔9〕冯俊伟：《境外电子数据的取得与运用——基于第67 号检察指导性案例的展开》，载《国家检察官学院学报》2021 年第4期，第155 页。由于境外证据是依据证据所在地国家的法律获取的，对其取证合法性的评价理应以取证地国家的法律为准据法。但不同法系国家之间，甚至同一法系的不同法域国家、地区之间，对取证程序和方法有截然不同的要求，则有可能造成合法性判断的差异，即依取证地法律是合法的，但依法院地法律却是违法的。因此，对境外证据合法性的审查面临着准据法的选择问题——以本国法还是以取证地法律为准据法？现代法治国为了平衡国内法与国际法、打击犯罪与人权保障等多元价值关系，在准据法选择上采取了不同的模式。在我国，最高人民法院2021 年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称为2021 年《最高院刑诉法解释》）第77 条对境外证据的可采性审查作了原则性规定。但该审查规则属于何种准据法模式？能否满足境外证据合法性评价涉及的多项价值需求？我国应当构建何种境外证据合法性审查规则？学界和实务界对此少有关切与研究。鉴于此，本文通过规范分析、实证考察和比较分析，对前述问题进行了回应，认为现有的境外证据合法性审查规则对内制度供给力不足，对外效力阙如，需放眼于“人类命运共同体”“一带一路”等时代宏伟背景，合理借鉴域外国家的成功经验，构建适合我国国情的境外证据合法性审查规则。

二、我国“绝对本国法”审查规则的确立与实践

对于刑事境外证据合法性准据法的选择，从历史分析角度看，最先是以被请求国法律作为准据法的。随着国家主权观念演变、人权保障意识提高和国际刑事合作的深化，被请求国准据法遂向请求国（本国）准据法转变，并形成了“相对本国法”审查规则和“绝对本国法”审查规则两种模式。所谓“相对本国法”审查规则，是指以本国法审查规则为基础，但应遵守“条约优先”原则；所谓“绝对本国法”审查规则，是指以单一的本国法作为境外证据合法性审查的准据法，不考虑国际公约、条约优先适用的例外情形。我国刑事诉讼法律确立的就是“绝对本国法”审查规则。

（一）绝对本国法审查规则的规范评析

2021 年《最高院刑诉法解释》第77 条第1 款规定了刑事境外证据的可采性条件，其中“能够证明案件事实”指向证据的关联性和真实性标准；“符合刑事诉讼法规定”是指境外证据的收集程序和方法应当符合刑事诉讼法之规定，指向了证据合法性标准。由于该条款以我国刑事诉讼法作为判断境外证据合法性的准据法，因此，该条款体现的是本国法审查规则，有学者将该规则归纳为本国法的“实质性符合论”。〔10〕参见陈苏豪：《证据性权利：跨境刑事证据的一个阐释框架》，载《证据科学》2023 年第2 期，第198 页。由于境外证据的合法性判断涉及国际法命题，因此，出于尊重国际条约、他国主权和实施外交策略等多种因素的考量，现代法治国一般都遵循条约优先原则，限制了本国法的绝对适用。在立法层面，一般通过“但书”方式声明国际公约、条约对境外证据可采性条件另有规定的应优先适用。然而，我国本国法审查规则却排除了在特定情形下国际条约或他国法律作为准据法的可能性，体现了本国法适用的绝对性，所以属于“绝对本国法”审查规则。

“绝对本国法”审查规则可追溯到2012 年《最高院刑诉法解释》甚至最高司法机关更早期的规范性文件。海关总署缉私局、最高人民检察院侦查监督厅和最高人民法院刑二庭于2005 年联合发布的《关于走私犯罪中境外证据的认定与使用有关问题的联席会议的纪要》（缉私〔2005〕349 号，以下简称《联席会议纪要》）第1 条规定了境外证据可采性必须满足两个条件：一是能够证明案件真实情况；二是符合法定要求。所谓“符合法定要求”，具体是指符合我国刑事证据“三性”的要求，也即以我国刑事诉讼法来评价境外证据可采性。因此，《联席会议纪要》实际上已确立了本国法审查规则。但《联席会议纪要》的法律位阶低，且仅涉及走私案件中的境外证据，不具有普适性。为了统一规范对境外证据的审查判断，2012 年《最高院刑诉法解释》第405 条第1 款规定了境外证据的可采性条件，2021年《最高院刑诉法解释》第77 条第1 款在该条款基础上对境外证据的审查主体、审查程序等进行了细化和完善，但对合法性的审查准据法仍沿用了“绝对本国法”。

然而，对《最高院刑诉法解释》确立的本国法审查规则，学界仍有质疑。比如有学者认为，前述条款中的“符合刑事诉讼法规定的”，具体指向不明，即具体是指符合2018 年《刑事诉讼法》第18 条中的“请求刑事司法协助”的原则规定，还是应符合刑事诉讼法关于收集证据的程序性规定，抑或二者皆有，难以把握。〔11〕参见王青、李建明：《国际侦查合作背景下的境外取证与证据的可采性》，载《江苏社会科学》2017 年第4 期，第165 页。可是，2018 年《刑事诉讼法》第18 条仅对请求刑事司法互助作原则性规定，并没有涉及境外证据的可采性问题，显然第一种理解并不可取，故只可作第二种理解，即境外证据的可采性应符合刑事诉讼法规定的“三性”标准。诚如学者所认为的，2012 年《最高院刑诉法解释》第405条的规定是一种严格审查模式，法院需要按照证据的“三性”标准，对境外证据进行严格审查。〔12〕参见唐彬彬：《我国区际刑事司法协助中境外证据的采纳：现状与完善》，载《公安学研究》2020 年第5 期，第57 页。最高人民法院的相关负责人也表示，该条款是在《联席会议纪要》有关内容的基础上，对境外证据材料的审查和运用问题作出了规定。〔13〕参见胡云腾等：《刑事诉讼法司法解释的理解与适用》，载《刑事审判参考》（总第88 集），法律出版社2013 年版，第168 页。而《联席会议纪要》确立了本国法审查规则，因此，2012 年和2021年《最高院刑诉法解释》均体现了本国法审查规则。

当然，学界对《最高院刑诉法解释》确立的是否为“绝对本国法”审查规则也有不同意见，归纳而言有三种观点。一是“准据法多元说”，比如有学者根据《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第32条的规定，认为对境外电子数据的合法性审查还应当以国（区）际司法协作的规定为准据法，所以我国采取的并非单一的“国内准据法”。〔14〕参见曹艳琼：《我国境外证据审查的准据法模式选择与规则重构》，载《法商研究》2023 年第3 期，第189 页。所谓“单一的国内准据法”的概念等同于本文提及的“绝对本国法”审查规则。该观点值得商榷，因为该条款并不涉及境外证据合法性准据法的选择问题，而是强调对国（区）际司法协作程序合法性的审查，体现了对跨境电子取证管辖权的谨慎与尊重。二是“二元分立说”，有学者认为，我国《最高院刑诉法解释》采取的是“程序—实体”二元分立模式，〔15〕参见冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，载《中国法学》2015 年第4 期，第260 页。该模式原则上以证据所在国法律作为判断取证合法性的依据，以证据使用国/请求国法律作为评价证据可采性的依据。但其实不然，因为该条款中“符合刑事诉讼法规定的”规定，已明确了以我国刑事诉讼法作为证据取得和证据评价的一体化判断标准，排除了以证据所在国法律作为评价境外证据合法性的准据法。三是“个案适用说”，有学者认为国内现有证据法理论不能充分说明以《刑事诉讼法》对境外证据合法性进行审查的正当性，以《刑事诉讼法》作为准据法仅是个案。〔16〕参见陈苏豪：《证据性权利：跨境刑事证据的一个阐释框架》，载《证据科学》2023 年第2 期，第197 页。对此笔者不敢苟同，理由是：其一，下文的实证研究将表明，本国法审查规则在司法实践中是普遍适用的规则。尤其是，从可收集的案例看，自2012 年《最高院刑诉法解释》施行至今，没有一例适用外国法作为判断境外证据合法性准据法的案例。其二，适用外国法律作为审查境外证据合法性的准据法，涉及司法主权等敏感议题，在法律明确以本国法作为准据法的前提下，以《刑事诉讼法》作为准据法不会也不可能是个案问题。

（二）绝对本国法审查规则的实践观察

立法规范的价值目标与司法实践的现实效果往往有一定的距离或偏差。虽然我国司法解释确立的是绝对本国法审查规则，但该规则在司法实践中是否得以全面落实，或者说司法实践是否也体现了绝对本国法审查规则，则需要对司法实践中境外证据的审查运用进行实证观察。

1.取样方法

在实践中，对“境外证据”的描述，还有“域外证据”“涉外证据”“国外证据”“外国证据”“境外的证据”等表达方式。由于有些境外证据是通过司法协助取得的，在文书描述中，也不一定用前述表达方式，而是被描述为“通过司法协助获得的证据”或“通过司法互助获得的证据”。本文为了使样本达到最大限度的涵盖性，将以前述相关关键词划定样本范围。

首先，在中国裁判文书网上，将检索范围设置为“全文”，案件类型设为“刑事案件”，文书类型和日期为 “全部”。在以前述关键词进行检索后，得到含“境外证据”的文书有 43 份，含“境外的证据”的有41 份，含“域外证据”的有 10 份，含“涉外证据”的有8 份，含“国外证据”的有1 份，含“外国证据”的有3 份，含“司法协助”的有119 份，含“司法互助”的有18 份，共计243 份。其次，考虑到有些涉外刑事案件的裁判文书中可能不会运用前述相关关键词进行描述，而直接以来自某个地区或国家的证据进行表达，笔者再以“涉外”进行检索，共得裁判文书1270 份，其中涉及“境外证据”的有22 份。在前述检索结果中，存在重复、无关等情形，为了使样本更加精确，对前述检索结果进行人工校准，得到有效样本122 份。最后，考虑到中国裁判文书网上文书的有限性，为了扩大样本范围，笔者通过检索其他文献的途径继续获得样本19 份，最终有效样本为141 份。需要说明的是，虽然该样本的数量有限，但囊括了一些有重大影响的案例和最高司法机关颁布的指导性案例、典型案例，具有代表性和权威性，可作为实证研究的有效样本。

2.样本统计与描述

根据本文的研究需要，笔者对141 份样本从以下三个视角进行统计分析：第一，境外证据合法性审查的整体情况；第二，境外证据合法性的争议主要表现为哪些模型；第三，法庭如何选择境外证据合法性审查的准据法。

（1）关于境外证据合法性审查的整体情况。在141 份样本中，由控方提供的境外证据有117 份，辩方对其中合法性提出异议的有87 份，异议率达74%；在辩方对合法性异议的87 份样本中，法庭支持辩方异议意见并决定排除相关境外证据的有11 份，法庭对辩方异议意见未作回应的有7 份，即法庭对控方提供境外证据的采纳率为90.6%。在全部样本中，由辩方提供的有24 份，其中只有一份被法庭采信，〔17〕参见广东省高级人民法院（2020）粤刑终30 号刑事裁定书。其余的均因证据形式的合法性存疑而未被采信，即辩方提供境外证据的采纳率仅为4.2%。〔18〕在颜某某走私珍贵动物制品一案中，法庭认为辩护人提交的境外证据虽然符合形式要件，但不具有关联性因而不认定其证据能力。参见北京市第四中级人民法院（2018）京04 刑初35 号刑事判决书。

（2）关于境外证据合法性争议的表现形式。在辩方异议的87 份样本中，辩方均以我国刑事诉讼法为准据法提出合法性异议，合法性争议主要表现为四种类型。第一，“委托程序型”，即辩方认为通过司法协助途径获取境外证据的委托手续不符合法定程序，此类样本有23 份。比如在田某走私废物案件中，〔19〕参见山东省高级人民法院（2019）鲁刑终256 号刑事裁定书。辩方认为由我国海关总署缉私局向韩国关税厅提出海关互助公函，违反了我国与大韩民国《关于海关合作与互助的协定》的约定，因为我国提出海关互助的法定主体是海关总署，而不是海关总署缉私局。在斯琴道尔吉伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志案件中，〔20〕参见内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2020）内2923 刑初44 号刑事判决书。法院认为证人宝某的证言系由额济纳海关缉私分局直接向蒙古国警察总局刑侦局发函，由蒙古国东戈壁省扎门乌德县警察局取证后直接以回函的方式移交取得，该证言的收集违反法定程序，不能作为证据采信。第二，“取证手段型”，即某些侦查机关没有通过国际刑事司法协助途径而直接取证，辩方认为该取证手段不符合法定要求，此类样本有14 份。比如在彭某某、张某某贪污、受贿案件中，〔21〕参见四川省自贡市中级人民法院（2017）川03 刑终23 号刑事裁定书。侦查机关未经办理司法协助手续而直接派员进入香港某酒店对证人陈某某做询问笔录；在顾某某职务侵占案件中，〔22〕参见山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06 刑终348 号刑事裁定书。监察机关直接通过远程视频方式对在境外的关键证人潘某做了询问笔录。第三，“证据形式型”，即辩方认为有些境外证据未经公证、认证，或未注明证据来源、提供人、提取人和提取时间，其证据形式不符合法定条件，此类样本有38 份。比如在席某等人非法买卖制毒物品、走私制毒物品、逃避商检一案中，〔23〕参见山东省青岛市崂山区人民法院（2014）崂刑初字第190 号刑事判决书。辩方认为从境外获取的书证、鉴定报告未经公证、认证，属于非法证据应予排除。第四，“证据移交型”，即境外证据没有按照国际合作程序进行移交，此类样本有12 份。比如在汤某故意杀人案件中，〔24〕参见山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10 刑初8 号刑事判决书。辩方认为，公安部赴斐济警务工作人员将杀人刀具委托某渔业公司用货船海运回国，并直接送交给公安办案单位的程序违法，因为该境外证据的保管和移交主体系私人主体，违反了国际刑事司法协助的程序规定。

（3）关于境外证据合法性的准据法适用问题。在合法性存在异议的87 份样本中，除了法院未就合法性异议作出回应的7 份样本外，法院均适用我国刑事诉讼法来审查境外证据合法性，体现了本国法审查规则。比如在 “李佳明过失致人死亡案件”中，就涉及对来自加拿大的刑事证据是否可采的判断，最高人民法院法官指出，应当以我国法律为最终判断标准。〔25〕参见戴长林等：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2016 年版，第375 页。在最高人民检察院公布的第67 号指导性案例中，权威解读认为，对境外证据应“着重审查是否符合我国刑事诉讼法的相关规定”，〔26〕张晓津、宇岚：《最高人民检察院第十八批指导性案例解读》，载《人民检察》2020 年第8 期，第67 页。即以我国刑事诉讼法作为审查境外证据合法性的准据法。在最高人民检察院公布的第一批国际刑事司法协助典型案例中，〔27〕参见《第一批国际刑事司法协助典型案例》，载上海市人民检察院第二分院官网，http://www.efshanghai.jcy.gov.cn/efjc/yasf/67832.jhtml，2023 年9 月3 日访问。李向南故意杀人案的典型意义在于，按照国内刑事诉讼标准审查境外取得的证据。可见，最高司法机关在指导性案例或典型案例中均强调应以我国刑事诉讼法作为境外证据合法性的准据法。

通过对样本的统计和分析得知，我国司法实践中对境外证据合法性的审查判断，与规范所确立的绝对本国法审查规则基本契合，但绝对本国法审查规则与应然层面存在一定的偏离甚至“异化”。〔28〕参见沈亚岚：《刑事诉讼境外证据司法审查的异化、纠偏与规则完善》，载《上海审判实践》2019 年第1 辑，上海人民出版社2019 年版，第54 页。

三、绝对本国法审查规则的“双维”检视

本国法审查规则是对传统的“场所支配行为”国际法理论的转型，其理论基础在于，“刑事诉讼程序之实施属于本国主权下之司法权限，而国家公权力行使之民主正当性来自全体国民，外国之法律如能拘束本国之行政与司法，则无从导致此一正当性之基础”。〔29〕杨云骅：《境外取得刑事证据之证据能力判断：以违反国际刑事司法互助原则及境外讯问证人为中心》，载《台大法学论丛》2014 年第4 期，第9 页。因此，本国法审查规则顺应了“境外证据可采性审查依据的变迁趋势”。〔30〕冯俊伟：《刑事司法协助所获证据的可采性审查：原则与方法》，载《中国刑事法杂志》2017 年第6 期，第77 页。但是，绝对本国法审查规则在理论上是绝对被请求国准据法的另一个极端，“任何以国内证据可采性之思维对待司法协助所获证据之可采性审查的观点都是错误的思维倾向”，〔31〕同上注，第69 页。需要我们从国内法和国际法的双维视野进行全面的理论检视与反思。

（一）基于国内刑事诉讼法的理论反思

1.未能体现正当程序

现代刑事司法理念认为，刑事正当程序具有独立的价值和地位，其以程序公正以及由此而独立承载的安全、平等、自由、正义、效率及人权保障等价值要素自成体系。刑事正当程序有两个基本功能：一是对国家司法权力的限制，避免其被滥用；二是保障被追诉人的基本人权。〔32〕参见郝银钟：《刑事诉讼目的双重论之反思与重构》，载《法学》2005 年第8 期，第82 页。就保障被追诉人的人权而言，包括保障被追诉人享有并充分行使沉默权、辩护权、质证权、获得律师帮助权、上诉权和申诉权等。〔33〕参见杨宇冠、宁黎黎：《论刑事诉讼中的人权保障——从正当程序的角度研究》，载《甘肃社会科学》2005年第1期，第61页。而绝对本国法审查规则的最终后果是催生了“不审查原则”（principle of noninquiry），即在具体案件中不对被请求国取证行为的合法性进行审查，而是直接认可对方的协助行为合法。〔34〕See Robert J.Currie，Human Rights and International Mutual Legal Assistance: Resolving the Tension, Criminal Law Forum,2000, 11（2）, p.173.“不审查原则”是两方面原因造成的：第一，本国法审查规则的前提是取证准据法和本国法是同一的，如果两者相异，则请求国无法以国内法评价被请求国依据自己法律进行取证的合法性；第二，境外证据的取得被视为被请求国的主权行为，具有较强的政治性，国内法不宜介入。前文的样本分析结果亦证实，多数情形下境外证据的合法性问题被法庭回避或搁置，那么，被追诉人关于境外证据合法性的质证权及辩护权就无法得到充分保障，正当程序因此有所减损。在我国，对境外证据合法性的不审查，经历了从显性的绝对不审查到隐性的相对不审查两个阶段。所谓显性阶段，是指自最高法院2003 年公布《关于对信用证诈骗案件有关问题的复函》后至2012 年《最高院刑诉法解释》实施之前，因为在此期间，相关规范性文件直接规定了不审查境外证据合法性。〔35〕比如2003 年《关于对信用证诈骗案件有关问题的复函》规定，“根据刑法事诉讼法第17 条的规定，依照刑事司法协助的内容委托境外执法机构询问证人的情况可以作为证据使用”；2005 年《联席会议纪要》也有类似规定。所谓隐性阶段，是指2012 年和2021 年《最高院刑诉法解释》都明确规定了以我国刑事诉讼法作为审查境外证据合法性的准据法，但该规定在实践中往往被架空，“不审查原则”有时通过三种途径而被隐性适用。第一，对合法性异议不作回应，比如在前文样本分析中，有7 个样本支持了这一结论；第二，将境外证据合法性弱化为证据形式的合法性；〔36〕参见冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，载《中国法学》2015 年第4 期，第263 页。第三，将境外证据合法性弱化为司法协助程序的合法性。〔37〕同上注，第260 页。

2.弱化了非法证据排除规则的域外效力

近十几年来，我国学界对非法证据排除规则的研究可谓成果丰硕，但对非法境外证据的排除规则却未予充分关注。传统观点认为，国际法的一个核心原则是：一国的执法管辖权具有严格的领土性质，〔38〕See Jan d’Oliveira, International Co-Operation in Criminal Matters: The South African Contribution, South African Journal of Criminal Justice 16, no.3, 2003, p.324.因此各国普遍认为“程序法没有域外效力”。〔39〕袁发强：《宪法与我国区际法律冲突的协调》，法律出版社2009 年版，第106 页。然而，随着主权观念变化和人权保障标准提升等多项因素的作用，多数国家通过正当性依据赋予非法证据排除规则的域外效力，我国非法证据排除规则也应同样具有域外效力。〔40〕参见冯俊伟：《跨境取证中非法证据排除规则的适用》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020 年第3 期，第118 页。那么，对于境外证据的非法取证，理应适用非法证据排除规则予以审查。然而，前文的样本统计分析表明，即使因为辩方的异议而促成法庭对境外证据合法性的审查，但审查的结果一般是“不排除”。比如在前文提及的“李佳明过失致人死亡案”中，共同作案人张某于2002 年11 月30 日向加拿大警方作出供述的录像显示，加拿大警方在审讯过程中告知张某，如果不如实供述，将面临三项罪名指控，如果与警方合作，则会得到轻判，还称已在尸体上发现手印是在张某承认李佳明杀死赵某之前。辩方认为加拿大警方采用威胁、引诱和欺骗方法获得该有罪供述，据此申请排除该非法证据，但法院认为该证据不属于非法证据。〔41〕参见戴长林等：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社2016 年版，第376 页。对境外非法证据的“不认定”“不排除”，并非我国非法证据排除规则对其失灵，而是绝对本国法审查规则因“难审查”“不审查”而将其弱化。

3.造成证据合法性与可采性评价的冲突

由于各国法律制度的差异，取证合法性的评价冲突是境外证据审查中常见现象。在全球范围内，欧盟国家之间的法律制度最为相似，但在获取证据的具体程序安排上，仍有明显不同。比如德国《刑事诉讼法典》第168c 条规定了法官讯（询）问犯罪嫌疑人、证人和鉴定人时，允许检察官和辩护人在场，并且法官对有权在场人要提前通知讯（询）问日期。〔42〕参见《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会：《世界各国刑事诉讼法·欧洲卷（上册）》，中国检察出版社2016 年版，第290 页。本文提到的所有域外国家刑事诉讼法的具体条款，均来源于《世界各国刑事诉讼法》（共七卷），下文将不再作具体注释。而奥地利《刑事诉讼法典》第164 条第2 项规定，“辩护人不得以任何方式参与讯问本身，但可以在讯问结束后向犯罪嫌疑人补充提问。”当德国作为司法协助请求国要求奥地利执法机关询问证人时，因奥地利前述规定的权利保障标准比德国低，则该询问证人笔录的效力可否等同于德国法官询问笔录就存在质疑。在Stojkovic 一案中，〔43〕See ECHR, Stojkovic v.France and Belgium, Judgment of 27/10/2011, Appl.no.25303/08.就体现了欧盟国家之间证据合法性评价的冲突。从区际范围看，就在同一主权领域下，也存在刑事司法制度的差异性。比如我国台湾地区“刑事诉讼法”第 95 条规定了在讯问被告时，应先告知“得保持沉默，无须违背自己之意志而为陈述”之事项；第100 条之3 还规定了司法警察官不得在夜间讯问犯罪嫌疑人。但我国《刑事诉讼法》并无相应规定，则两岸在评价相关警讯笔录合法性时必然产生冲突。所以，以我国刑事诉讼法作为境外证据合法性准据法时，至少可造成四种类型的合法性评价冲突，见表1 第三行所示；由于我国瑕疵证据规则属于广义上的非法证据排除规则，所以，在合法性基础上进行可采性评价时，会造成至少七种类型的可采性冲突，见表1 最后一行所示。

（二）基于国际法的理论反思

1.与条约优先原则相冲突

条约优先原则是指，根据国际法，当一个国家缔结或参加了某一国际条约后，该国际条约优先于国内法而适用。1946 年国际法委员会通过的《国家权利和义务宣言草案》第13 条规定：“各国有义务诚实地履行由条约和国际法其他渊源产生的义务，不得借口于宪法或法律之规定而不履行此种义务。”1969 年《维也纳条约法公约》第26 条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各国善意履行之。”我国是该公约的当事国，有义务执行条约优先原则。虽然在我国宪法和法律体系中缺乏“条约优先”的原则性规定，但根据相关法律和司法解释的规定，“完全可以归纳出我国实行条约优先的一般原则”。〔44〕赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010 年第6 期，第202 页。比如最高人民法院在2000 年《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出，“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用”；我国《国际刑事司法协助法》第10、13 条的规定也体现了条约优先原则。所以我国立法实践表明，“我国在条约于国内法关系问题上采取的是‘优先适用条约规定’的一般立场”。〔45〕万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998 年版，第192 页。而绝对本国法审查规则排斥条约的优先适用，与“条约优先”原则相冲突，不能体现“作为负责任大国在新时代的应有担当”。〔46〕廖凡：《“人类命运共同体”的人权与主权内涵》，载《吉林大学社会科学学报》2018 年第6 期，第33 页。

2.不能完全适应国际刑事司法合作需要

跨国犯罪已是全球化的负面“体现”，任何国家都难以独善其身，也无法独自应对。〔47〕See Jan d’Oliveira, International Co-Operation in Criminal Matters: The South African Contribution, 16 S.Afr.J.Crim.Just.323 （2003）.p.324.随着跨国犯罪的网络化，跨国犯罪呈现“弱地域性、强跨国性”特征，给打击跨国犯罪的国际合作带来严峻挑战。因此，有效打击跨国犯罪的关键环节是加强国际合作，构建统一的国际规则。〔48〕参见张鹏、王渊洁：《积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判 构建网络空间命运共同体》，载《中国信息安全》2020 年第9期，第69-70 页。我国作为负责任的大国，一直将打击跨国犯罪视为全人类共同的正义事业，〔49〕参见傅铸：《打击跨国犯罪是全人类共同的正义事业》，载《人民日报》2023 年8 月1 日，第17 版。积极参与国际刑事司法合作，一方面积极加入打击跨国犯罪的主要国际公约，另一方面不断扩大双边刑事司法协助等合作条约网络。比如，我国是《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的重要参与方和忠实践行者；在我国政府的积极推动下，联合国 “特委会”启动并自2021 年开始已就制定《联合国打击网络犯罪公约》组织多次会议和谈判。〔50〕参见新华社：《中国联合国合作立场文件》，载中华人民共和国中央人民政府官网，https://www.gov.cn/xinwen/2021-10/22/content_5644384.htm，2023 年9 月4 日访问。然而，由于各国刑事司法制度差异，需要国际合作当事国在选择合作模式时以全球化意识与视角透视司法主权。在全球化、信息化时代，绝对性的国家主权观念已经暴露出诸多局限性，〔51〕参见段存广：《从绝对主权到实效主权：对国家主权原则的再认识》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2003 年第1 期，第54 页。因为绝对国家主权无法交融并汇聚成具有超国家权力的国际组织与国际合作。为了维持国际秩序、共同应对国际安全问题，国家主权被赋予更多的功能意义和实效意义，相互依存性和实效性逐渐凸显，渐由绝对主权向相对主权转变，〔52〕参见江河：《国际法的基本范畴与中国的实践传统》，中国政法大学出版社2014 年版，第141 页。由抽象主权向功能性主权转变。〔53〕参见廖宗圣、林灿璋：《主权观念转变下的刑事双方互助模式之探讨》，载《中正大学法学集刊》2011 年第35 期，第9 页。“欧盟一体化的实现与发展，就是国家主权理论演变为新功能主义、后功能主义的结果”，〔54〕参见欧阳俊、邱琼：《国家间一体化：主权让渡与红利预期的权衡》，载《拉丁美洲研究》2020 年第3 期，第26 页。其本质是欧盟成员国在经济主权、政治主权、环境主权和数字主权的适度让渡。〔55〕参见章成、罗琳娜：《欧盟国家主权让渡的当代实践》，载《外语学刊》2022 年第2 期，第121-124 页。比如，《申根协定》中允许国内追诉机关实施跨境跟踪监视取证；欧盟《关税机关相互职务协助与合作公约》允许国内追诉机关在外国领域内进行秘密跨境侦查，所得之资讯可作为证据使用。于我国而言，加强国际刑事司法合作意味着参与构建该领域的全局性话语体系，需以践行“一带一路”经济带建设和“人类命运共同体”为宏大背景，在坚持主权平等和互不干涉内政的前提下，适度让渡司法主权，承认条约优先原则。同理，在审查境外证据时应当聚集国内法和国际法为共同视角，适用“包括外国法律与超国家的上位法秩序”，〔56〕［瑞］Sabine Gless：《涉外刑事案件之证据禁止》，王士帆译，载《司法周刊》2013 年第八册（总第1647 期），第2 页。而不能固守单一的国内法。而绝对本国法审查规则是绝对国家主权的体现，并不适应日益深化的国际刑事司法合作。

3.涉及对他国司法主权的评价

本国法审查规则意味着以本国法律来评价被请求国提供国际刑事司法协助行为的合法性，不论是个案中的证据评价还是对被请求国司法环境的整体性评价，〔57〕参见冯俊伟：《刑事司法协助所获证据的可采性审查：原则与方法》，载《中国刑事法杂志》2017 年第6 期，第75 页。均有损他国司法主权，或“伤及日后两国合作可能，而影响两国关系”。〔58〕杨婉莉：《浅析经司法互助取得证言之证据能力——以“最高法院”九十八年度台上字第7049 号案件为例》，载《月旦裁判时报》2015 年第4 期，第76 页。比如在日本福冈灭门案中，〔59〕参见冯俊扬：《中国留日学生伙同他人入室抢劫杀害4 人被判死刑》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/05/id/163180.shtml，2023 年5 月19 日访问。我国向日方提供了审讯同案犯杨某和王某的讯问笔录和其他证据。当我国提供的书面审讯笔录在日本福冈法院适用时，被告方就取证合法性提出异议，认为我国1996 年《刑事诉讼法》第93 条的规定被解释为我国刑事诉讼法并未保障犯罪嫌疑人的沉默权，〔60〕参见龙宗智：《新刑事诉讼法实施：半年初判》，载《清华法学》2013 年第5 期，第131 页。而日本《宪法》第38 条第1 项规定被告人享有沉默权，因此前述警讯笔录是在侵害被告人沉默权的情况下制作的，不能认为杨某和王某在陈述时处于自由状态，不具有证据能力。〔61〕参见吴天云：《经由刑事司法互助取得共同正犯大陆警讯笔录的证据能力——日本最高裁判所平成23 年10 月20 日判决解说与借镜》，载《检察新论》2019 年第25 期，第157 页。日本最高裁判所表示，“上述讯问笔录乃基于国际侦查互助而作成，系证明犯罪事实不可或缺，而且日本之侦查机关请求中国之侦查机关讯问两名共犯之际已实质告知沉默权”。在此处，日方以“实质”提供沉默权为由，回避了对我国沉默权制度的评价及争议。〔62〕同上注，第166-167 页。在我国大陆与台湾地区的司法互助中，就存在台湾地区对大陆刑事司法环境进行整体性评价的情况。比如在台湾地区的一个案件中，台湾地区法院认为，对于大陆公安警讯笔录的证据能力，“可综合考量当地政经发展情况是否已上轨道、从事笔录制作时之外部情况观察，是否具有足以相信其内容真实之特殊情况等因素加以判断”。〔63〕我国台湾地区100 年度台上字第4813 号判决。在台湾地区“双杜”案件中，〔64〕我国台湾地区101 年度台上字第900 号判决。二审判决对大陆的刑事司法环境作整体评价如下：“大陆地区……对诉讼之公正性与人权保障方面已有明显进步。故该地区之法治环境即刑事诉讼制度，已有可资信赖之水准”。尽管前述整体性评价是积极的“高度肯定评价”，〔65〕参见林钰雄：《司法互助是公平审判的化外之地？——以欧洲人权法院的两则标杆裁判为借鉴》，载《欧美研究》2015 年第4 期，第538 页。但整体性评价方式以本地区的“立法立场”对被请求方的 “法治程度”作出评价，忽视了对被请求方司法主权的尊重，有可能导致政治因素或其他因素渗入个案。所以按照国际法上的相互尊重原则和国际惯例，不允许以本国、本地区立场评价他国的司法环境，正如《国际刑事法院规约》第69 条第8 款所规定的，“本法院在裁判一国所收集的证据的相关性或可采性时，不得裁断该国国内法的适用情况”。所以，为维系国际合作关系，扩大今后合作愿景，应避免单方以本国法评价被请求国的“法治程度”。

四、境外证据准据法模式的域外考察

从世界范围看，对境外证据合法性审查的准据法选择总是与国家主权观念、国际合作程度和外交政策紧密关联。在“绝对主权”观念下，司法协助是被请求国的权力而不是请求国的权力，〔66〕See Mrcela, M.Validity of evidence obtained abroad.Croatian Annual of Criminal Law and Practice, 2000, 7（1）, p.98.请求国基于请求地位需绝对尊重被请求国主权，故选择被请求国法律作为准据法。随着“相对主权”理论的出现，请求国的司法主权得以强化，本国准据法逐渐占主导地位。然而，被请求国准据法和本国准据法的简单交替，并不能有效应对境外证据所承载的复杂价值关系，域外国家在简单的一国准据法之外探索其他准据法模式。

（一）绝对的被请求国准据法模式

在传统国际法视角下，因为境外证据的取证行为发生在被请求国，当依取证地法律进行取证，审查境外证据的合法性也应以被请求国的法律为准据法，因此被请求国根据本国法获得的证据在请求国当然具有可采性。〔67〕参见何家弘：《证据的审查认定规则：事例与释义》，人民法院出版社2009 年版，第295 页。传统的国际法之所以将被请求国法律作为准据法，主要基于以下事由：第一，出于对他国司法主权的尊重。在国际法上，国家主权无大小或强弱之分，司法主权也是相互平等的，国家间有义务相互尊重他国司法主权。如果请求国依据本国法审查取证合法性问题，可能造成对他国主权的贬损。第二，显示互助协助精神。伴随着经济全球化、世界多极化、社会信息化的不断发展，国家之间的交往愈加密切、深入，利益共享、责任共担的“人类命运共同体”的全球治理方案应时而生，而实现这一宏伟目标的根本路径就是国际合作。如果请求国明知被请求国依其本国法律行事，而仍以请求国法律评价取证行为，则明显违背了互助协助精神。第三，跨境取证期限长，如果再因为准据法问题而导致合法性和可采性评价出现多种冲突，则必然影响集中审理、及时审理等刑事诉讼原则。采用被请求国法律为取证和审查一体化适用的准据法，可简化对境外证据的审查程序，提高刑事诉讼效率。因此，在21 世纪之前，多数国家或地区都以被请求国法律为准据法。比如，《联合国刑事司法协助示范条约》第6 条规定，“要求提供协助的请求应依照被请求国的法律和惯例加以立即执行。”在德国，主流的见解认为，合法依循司法互助途径取得的证据，原则上不考虑取证国的取证方式即可使用。〔68〕参见［瑞］Sabine Gless：《涉外刑事案件之证据禁止》，王士帆译，载《司法周刊》2013 年第八册（第1647 期），第8 页。美国司法实践的传统观点也认为，来自域外的证据属于非法证据排除的例外之一，不适用非法证据排除规则，〔69〕参见杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，载《比较法研究》2003 年第3 期，第59 页。美国学者将这种做法归纳为“国际银盘理论（international silver platter doctrine）”，即违反美国宪法权利保障的取证行为如果发生在国内，相关证据不具有可采性，但是，如果是外国执法人员在美国领域外所获证据并转交给美国执法人员后则具有可采性。〔70〕See Robert L.King, The International Silver Platter and the“Shocks the Conscience”Test: U.S.Law Enforcement Overseas，Wash- ington University Law Q, Vol.67, 1989, p.494.

但是，以被请求国法律为准据法，存在如下问题：第一，本国法对评价境外证据合法性的缺席，弱化了本国的司法主权。第二，以默认境外取证合法进而默认证据可采性的简单做法，〔71〕参见王青、李建明：《国际侦查合作背景下的境外取证与证据的可采性》，载《江苏社会科学》2017 年第4 期，第166 页。混淆了取证合法性与证据可采性的判断标准。第三，适用他国法律评价证据可采性，造成法律适用上的“一国两制度”并催生“次等被告”，〔72〕参见林钰雄：《司法互助是公平审判的化外之地？——以欧洲人权法院的两则标杆裁判为借鉴》，载《欧美研究》2015 年第4 期，第523-524 页。在另一个极端上不能实现对被告人的平等保护。第四，在司法实践中，本国司法人员也难以运用他国法律对境外证据的合法性进行审查，〔73〕同上注，第524 页。因为本国的诉讼各方无法熟悉取证地国家的法律。所以，以取证地国法律为准据法，逐渐“无人青睐”。〔74〕参见［瑞］Sabine Gles：《涉外刑事案件之证据禁止》，王士帆译，载《司法周刊》2013 年第八册（第1647 期），第10 页。

（二）相对的请求国准据法模式

随着国际交往的频繁与深入，各国意识到国际刑事司法协助的重要性，〔75〕See Mrcela, M.Validity of evidence obtained abroad.Croatian Annual of Criminal Law and Practice, 2000, 7（1）, p.98-99.因此现今的趋势是，作为被请求国适当让渡其司法主权，在不违背被请求国法律基本原则的前提下，于协助时得同意适用请求国法律。但准据法的转变不是一个国家所能决定的，它是各国基于本国司法简便需要而由被请求国限缩其司法主权实现的。欧盟国家率先探索相对本国法审查规则。2000 年《欧盟刑事司法协助公约》第4 条第1 款规定，被请求国当尽可能地根据请求国明确要求的手续与程序执行协助请求。2008年《为获得刑事司法中使用的物品、文件和数据的欧盟证据令的框架决定》序言中规定，“欧盟证据令的执行，应当尽最大可能并在不损害执行国国内法基本保障的原则下根据签发国明确指出的手续和程序进行”。2014 年《关于欧洲刑事调查令的指令》第9 条第2 款规定，“除非本指令另作说明，只要签发机关明确指定的手续和程序不违反执行国的基本法律原则，执行机关就应当遵守”。联合国也在相关国际公约中倡议以请求国法律为准据法，比如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第17 条规定，“在不违反被请求缔约国本国法律的情况下，如有可能，应当按照请求中列明的程序执行”；《联合国反腐败公约》第17 条也作了相同的规定。与绝对的被请求国准据法相比较，相对的请求国准据法具有如下优势：第一，因为境外证据的取证和审查一体化适用请求国法律，可确保对被告人的平等保护，避免出现“次等被告”。第二，对请求国法律的一体化适用，更能简化境外证据的审查程序和标准，提高诉讼效率。第三，可维护本国司法主权的独立性和完整性。所以现今多数国家采用请求国准据法。例如《土库曼斯坦刑事诉讼法典》第546 条第2 项规定，“如果土库曼斯坦同该国签署的国际条约对下述事项作出了相关规定，根据委托发出国的申请，在执行该委托时可以适用其他国家的诉讼程序规范。”《拉脱维亚刑事诉讼法》第674 条第2 项、《意大利刑事诉讼法典》第725 条第2 项，均作了相似的规定。密克罗尼西亚《刑事诉讼法典》第1709 条第4 款第a 项的规定更为直接，即“应该提供一种使该外国请求生效的证据获取方式，除非该方式被密克罗尼西亚联邦所禁止”。

然而，相对本国法审查规则也存在如下缺陷：第一，该审查规则是以国际条约或国际礼让为基础的，如果不存在相关国际条约或无法达成国际礼让，则无法适用。第二，因为适用场域有限，势必造成同是境外证据却分别适用请求国或被请求国准据法，因此可能出现更为严重的法律适用不平等现象。

（三）混合准据法模式

不论是被请求国准据法还是相对的本国准据法，在审查境外证据合法性时，均会产生不同程度的冲突，而看似微小的冲突往往会产生“蝴蝶效应”，容易引发人权、外交等政治议题。为此，各国根据刑事诉讼的核心价值探索被请求国和请求国准据法混合适用的模式，典型的有“综合观察模式”和“程序—实体”二元分立模式。

1.综合观察模式

瑞士Sabine Gless 教授认为，法官在个案中认定境外证据之效力时，应综合考虑国际法、主权与人权等多项议题，而后形成一种体系化的审查方法，才可解除排除境外证据视情况与口气而定的风险。〔76〕参见［瑞］Sabine Gless：《刑事程序之公平审判原则——以武器平等为中心》，王士凡译，载《成大法学》2014年第27期，第183页。综合观察模式要求以本国法为基础进行综合考量，但如果本国准据法形成对国际法、人权的消极评价时，则以被请求国法律为准据法。比如德国联邦最高法院刑事第一庭于2012 年底作出的一则裁定，〔77〕See BGH，Beschl.v.21.11.2012-1 StR310/12.就体现了“综合观察模式”。该裁定认为，对于外国证据之证据能力认定，审查方法乃以法院国法/法院地法为出发点，且以人权保护规定为基础，因为“承认个人为国际法主体，并且考虑个人在司法互助中之利益”，乃符合“当今主流的国际法理解内涵”。该模式的最大贡献在于强调个人的国际法地位，且以“保障人权”而不是以“发现真实”为视角来评价境外证据的可采性。但从境外证据合法性证明标准看，该模式是一个模糊的标准，完全依赖于法官的自由心证，可操作性较差，易出现对被告人的不平等保护。

2.“程序—实体”二元分立模式〔78〕参见冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，载《中国法学》2015 年第4 期，第256 页。

该模式是典型的外国准据法与本国准据法混合运用样态，即取证合法性以取证国法律为准据法，证据可采性以证据使用国法律为准据法。比如在我国台湾地区，法院对境外证据奉行“证据能力之认定标准不妨放宽，证明力之判断要求乃须从严之大原则”，〔79〕我国台湾地区98 年度台上字第7049 号判决。前一句即指以取证国法律进行评价，后一句指的是以本地区法律为准据法，整体上倾向于肯定境外证据的证据能力。〔80〕参见李佳玟：《境外或跨境刑事案件中的境外证人供述证据：“最高法院”近十年来相关判决之评释》，载《台大法学论丛》2014 年第2 期，第500 页。就其与我国大陆司法协助而言，即使大陆公安制作警讯笔录时“没有全程录音录像”，存在“夜间讯问之情形”，但符合大陆刑事诉讼法之规定，得以确认其证据能力。〔81〕参见我国台湾地区102 年度台上字第675 号判决。在德国，“法院以裁判结果为导向，目的在尽可能放宽司法互助证据之证据能力”。〔82〕［瑞］Sabine Gless：《涉外刑事案件之证据禁止》，王士帆译，载《司法周刊》2013 年第八册（总第1647 期），第9 页。在日本，通常情况下依据取证地法律肯定境外证据能力，只有当境外取证的“侦查制度、方法本身对于本国公民感情难以忍受并无异论之情况”，比如拷问取得之自白，才排除证据容许性。〔83〕参见吴天云：《经由刑事司法互助取得共同正犯大陆警讯笔录的证据能力——日本最高裁判所平成23 年10 月20 日判决解说与借镜》，载《检察新论》2019 年第25 期，第167 页。

“程序—实体”二元分立模式最大的优势在于，通过“分段”方式兼顾请求国和被请求国的司法主权，且在实践中具有较强的灵活性。但该模式也存在如下问题：第一，该审查方式不但要求诉讼各方查阅、了解被请求国的证据法或刑事诉讼法，而且分阶段分别审查境外证据的合法性和可采性，将耗费更多的诉讼资源，不利于提高诉讼效率。第二，若不是基于相互礼让和合作条约规定，将取证合法性完全让渡给域外法律评价，弱化了本国司法主权。第三，该模式放宽了境外证据的可采性标准，对合法性几乎不审查，未能实现对被告人的平等保护。第四，以被请求国法律作为合法性准据法，不符合“程序与证据一体化”的证据法发展趋势。〔84〕参见陈苏豪：《证据性权利：跨境刑事证据的一个阐释框架》，载《证据科学》2023 年第2 期，第190 页。

（四）统一准据法模式

为了解决单一准据法和混合准据法模式存在的问题，欧盟国家利用其国际政治架构的优势，积极推进“超国家”的统一准据法模式，以统一的证据法标准来评价来自欧盟成员国之间证据的合法性与可采性。统一准据法模式有“统一可采”和“最低限度标准”两种模式。

1.统一可采模式

1997 年，受欧盟委员会和欧盟议会的委托，M·戴尔玛斯-马蒂等法学者拟定《保护欧盟财政利益刑事规定的〈刑事大法典〉草案》（以下简称为“Corpus Juris 草案”），〔85〕参见［法］M·戴尔玛斯-马蒂、［荷］约翰·A.E.佛菲勒主编：《欧盟刑事法：欧盟财政利益的刑事法保护》，贾宇等译，法律出版社2009 年版，第1-2 页。其中提出了“统一可采模式”，试图在追诉8 种特定的国际犯罪问题在欧盟达成刑事实体法和程序法的统一，并建议通过采取欧洲逮捕令、欧洲检察院的措施，以避免传统国家间复杂的协助程序，直接有效地追诉跨国犯罪。〔86〕参见［法］M·戴尔玛斯-马蒂：《保护欧盟财政利益刑事规定之〈法典〉草案（2000 年版）》，赵海峰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第6 辑，法律出版社2002 年版，第372 页。该草案规定欧洲检察官在任一欧盟成员国内收集的相关证据，可在任一成员国内使用，可有效地解决欧盟各国对境外证据可采性不同判断标准的冲突。“Corpus Juris 草案”部分内容已成为欧盟各成员国在国内立法时的参考蓝本，“一些内容也被纳入后来的《里斯本条约》，成为欧盟刑事司法一体化的重要组成”。〔87〕于文沛：《欧洲刑事司法一体化进程研究》，黑龙江大学出版社2020 年版，第83 页。但该模式要求欧盟成员国大幅度限缩本国司法主权，汇聚成“超国家”权力才得以实施，因此遭到部分欧盟成员国的批评而未能付诸实施。而且该模式以欧盟为视角，仅限刑事诉讼制度和价值相同或相似的国家，对其他区际不具有现实的借鉴意义。

2.最低限度标准模式

为保障推动欧洲政治一体化的“斯德哥尔摩计划”顺利实施，欧盟自2007 年起开始实施各项刑事司法特别项目，该项目内容包括“建立共同的刑事司法程序最低限度标准”，〔88〕马贺：《欧盟区域刑事合作进程研究》，上海人民出版社2012 年版，第45 页。“最低限度标准”模式开始进入欧盟刑事合作的程序领域。2009 年《里斯本条约》正式生效，“开启了欧洲刑事司法一体化的新时代”。〔89〕于文沛：《欧洲刑事司法一体化进程研究》，黑龙江大学出版社2020 年版，第84 页。该条约第82 条第2 款规定，为促进跨境案件中的刑事司法合作和警察合作，欧洲议会和欧盟理事会可通过指令的形式制定证据可采性相互承认的最小规则，自此，“最低限度标准”模式被细化为境外证据可采性的统一标准。“最低限度标准”在欧洲的实践做法是，在尊重欧洲人权法院相关判决的基础上，由欧盟出台刑事取证中的最低权利保障标准，满足这些最低权利保障标准所获得的证据在欧盟范围内都具有可采性。该模式最大的贡献在于有效地化解了不同国家之间的准据法冲突，也极大提高了境外证据的取得与评价效率，但该模式目前仍处于探索阶段，未形成可操作的清晰规则，而且该模式具有明显的区域性特征，在欧盟以外的区域可借鉴性有限。从刑事诉讼法的价值目标看，该模式也有不足之处，因为以人权保障的最低限度为标准，其实就是以人权保障的“木桶理论”为圭臬，代表更高司法理念和人权保障水平的标准反而自我减损，实践中上仍会催生法律适用的不平等。

五、绝对本国法审查规则的重塑

鉴于绝对本国法审查规则存在的理论障碍与实践困境，学界结合域外国家的合理经验提出了一些重塑方案。有学者主张“二元分立模式”，即境外证据的收集与审查分别适用“取证地法、法院地法”；〔90〕王青、李建明：《国际侦查合作背景下的境外取证与证据的可采性》，载《江苏社会科学》2017 年第4 期，第168-169 页。有学者提出“二类型”的类型化模式，即对代为调查的境外证据适用“程序—实体二元分立”的混合准据法、对我国侦查人员在域外直接取得证据适用本国法；〔91〕参见冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，载《中国法学》2015 年第4 期，第263-264 页。有学者主张适用“三类型化”的准据法模式，即针对不同来源或采用不同方式获得的境外证据，确立不同的准据法审查模式；〔92〕参见曹艳琼：《我国境外证据审查的准据法模式选择与规则重构》，载《法商研究》2023 年第3 期，第197-198 页。也有学者主张引入证据性权利的阐释框架来应对跨境证据司法运用难题。〔93〕参见陈苏豪：《证据性权利：跨境刑事证据的一个阐释框架》，载《证据科学》2023 年第2 期，第189-201 页。前述观点为我国重构境外证据合法性审查规则作了积极有益的探索，均主张将外国法律和本国法律混合适用，呼应了现实国情。但整体上的共性缺陷是适用准据法没有统一标准，不能实现对被告人的平等保护。鉴于此，笔者认为，要重塑我国绝对本国法审查规则，应当将对被告人的平等保护作为贯穿规则始终的轴线，既需充分把握现有审查该规则的合理元素和不足之处，也需借鉴域外国家的先进经验，“分层次分阶段”地构建平等保护的合法性审查规则。所谓“分层次”是指区分国际条约与国内法，尊重条约优先原则；所谓“分阶段”是指对境外证据合法性准据法模式的选择应尊重现实国情，分“现阶段”“今后”及“长远目标”三个阶段稳步推进。

（一）分层次——向相对本国法审查规则转变

在现代国际关系中，各国在坚持核心主权的同时，有必要对非核心主权在特定条件下进行“让渡”或“限制”，比如履行国际公约或条约义务，体现条约优先原则。对非核心主权的“让渡”或“限制”并没有实质性破坏主权的独立性和完整性，因为在国际合作中，主权的让渡并非放弃，而是礼让与共享。〔94〕参见段存广：《从绝对主权到实效主权：对国家主权原则的再认识》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2003 年第1 期，第55 页。出于共同打击跨国犯罪和深化国际合作的需要，在刑事司法协助中适度让渡司法主权是不可避免的。其实，在跨境取证的刑事司法协助中，让渡的司法主权多限于非核心主权，即以请求国要求的方法和程序进行调查取证，这在我国立法上已得到确认，在司法实践中也不乏其例。比如《国际刑事司法协助法》第16 条第3 款规定，外国对执行其请求的程序有特殊要求的，在不违反我国法律基本原则的情况下，主管机关可以按照其要求安排执行。2021 年《最高院刑诉法解释》第77 条第1 款中的“但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外”，即体现了条约优先原则。在前文提到的日本“福冈灭门案”中，我国警方按照日方对讯问程序的特殊要求，在讯问杨某和王某之前告知其享有陈述拒绝权。〔95〕参见吴天云：《经由刑事司法互助取得共同正犯大陆警讯笔录的证据能力——日本最高裁判所平成23 年10 月20 日判决解说与借镜》，载《检察新论》2019 年第25 期，第158 页。在前文提及的“李佳明过失致人死亡案”中，最高院的法官对适用本国法审查境外证据时强调，“对于法律适用问题，除相关条约或法律另有规定外，应当适用本国法”，体现的也是条约优先原则。因此，非核心主权的适度限制或条约优先原则，在刑事立法上已有规范先例，在实践中也有成熟经验，对境外证据的绝对本国法审查规则去“绝对化”处理是可行的，今后在修改《刑事诉讼法》或《最高院刑诉法解释》时，建议对境外证据合法性准据法的选择应考虑条约优先原则，可将2021 年《最高院刑诉法解释》第77 条第1 款修改为：“对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定，可以作为证据使用；但相关国际公约或条约对境外证据可采性标准另有规定的，适用该公约或条约的规定。”

（二）现阶段——类型化适用准据法模式

在相对本国法审查规则有效确立之前，当下的任务就是如何合理安排境外证据合法性准据法的选择。学界根据境外证据的来源或取证手段的不同，提出的类型化处理方法无疑是切实可行的，但需要细化。

1.跨境单独调查的证据——适用本国准据法

我国公安司法机关跨境单独取证有两种途径：一是赴证据所在国单独取证；二是在我国境内进行跨境电子取证，即根据2019 年公安部《刑事案件电子数据取证规则》第23、27 条之规定，对境外已公开发布的电子数据可以进行网络在线提取，对其他未公开的境外电子数据经特殊授权而进行的网络远程勘验。第一种单独取证行为系在证据所在国提供司法协助下进行的，是证据所在国对本国司法主权适度让渡的结果，我国刑事诉讼法因此获得域外延伸效力，〔96〕参见冯俊伟：《域外取得的刑事证据之可采性》，载《中国法学》2015 年第4 期，第264 页。因此应当以我国刑事诉讼法作为境外取证合法性的准据法。第二种单独取证虽未由数据服务器所在国提供司法协助，但根据《布达佩斯网络犯罪公约》第32 条所规定的公认规则，在前述两种情形下国内侦查机关可以进行直接取证，此种取证行为也具有域外效力，应当以我国法律作为合法性准据法。

2.代为调查的证据——适用相对的取证国准据法

在国际刑事司法合作中，代为调查是常见的合作方式。除非代为调查的请求书中对取证程序、方法有特别约定，否则，根据主权平等原则，原则上应当以取证国的法律作为准据法，并且推定代为调查行为合法，但允许辩方对取证合法性进行反驳。当辩方对合法性异议提供初步证明后，法庭应当以取证国法律为准据法对该境外证据进行合法性调查。鉴于境外证据取证难的特殊性，根据合法性调查结果可以分三种情况进行处理：第一，取证违法并没有严重影响司法公正，也不会造成对被告人不平等保护的，根据“证据能力放宽”的国际惯例，认可其可采性。第二，取证违法，或虽取证合法但根据我国法律已造成对被告人的不平等保护，且对认定案件事实不具有高度必要性的，可予以排除。第三，取证违法，或虽取证合法但根据我国法律已造成对被告人的不平等保护，也严重影响司法公正，但该证据对认定案件事实具有“不可或缺性”，则仍可认定该证据的容许性，不予排除，但在量刑上给予被告人适当补偿。〔97〕在我国司法实践中，法院在采纳非法证据时，也往往给予被告人量刑上的适当减让。在德国，也采取这种方式采信非法证据，See Akbay and others v.Germany （Application no.40495 /15 and 2 others）, 15 October, 2020.由于该准据法模式是以取证国法律为基础，同时兼顾本国法的平等保护原则，是一种不完全的取证国证据法，故可称为相对的取证国准据法。

3.联合调查的证据——适用“双重”准据法

我国公安司法机关与取证国国家机关联合调查取证，也是跨境取证的常见方式。比如湄公河“10·5”案件就是在国际刑警合作机制下我国公安机关与泰国、老挝警方共同成功破获的，相关证据是各方联合调查的结果。联合调查有两种方式：一是由各国调查机关在统一调查计划下各自进行，二是由各国调查人员混合参与调查，但不论何种调查方式，都涉及本国法和取证国法律。对于各自调查的证据，适用各自的法律作为合法性准据法，其中他国调查的证据，还应当适用相对的取证国准据法模式，以我国法律审查是否达到对被告人平等保护和是否严重影响司法公正。对于混合调查的证据，应以本国法和取证国法律同时作为合法性准据法，即只有同时符合取证国法律和我国相关法律规定取得的证据才具有合法性。当然，鉴于境外证据的特殊性，只有采纳该境外证据将造成对被告人不平等保护且严重影响司法公正的，才决定予以排除。

4.由私人主体提交的境外证据——适用本国准据法

私人主体提供的境外证据，并非通过司法协助或国际警务合作获得的，与证据所在国的司法主权无关，而且国家主权是国际法上相对于其他国家而言的概念，因此私人主体提供的境外证据可独立于他国司法主权，为实现对被告人的平等保护，应当适用我国法律作为合法性准据法。

（三）今后——逐步实现以本国法为主的准据法模式

“类型化”的准据法选择模式仍面临着“程序—证据”相分离的司法运用难题，并非境外证据合法性审查规则的长久之计。为实现对被告人的平等保护，以本国法作为准据法成为当今世界各国的普遍做法。〔98〕参见梁坤：《欧盟跨境快捷电子取证制度的发展动向及其启示》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019 年第1 期，第35 页。所以，我国当下应着手构建并扩大相对本国法审查规则适用范围。本国法审查规则能有效运作，关键在于我国刑事诉讼法需获得域外效力。而一国法律能在域外产生效力，乃因获得他国承认。否则，本国法审查规则仅有宣示意义而无实效意义。为此，需要从“事先”的条约安排和“事中”的个案请求两个方面来充实本国法审查规则的功能和效力。

1.通过双边条约扩大本国法审查规则的适用范围

为扩大本国法审查规则适用范围，首先应铺设好本国法在“程序—证据”一体化评价境外证据时的通道，从立法“前端”的“取证程序”环节为本国法审查规则构建衔接机制，即通过缔结双边条约，在不违背司法主权等基本法律原则的基础上，相互承认被请求国适用请求国的法律进行取证，将请求国的法律效力延伸至证据收集地，〔99〕参见唐彬彬：《我国区际刑事司法协助中境外证据的采纳：现状与完善》，载《公安学研究》2020 年第5 期，第56 页。使得本国法审查规则能够落地在取证“程序”上，实现对境外证据“程序—证据”一体化评价。双边条约模式已成为国际合作中最为灵活的方法，〔100〕See Jan d’Oliveira, International Co-Operation in Criminal Matters: The South African Contribution, South African Journal of Criminal Justice 16, no.3, 2003, p.324.也是实现本国法审查规则运行的有效路径。我国在立法上或在双边条约中已经采取了这种模式。比如我国《国际刑事司法协助法》第3 条第3 款规定，在不违反我国法律基本原则的情况下，可以按照刑事司法协助条约规定或者双方协商办理。这一条款为被请求国适用请求国法律取证进行了授权。在具体落实方面，比如《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第8 条规定，“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助”。我国与埃及共和国签订的《民事、商事和刑事司法协助的协定》第8 条第1 项、与越南共和国签订的《民事和刑事司法协助的条约》第8 条第2 项均有相似规定。所以，为了有效落实本国法审查规则，在我国今后签署的刑事司法协助条约中，应尽可能规定以请求国法律作为取证准据法。

2.在个案中请求适用我国法律

即使在双边司法协助条约中没有就适用请求国法律进行取证作事先安排，但在个案向被请求国发出司法协助请求时，仍可依照互惠原则请求按我国法律进行调查取证。比如在李向南故意杀人一案中，中国警方事先了解到爱荷华州警方不对证人作询问笔录，仅作“访谈记录”，为了确保“访谈记录”的证据能力，中国警方要求美国警方在对证人访谈时进行录音录像，〔101〕参见金聪、郑加佳等：《涉外刑事案件的侦查取证探索——以李向南故意杀人案为视角》，载《人民检察》2016 年第18 期，第71 页。则该访谈录音录像可为有效的证人证言。

（四）长远目标——构建区域性的统一审查标准

相对本国法审查规则得通过逐一与他国签订双边条约实现，其实现进程慢、适用范围有限。从长远目标看，可通过“区际”公约的形式“一揽子”解决准据法适用问题。对此，欧盟“统一可采标准”和“最低限度标准”模式中的相互承认机制值得借鉴。欧盟通过制定《里斯本条约》和“斯德哥尔摩计划”确定了跨境刑事案件证据可采性的最低限度标准。最低限度标准的国际法基础就是国家间相互承认，通过相互承认的方式保证了境外证据在本国的可采性，简化了对境外证据合法性审查程序。我国可以在一定区际内，比如依托“一带一路”经济带，在相关国家间缔结关于相互承认境外证据能力的公约。在一定区际内，对于每个国家刑事诉讼程序是否可以达到对本国被告人的平等保护，是可以事先评估的。经“平等保护能力”评估后，可以在这些国家之间相互承认境外取证合法性，从规范层面避免了“程序—证据”二元分立现象。即使平等保护能力无法通过评估测试，也可通过在公约中提高保护标准的形式统一境外证据可采性标准。随着“一带一路”经济带建设的深入，反腐的国际合作也在不断加强，〔102〕新华社：《习近平：要让“一带一路”成为廉洁之路》，载新华社官网 http://www.xinhuanet.com/world/2017-05/14/c_129604272.htm，2023 年9 月6 日访问。因此依托“一带一路”经济带缔结境外证据的统一可采标准有现实必要性。

六、结语

人类命运共同体作为一种更为积极有效的全球治理模式，通过以互利共赢为基础的国际合作，实现全人类共同发展共同繁荣的目的。〔103〕参见张育瑄：《人类命运共同体视域下全球治理机制变革探析》，载《世界民族》2022 年第6 期，第14 页。而国际合作包括国际刑事司法协助，客观上要求对司法主权的具体内涵作与时俱进的动态理解，〔104〕参见廖凡：《“人类命运共同体”的人权与主权内涵》，载《吉林大学社会科学学报》2018 年第6 期，第33 页。不能固守传统的“绝对主权”观念，所以对本国法审查规则去“绝对化”乃大势所趋。学界在讨论构建我国境外证据合法性审查规则时，提出的不论是单一的本国法或他国法审查模式，还是国内外法律的混合审查模式，都需要对某一模式的实践施行作出具体的安排，才能使得该审查模式具有充实的司法生命力。本文所提出的“分阶段”重塑本国法审查规则，综合平衡国家主权、人权保障、打击犯罪和发现真相等多种关系和议题，具有可操作性和现实有效性。随着人类命运共同体构想的成熟与全球落实以及“一带一路”经济带的发展，境外证据合法性审查规则将被赋予全新的时代气息，有望构建“一揽子”解决境外证据可采性的规则新样态。