家庭协议适用合同法规范的路径与意义

●李鼎熙

我国《民法典》包含身份法规范与财产法规范。〔1〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第134 页；王利明：《体系化视野下〈民法典〉婚姻家庭编的适用》，载《当代法学》2023 年第1 期，第3-4 页。以此为基础，私人协议被区分为财产协议、身份协议和财产身份混同的家庭协议。目前针对纯粹财产协议（例如陌生人之间的买卖合同）与身份协议（例如收养协议）的适用规范选择并无太大争议，较为棘手的问题是家庭协议的适用规范选择。既有研究大多将家庭协议本身所承载的“伦理性”作为选择适用身份法规范或财产法规范的判断标准。该观点的大致论证理由是，身份法规范偏向于人伦道德，而包括合同法在内的财产法规范则倾向于经济理性，因此法官不能当然地将合同法规则适用于家庭成员之间，以避免财产法规范对身份法领域的过度渗透。〔2〕参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020 年第1 期，第32 页及以下；冉克平：《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021 年第4 期，第62 页及以下。但“伦理性”要件在实体法上并没有统一的认定标准，将其作为家庭协议效力的审查要件很有可能对当事人的自治空间产生不当的限制。

本文并非要鼓吹将家庭关系“商品化”，且《民法典》第464 条第2 款在实体法层面上已经为家庭关系的伦理基础筑起了一道“防火墙”。本文所论的家庭协议仅限于家庭成员或准家庭成员在法律允许的范围内所订立的私人协议。家庭协议回归合同法规范的实际内容是将家庭协议的“家庭”要素内化至合同法框架下的构成要件及法律效果，为司法实践提供较为具体的实体法规范适用路径。如此亦有利于各界对裁判论证的检查与复验，防止裁判流于恣意与专断。〔3〕参见王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8 册），北京大学出版社2015 年版，第59 页。

有鉴于此，本文首先剖析司法中家庭协议被排斥适用合同法规范的怪相及成因；其次，通过传统的法教义学解释路径，厘清家庭协议在《民法典》中的规范定位，同时明确合同法规范适用于家庭协议的判断标准；最后，对家庭协议的核心构成要件予以归类，并以较为常见的纠纷类型为例，具体展示家庭协议适用合同法规范的路径。

一、“合同法不入家庭”现象的依据与反思

在处理由家庭协议造成的纠纷时，裁判者常常会有意无意地排斥适用合同法的相关规范，由此形成了“合同法不入家庭”的怪相。以“婚约财产纠纷”为例，自《民法典》生效之后，截至2023 年2 月28 日，从“中国裁判文书网”检索到的由地方高级人民法院作出的相关裁判文书共有39 件，但其中没有一份裁判文书引用合同法规范。究其缘由，大致有二。一是对家庭伦理的泛化理解。这使得裁判者对家庭协议或是采取不干涉主义，任由当事人自我调解；〔4〕参见李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996 年第4 期，第57、65 页。或是仅凭裁判者的内心道德确信对家庭协议的效力及内容予以任意解释。二是对合同性质的误解。其认为合同法规范所包含的个人权利意识会对家庭原有伦理价值产生破坏，甚至会导致社会问题，因此对家庭协议本身持有否定态度。〔5〕参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归”民法的反思》，载《法制与社会发展》2009 年第4 期，第67 页及以下。本文认为，以上论据均值商榷。

（一）“清官难断家务事”的法律传统

从朴素的道德情感和一般的生活经验出发，“清官难断家务事”似乎可以自圆其说。甚至在19世纪末东亚诸国民法典出台时，社会精英们也普遍认为私法制度可能会对传统家庭伦理产生消极影响。〔6〕例如日本法学家惠积八束的《民法出，忠孝亡》一文就很有代表性。参见［日］鹿野政直：《日本近代思想史》，周晓霞译，民主与建设出版社2022 年版，第147 页。同样地，晚清重臣张之洞亦有相似主张：“……袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深。”张之洞：《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，载苑书义等主编：《张之洞全集》（第3册），河北人民出版社1998 年版，第1773 页。因为在大多数情况下，家庭成员都是以情感与信任为交往基础，并以此为连结构成一个以合作为原则的强互惠关系。易言之，互惠互利通常才是实现家庭成员之间内部和谐的交往方式，国家法律对此既不会也不应予以干涉。〔7〕参见［美］理查德·A.爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004 年版，第60-61 页。

不过，根据人类学的观点，传统家庭伦理是在工业化之前的农业社会环境中逐渐成型的。其根本作用是确保同一人类族群间的彼此信任，从而实现共同协作并创造出更多的生产力。〔8〕See Richard Wrangham, How Cooking Made Us Human, New York, 2009, p.169.从经济学角度来看，旧时家庭道德的基础是家庭成员之间简明的分工模式。彼时生儿育女与养家糊口是两份近乎同样繁重的全职工作，女性在家政工作中具有比较优势，而男性在生产劳动中具有比较优势。易言之，“男耕女织”在当时的社会环境中符合家庭成员的最大共同利益。〔9〕See Gary S.Becker, Altruism in the Family and Selfishness in the Market Place, New Series, Vol.48, No.189, 1981, p.12.在此种社会语境下，通过道德说教解决家庭纠纷可以显著地降低与人际关系相关的谈判成本。与之相对，试图将“家务劳动、老幼扶养”写入正式协议并诉请强制执行既不近人情，更不符合效率。〔10〕参见［美］罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2016 年版，第188-189、297-299 页。

我国法制史上的相关记载也提供了相应的佐证，旧时官府在处理户婚一类“细故”案件时，大多也是借“以孝率法”的名义交由宗族、乡党自行处理。即便付诸裁判，也多是以调解的手段平息纷争，即在审判过程中以孝悌之名劝说双方当事人放弃自己的权利。〔11〕参见李启成：《中国法律史讲义》，北京大学出版社2018 年版，第171 页；黄源盛：《中国传统法制与思想》，五南图书出版有限公司1998 年版，第252 页。

然而，即便是在这种所谓“极重伦常”的旧式家庭关系中，一旦成员之间的利益复杂化，当事人也会选择通过具有拘束力的协议明确各自的权利与义务。从现有的法史材料来看，旧时大家族的家庭成员会通过合同（“分单”或“阉书”）约定各成员所应有的财产份额、所负担的债务份额以及对尊亲属的抚养义务。〔12〕参见俞江：《清代的合同》，广西师范大学出版社2022 年版，第83-84 页。而官府往往承认此类合同的效力，且一般民众似乎并不认为这是有违伦常的背德之举。〔13〕同上注，第31 页。甚至《大清民律草案》更是明确赋予成年家庭成员平等的民事行为能力，各家庭成员之间可以订立有效的契约，以此构建各自的权利义务关系。〔14〕参见邵羲：《民律释义》，北京大学出版社2008 年版，第493 页。

由此可见，家庭伦理虽然根植于文化、宗教或特定传统观念之上，但本质上也是一种调整民众行为的标准。〔15〕参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第179-180 页。在绝大多数情况下，某种传统道德的通行与贯彻有利于彼时社会条件下的社会经济效益，而这也是它能被广泛遵守的根本原因。〔16〕参见［美］马歇尔·萨林斯：《石器时代经济学》，张经纬等译，生活·读书·新知三联书店2009 年版，新版前言，第3-6 页。随着社会经济的发展，处于特定身份关系之中的当事人之间的利益分配模式也愈加复杂，传统的道德伦理不可能对此作出符合社会经济效率的回应。〔17〕See Gary S.Becker, Family Economics and Macro Behavior, American Economic Review, Vol.78, No.1, 1988, p.1-13.而且，放任家庭成员假伦理之名，对家庭协议的内容通过“仁义、孝道”等抽象价值予以自我解释，对家庭内部弱者的权利保护亦未必有利。〔18〕参见中田裕康编：《家族法改正》，有斐阁2010 年版，转引自［日］河上正二：《民法学入门》（第2 版），王冷然等译，北京大学出版社2019 年版，第129 页。

（二）“家父主义”司法模式的不当扩张

不可否认家庭法中保有大量的公法内容，〔19〕参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000 年版，第5 页；Vgl.Otto Gierke, Die Grundbegriあe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 1874, S.318.但这并不意味着家庭成员间不存在私法自治的空间，更不代表裁判者有权以公法的管制思路随意限制当事人的私人权利。若说“清官难断家务事”是裁判者向家族让渡了处理家庭协议纠纷的权力，那么“家父主义”则是公权力借道德之名对个人私权自治空间的侵夺，这两者可谓家庭规范泛道德化的一体两面。

汉学家马伯良通过一起发生在宋朝的案例生动展示了裁判者在处理家庭事务时所展现的“家父主义”。原告向裁判者诉请自己的两个兄弟偿还自己供养其读书成为士人的借款。裁判者却以“方今之人，莫如兄弟，岂非天伦之至爱，举天下无越于此乎！”为理由，认为原告状告自己的兄弟是“绝灭天理”，就此驳回了原告的请求，甚至警告当事人若不能和解息讼将施以正法。〔20〕参见［美］马伯良（Brian E.Mcknight）：《法律与道德——对宋代司法的几点思考》，江玮平、李如钧译，载《法制史研究》2004 年第6 期，第238 页。由此可见，受家父主义影响的传统亲属法并不承认个人具有现代意义上的民事权利，司法的目的并不在于明晰与保障普通民众的个人权利，而是为了“纳民轨物”以确保社会的稳定。〔21〕参见黄源盛：《中国传统法制与思想》，五南图书出版有限公司1998 年版，第252 页。裁判的形成完全依赖裁判者的价值判断，当事人之间的协议只能作为证据间接地影响裁判者的判断，对协议进行规范层面上的检视根本无从谈起。〔22〕参见［美］马伯良（Brian E.Mcknight）：《法律与道德——对宋代司法的几点思考》，江玮平、李如钧译，载《法制史研究》2004 年第6 期，第230-231 页。

同时，在我国近现代私法体系的构建过程中，相较于财产法，家庭法较多地继承了传统法治中的家父主义思想。〔23〕参见李启成：《中国法律史讲义》，北京大学出版社2018 年版，第332 页。以意思自治为核心的合同规范在家庭法的适用中受到了较大的限制。以1929 年《中华民国民法》为例，合同（即契约）被置于债编之中，仅被视为债的发生原因，在立法逻辑上即排斥了适用于家庭关系的可能性。而作为立法参考例的《德国民法典》却将合同（Vertrag）作为一种法律行为置于总则编中，从立法逻辑上将“婚姻”“遗嘱”等涉及人身关系的合意也包含于合同法规范的涵摄范围之内。〔24〕参见［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》（第2 版），潘汉典等译，法律出版社2003 年版，第222-223 页。彼时我国的这一立法选择导致了裁判者在面对家庭协议时有意或无意地排斥私法自治原则。〔25〕参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000 年版，第4-5 页。

在1949 年新中国成立以后，家庭法与民法中的其他部门法在学理和实务上的发展更是相互分裂。〔26〕参见齐萌：《关于民法调整的对象》，载《人民日报》1957 年1 月6 日，第7 版；夏吟兰：《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》，载《法学论坛》2014 年第4 期，第5 页及以下。马克思、恩格斯著作对私法规范中家庭法内容的批判性表达〔27〕例如恩格斯就认为合同制度与以血缘为主导的家庭关系是格格不入的。参见《马克思恩格斯选集》（第4 卷），人民出版社1995 年版，第69、109-110 页。也深刻地影响了当时的中国法学界。〔28〕参见陈绍禹：《关于〈中华人民共和国婚姻法〉起草经过和起草理由的报告》（1950 年），载何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（增订本）》，北京大学出版社2017 年版，第823 页；李浩培：《拿破仑民法典初步批判》，载《法学研究》1955 年第2 期，第40 页；傅伦博：《关于合同的法律效力问题》，载《湖北财经学院学报》1981 年第4 期，第101 页。对马列主义的机械解读加深了家庭法中“国家全能主义”的烙印，极大地侵蚀了家庭关系中个人私权的自治空间。〔29〕“新中国成立后，仍旧不承认‘私法’，把民法作为公法。婚姻方面，虽然提倡‘婚姻自由’，但是婚姻登记还是被‘组织’或‘单位’所控制、所掌握。”谢怀栻：《〈私法〉序言》，载《私法》2001 年第1 卷第1 辑，北京大学出版社2001 年版，第1 页。家庭法的立法目的之一就是为公权力介入公民生活提供法律上的依据，因此其中相当大部分的规定为强行法内容。〔30〕参见刘维芳：《试论中华人民共和国婚姻法的历史演进》，载《当代中国史研究》2014 年第1 期，第61 页。而在同一时期，合同的目的则被限定于对生产经济关系的调整。合同被武断地归为一种处理财产关系的法律工具。〔31〕参见佟柔、胡金书：《巩固合同纪律为实现国民经济计划而斗争》，载《政法研究》1956 年第1 期，第38 页。家庭法与民法其他部门法之间的人为割裂直接阻断了合同法规范适用于家庭成员间协议的可能性。〔32〕参见孙宪忠：《我动议：孙宪忠民法典和民法总则议案、建议文集》，北京大学出版社2018 年版，第28 页。不过考虑到在改革开放前私人经济活动比例较低，人口活动相对固定，合同法规范在家庭关系中的适用缺位也并未造成太大的影响。

（三）“价值中立”的合同与保障“合同正义”的合同法

回到合同概念本身，其只是多方当事人就特定标的所达成的意思表示一致。在合同中，每一方都会向对方承诺做或不做特定的行为，从而达成对方所期待的结果。就此而言，从规范目的来看合同本身的价值取向是中立的。例如，尽管高利贷与慈善捐赠的行为价值完全不同，但均可通过合同实现其行为目的。

近现代民法中的合同制度则是在古典合同概念的基础上，将其进一步发展为一种协调和规范当事人行为的法律规制工具。〔33〕参见［英］休·柯林斯：《规制合同》，郭小莉译，中国人民大学出版社2014 年版，第62 页。合同法会为合同的履行提供保障；假使一方违约，合同法则会免除另一方全部或部分的合同义务，并且可以使遭受损失的一方得到补偿。〔34〕参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第43-45 页。

随着法经济学的发展，合同被解释为当事人对与合同履行有关所有风险的分配约定。在理想状况下，一份被法律所允许订立的合理合同，它会将风险分配给可以以最少成本避免风险的一方，以实现共同利益的最大化。〔35〕参见［德］汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第385、405-407页。否则，从经济学视角合同内容是无效率的，需要对其内容予以修正。在此基础之上，当代合同法规范经历了由“合同自由”到“合同正义”的转向。其核心内容之一便是强化对合同弱势方的保护，并且试图将合同改造为一种基于合作、团结、关怀和公平的法律关系。〔36〕参见［德］海因·克茨：《德国合同法》（第2 版），叶玮昱、张焕然译，中国人民大学出版社2022 年版，第17 页。因为如果不保护弱势群体所订立的合同内容，其所缔结的合同极有可能导致自己所支配的资源未能实现最优利用。基于同样的道理，假使裁判者发现家庭协议并非是基于缔约双方的平等协商地位而达成的，那么裁判者有可能且有义务根据合同法与民法的一般规则对协议内容作出修正。〔37〕参见徐国栋：《我国司法适用诚信原则情况考察》，载《法学》2012 年第4 期，第 22-25 页。也正是基于这套法律规制系统的稳定运行，社会个体之间的信任程度亦随之大大加强了。〔38〕参见［英］休·柯林斯：《规制合同》，郭小莉译，中国人民大学出版社2014 年版，第5 页。

由此可见，将合同与“自私自利”“冷血逐利”挂钩，并以此为理由排斥合同法规范在家庭协议中的适用，这种观点是不能成立的。相反，借助于合同法规范成熟而丰富的适用理论和经验，有利于将复杂的家庭关系逐渐化约为可预测的裁判结果，进而更有可能实现对当事人个性化权利的尊重与保护。〔39〕参见孙宪忠：《婚姻家庭协议里的“学问”》，载《光明日报》2019 年8 月4 日，第7 版。

然而，有学者认为由于家庭协议所引起的纠纷通常出现在家庭关系濒临解体时，所以不应当对订立家庭协议采取鼓励的态度。这实际上是“倒果为因”，将适用规范的目的与家庭协议的目的相混淆了。在绝大多数情况下，当事人通过协议构建自身的权利义务关系，其目的是保障未来家庭生活的稳定与和谐。认为排斥合同法规则在家庭协议纠纷中的适用便可以维持家庭关系稳定的观点无异于掩耳盗铃。

与之相反，合同规范对于家庭协议的适用留白，会使裁判者倾向于采用模糊的“伦理性”要素认定协议的效力，使当事人难以预期合理的信赖利益。例如，在一份由北京市高级人民法院作出的民事裁定书中，法官先以伦理性为标准判定“婚姻双方当事人具有最密切的人身关系，夫妻之间，不能以平等互利、等价有偿等民法一般概念作为处理财产关系的准则”从而排除了合同法规范在家庭协议中的适用，之后便认定“（夫妻）双方作出书面约定，即可产生物权变动的效力。至于约定的内容是否公平，财产是否交付或登记，都无关紧要”，〔40〕北京市高级人民法院（2014）高民申字第632 号民事裁定书。该结论完全不顾其对实定法安定性的破坏，甚至暗示协议内容可以无视公平原则。这种相互矛盾的论证方式既无法令人信服，也不可能推动法律规范的续造。

二、《民法典》中家庭协议的规范定位

如篇首所述，学界通说以协议内容为区分标准划分了财产协议与身份协议，再以同样的分类逻辑又将身份协议划分为纯粹身份类行为和身份财产协议。依照通说，家庭协议被定义为身份财产复合协议。〔41〕参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020 年第1期，第32 页及以下；冉克平：《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021 年第4 期，第62 页及以下。本文以为，此种分类方式除了缺乏适用上的实践性以外，还难以在实定法上找到恰当的规范定位。下文以《民法典》第464 条为切入点，通过传统法教义学的解释方法，尝试从实定法与司法裁判层面对家庭协议重新予以定义。

（一）“家庭协议”的文义解释及规范定位

尽管在裁判文书中“家庭协议”并不罕见，但实定法中并没有关于家庭协议的明确定义。〔42〕关于学界对家庭协议的定性研究，参见孙宪忠：《民法典婚姻家庭编草案应该解决的四个现实问题》，载《中国人大》2019年第13 期，第53 页；谢鸿飞：《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》，载《环球法律评论》2012 年第3 期，第10 页。仅《民法典》第464 条有“有关身份关系的协议”（以下简称“身份协议”）这一模糊的表达，学界也普遍以此为依据采用了“身份协议”这一术语表达。那么，家庭协议可否完全等同于身份协议呢？从《民法典》第464 条的规范逻辑来看，答案似乎是否定的。

基于对《民法典》第464 条的文义解释，可将该条拆解为两个简单命题和两个复合命题。命题一（简单命题）：合同是一种民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。命题二（简单命题）：婚姻、收养、监护等属于身份协议。命题三（复合命题）：如果身份法中存在规制某类身份协议的规定，那么此类身份协议应当适用身份法的规定，而非合同法的规定。命题四（复合命题）：如果身份法中没有规制某类身份协议的规定，那么此类身份协议应当参照适用合同法的规定，且此类协议的性质与合同编所规制的其他协议的性质相同。

命题一采用分析型定义的方法（definitions per genus et diあerentia）明确了合同的内涵。〔43〕参见［美］欧文·M.柯匹、卡尔·科恩：《逻辑学导论》（第13 版），张建军等译，中国人民大学出版社2014 年版，第119 页。命题二则采取列举式的定义方法对身份协议进行了说明，〔44〕参见王利明等主编：《中国民法典释评（合同编·通则）》，中国人民大学出版社2020 年版，第10-12 页。再结合命题三的论证，可以推导出命题二所规定的身份协议仅可适用身份法规则，进而排除了合同法规则的适用。同时，比照《民法典》第133 条的陈述，可以推导出总则编关于法律行为与意思表示的规范亦可以作为合同与命题二中身份协议的上位适用规范，学界与实务界对此均无太大争议。况且《民法典》婚姻家庭编也明确承认“意思表示”（第1064、1076 条）、“法律行为”（第1060、1113 条）在人身法律关系中的适用。〔45〕即便是在采取民法典与家庭法典二元体系的前东德，这一原则也得到了承认。Vgl.Eberhardt Karl-Heinz, Die Anwendung

家庭协议的实定法基础是基于对命题四的解释。命题四从论证形式来看是较为确定的：身份法未予规制的身份协议，应当“参照适用”合同法的规定。由此不难看出，家庭协议是一种“身份法未予规制的身份协议”。从命题四的表述中可以再提炼出家庭协议所具备的两个特征：其一，身份法对此类协议并不存在规制；其二，此类协议的性质与合同法所调整的协议性质相同。基于家庭协议在规范上的定位与特性，从逻辑上是不会因为适用合同法规范而对公法所调整的家庭关系产生破坏。

von ZGB-Bestimmungen auf familienrechtliche Beziehungen, Neue Justiz 1979, S.350 あ.

（二）“家庭协议”与“身份协议”的本质差异与适用界限

如果仅从《民法典》第464 条的表达形式来看，也存在另一种解释的可能，即将命题二所定义的身份协议视为命题三与命题四中两类身份协议的上位概念，且学界部分学者也秉持相同的见解。〔46〕参见冉克平：《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021 年第4 期，第75 页；王利明：《体系化视野下〈民法典〉婚姻家庭编的适用》，载《当代法学》2023 年第1 期，第12 页。但本文认为其殊值检讨。

首先，命题二采用的是列举式定义方法，法条就所要定义的事项先举若干典型示例，再加以抽象、概括，以穷尽其范围。〔47〕在欧美各国立法例中，此类法条的原型源于下列法谚：“语句末所加之概括性概念，不应当包裹与语句前所明确列举之示例性质相异之内容。”See Peter Halkerston, A Collection of Latin Maxims and Rules in Law and Equity, Edinburgh, 1820, p.20.从立法技术和表达习惯来看，法条语句的前一部分所列举的具体概念乃后一部分中抽象概念的子集。依立法逻辑，此类法条中的具体示例和抽象概念应当是相互限制的，抽象概念不应当包括与示例中具体事项性质不同的其他事项。〔48〕参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第7 版），台湾大学法学丛书编辑委员会2020 年版，第324 页；余文堂：《法律文本：标点、但书及同类规则》，载《法律适用》2017 年第17 期，第62-64 页。

其次，命题二中身份协议的具体示例为“婚姻、收养、监护”，属于学理上的纯粹身份法律行为。〔49〕参见田韶华：《民法典编纂中身份行为的体系化建构》，载《法学》2018 年第 5 期，第85-86 页。从规范定位上看，当事人仅享有自由缔结纯粹身份法律行为的权利，至于该法律行为的内容、解除方式等则完全法定。再对比《民法典》第464 条对合同的定义，并不能基于当事人之间的意思在此类身份协议中自行设立、变更、终止身份关系中的权利义务关系，因而其性质与合同法所调整的协议类型明显不同。以婚姻为例，婚姻关系的缔结（结婚）当然是一种法律行为，它的成立与生效完全基于夫妻双方的真实意思和特定的形式要件。然而，婚姻缔结之后就转化为一种法定身份关系，在这一身份关系中的权利与义务内容（例如法定监护义务、继承顺位关系等）均由当事人所在国的法律进行调整，〔50〕《中华人民共和国涉外民事法律关系法》第22 条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”当事人无权再通过合意限制或扩张其内容。〔51〕参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000 年版，第5 页。只有国家机关通过行政行为或司法裁决确认改变法律关系的事实要件业已出现，当事人之间的法律关系方可变更。

那么作为概括而来的命题二中的身份协议，其在属性上也应当与此相符。规制此类身份协议的法规大多属于强行法，合同法规范对此类协议的适用既无可能也不合理。〔52〕同上注，第10 页。易言之，此类协议仅有“协议”之名，在性质上与命题一所定义的协议是完全不同的。也正是由于两种协议在实体法上的性质差异，在程序法层面，涉及命题二中身份协议的诉讼通常是形成之诉，而涉及私法上的合同之诉则通常为给付之诉。〔53〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第147、150 页。

综上所述，命题二与命题三中身份协议的法律性质是相同的，此类协议的终局法律效果取决于强行法的具体规定，而非当事人的合意。与之相对，《民法典》第464 条第2 款已经明确规定强行法对家庭协议未作出额外的规制，因此其履行内容与法律后果应当以当事人之间的自主决定为判定基础。由此不难看出，就法律性质而言，既不能将身份协议解释为家庭协议的上位概念，也不能将合同视为是家庭协议与身份协议的共同母集。基于该规范的逻辑构建，判断家庭协议可否适用合同法规范的标准应当是协议内容是否不当排斥了强行法上的管制规则，而非暧昧不明的“伦理属性”。

（三）家庭协议“参照适用”合同法规范的实际意义

诚如上文所述，家庭协议的特性使得它可以“参照适用”合同法规范。但本文认为对《民法典》第464 条中“参照适用”一词的解释尚待澄清。

按照目前通说，《民法典》第464 条第2 款被定义为“概括（间接）参照（引用性）法条”，并同时兼具“授权性规范”的功能。然而，该条作为概括参照条款，却并不直接具体列举被参照适用的具体条款，只是确定参照适用法律的大体范围，同时赋予法官依据案件的具体情形确定被参照适用法律范围的权力。〔54〕参见王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020 年第1期，第34 页；冉克平：《“身份关系协议”准用〈民法典〉合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021 年第4 期，第65 页；王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，载《政法论坛》2022 年第1 期，第7 页。依照此种观点，《民法典》第464 条第2 款的适用方式大致为：所拟处理的“家庭协议”类型与被援引的合同法所规范的协议类型只是相似而非相同；针对“家庭协议”的规制，无论是构成要件还是法律后果也都没有指向任何具体的合同法参引法条。正是由于引起争议的协议类型与合同只是相似，所以需要法官先对被援引法条的法律效果作出必要的限制或修正，而后再适用于拟处理的协议类型。

按照这种理解，作为“概括参引法条”的《民法典》第464 条第2 款实际上架空了参照适用型法条的实质作用，授予了法官过大的自由裁量权。法官在处理个案时被不恰当地授予是否选择适用《民法典》合同编规范解释家庭协议的裁量权。其选择适用的标准又是并无明文规定的“伦理性”，因此法官可以基于价值判断作出不需论证的决断，这就使得同案不同判的情形较难避免。

就立法目的而言，立法者本来希望通过《民法典》第464 条第2 款给法官在规范选择上提供相对明确的标准。但按照目前学界对该“概括参照法条”的解释与适用路径，实际上把论证规范选择的皮球又踢回给了法官；而法官又可能会借用晦暗不明的“伦理性”标准逃避实质上的说理。

若说可以将我国《民法典》第464 条第2 款定义为一种独创的法条类型，那么此种定义在理论上当然是可行的。不过，这与法理学上所谓“参引规范”（Verweisnorm, reference norm，亦被译作“类推性参引规范”〔55〕吴香香：《请求权基础视角下〈民法典〉的规范类型》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021 年第4 期，第127 页。）中的“概括参照规范”在定义与适用上均具有相当明显的区别。在一般法理学的语境下，参引规范是由立法所确定的“类推适用”（die gesetzgeberische Form der Analogie），〔56〕Vgl.Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10.Aufl., München, 2020, Rn.132-132a.其基本逻辑与类推适用相同，只不过通过法条已明确规定了应当比照与适用的规范及其法律后果。所以立法例中的“参引条文”（verweisender Rechtssatz）通常都是不完全规范，其法律后果需要被“参引法条”［所谓“关联规范”（Bezugsnorm）］予以补充。〔57〕参见［德］德特勒夫·雷讷：《法学方法论的基础知识》，黄卉编译，载《中国应用法学》2021 年第3 期，第205 页。同时，既然参引法条被定义为“法定的类推”，那么依照一般法理，所参引之事实虽与被参引之事实不尽相同，但法官也不能以此为依据拒绝适用所援引的法律规范。〔58〕参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第371 页。以我国《民法典》第647 条为例，其中规定了易货交易合同可以参照适用买卖合同的相关规定。不过由于易货交易的性质限制，适用于买卖合同的与支付价款有关的条文当然是没有适用的可能。然而，法官在裁判时并不能以此为依据否认在易货交易合同中参引的其他法条对该合同其他约定内容的有效性。〔59〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第6 版），黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第332-333 页。

综上所述，出于维护法律内在体系统一性与法律适用可预期性的考虑，《民法典》第464 条第2款中的“参照适用”应当回归其在一般法理学中的传统解释：除去命题二中由身份法调整的协议以外，家庭协议应当视为合同法所规制的协议，并且适用合同法的相关规范。除非该协议内容与现有的禁止性规定相抵触，否则法官不得以该协议涉及“身份关系”为由否认其效力。

三、家庭协议适用合同法规范的具体路径

如前所述，《民法典》第464 条第2 款应当被解释为一般法理意义上的参引性规范，这意味着裁判者在处理由家庭协议引起的纠纷时，需要在合同法的规范框架内对其进行审查。如何将作为待决事实的家庭协议以合同法规范进行涵摄（Subsumtion），并得出最终的法律后果，这将是本部分论述的重点。

（一）家庭协议之特殊性

家庭成员可以同其他人一样订立法律行为，不过由家庭成员所订立的家庭协议与陌生人之间所订立的普通合同相比，其最大特点是合意达成时当事人处于一个权利共同体中，故而彼此之间存在法定的信赖利益与合伙关系。然而在家庭协议订立时，这些内容并不需要且通常不会被写入协议，即便家庭关系的变动对于协议的履行具有实质的影响。这就意味着家庭协议或许与某类普通合同在意思表示外在形式上是相似的，但实际上合同内容与给付对价却是不同的。因此裁判者需要依照《民法典》第140 条第2 款和第466 条第2 款的规定，对个案中家庭协议未写明的实质内容予以补充。

本文认为，裁判者在解释家庭协议时需要特别审查如下特殊构成要件。（1）从缔约基础来看，合同当事人是否存在稳定的信赖关系。（2）从缔约目的来看，合同是否以维持共同生活为目的。（3）从履行效果来看，合同履行之后，对于给付内容合同双方是否在事实上可以共享。（4）从履行意图来看，信赖关系破裂后，是否可以合理期待当事人愿意继续履行合同。简言之，裁判者在处理家庭协议的相关争议时，需要将“家庭”要素置于合同法的规范框架中作出额外的考量。

以实务中较常见的夫妻间不动产赠与协议与彩礼协议为例，仅从法律行为的外在形式来看，其与一般赠与合同极为相近。不过如果直接适用赠与合同的相关规范，必然是无法得出衡平的结果。〔60〕参见田韶华：《夫妻间赠与的若干法律问题》，载《法学》2014 年第2 期，第72 页。就此不难看出在家庭协议中，“家庭”要素对于协议本身存在本质性影响。易言之，家庭协议在适用合同法规范时存在不同于普通合同的适用路径。下文将以上述两种典型的家庭协议为例，具体说明其与普通赠与合同在合同法规范适用路径上的区别，并以此为契机尝试阐明“家庭”要素在现行合同法规范中所扮演的角色以及由此形成的特殊法律效果。

（二）合同法框架下婚内不动产赠与协议的争端解决路径

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编司法解释（一）》）第32 条［即原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第6 条］，在婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的不动产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前可行使赠与合同撤销权。〔61〕参见张先明：《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧、正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件》，载《人民法院报》2011 年8月13 日，第3 版。同时，在相当比例的判决中，也有法官会选择直接适用《民法典》第658 条第2 款的规定，以“诚实信用原则”判断赠与协议是否具有道德义务，进而论证协议可否撤销。〔62〕参见裴桦：《也谈夫妻间赠与的法律适用》，载《当代法学》2016 年第4 期，第98-100 页。本文认为，以上两种规范适用路径均是将此种家庭协议视为一般赠与合同，忽视了该协议中的“家庭”要素，因而均需检讨。

首先，从《婚姻家庭编司法解释（一）》第32 条的法条性质来看，其属于典型的参引法条。该条并没有规定直接的法律后果，仅规定了在此情形下法官可以适用《民法典》第658 条，因此《婚姻家庭编司法解释（一）》第32 条并不能成为独立的请求权基础，更不能由此直接推导出婚内不动产赠与协议与普通的赠与协议性质相同。同时，《民法典》第658 条第1 款所规定的适用情形为赠与合同虽已生效，但合同履行尚未完成，此际赠与人享有撤销权。故而，仅在赠与物所有权没有移转之前，才存在该条的适用余地。再结合《婚姻家庭编司法解释（一）》第32 条的规定，婚内赠与协议的赠与标的应当以可登记的不动产为限，至于以交付为所有权移转要件的赠与标的则不能直接类推适用该规范。〔63〕司法实践中存在将婚内赠与机动车、贵重首饰等动产纠纷直接适用该司法解释的判例。参见河南省濮阳市中级人民法院（2022）豫09 民申第118 号民事裁定书；北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第06092 号民事判决书。

其次，需要判定婚内不动产赠与协议可否适用《民法典》第658 条第1 款，即赠与方在赠与物权利移转之前是否享有任意撤销权。依照通说，赠与合同是以无偿性（Unentgeltlichkeit）为基础的单务合同，故而受赠人不必负担任何给付义务即可获得利益。〔64〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021 年版，第1171 页；中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典合同编条文理解与司法适用》，法律出版社2020 年版，第319 页；MüKoBGB/Stresemann, 9.Aufl., 2021, BGB § 516 Rn.3.由此可知，该规范的目的是平衡赠与人与受赠人之间不平等的权利义务关系，所以才赋予赠与人较为自由的合同撤销权。〔65〕参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2012 年版，第218 页；徐国栋：《民法哲学》（第2 版），中国法制出版社2015 年版，第95-96 页；John G.Sprankling, Understanding Property Law （4 ed.）, North Carolina, 2017, p.47-56.

然而，婚内不动产赠与协议的缔约主体同时也是共同生活的家庭成员，通常情况下在协议订立时各方缔约人之间对于信赖利益与扶助关系存在相当的期待。而且，在稳定存续的家庭关系中，基于法定夫妻财产制，赠与人与受赠人对赠与的不动产存在共有关系。因此，本文认为《婚姻家庭编司法解释（一）》第32 条中的“婚前或婚姻存续期间”应当被解释为基于家庭关系所产生的特殊缔约语境，即《民法典》第533 条所规定的合同成立基础环境或交易基础（Geschäftsgrundlage）。〔66〕参见［德］苏达贝·卡玛纳布罗：《合同的完美设计》，李依怡译，北京大学出版社2022 年版，第213-214 页。参考域外相关司法实践，就“婚前或婚姻存续期间”这一交易基础的认定可以归纳出如下认定标准。（1）在客观层面上，订立协议的主体处于一个生活共同体（Lebensgemeinschaft）中，或者存在共同的家庭归属关系（Familienzugehörigkeit）；同时协议的内容与生活共同体或家庭关系存在不可分的附随关系（Subsidiärilität）。（2）在主观层面上，订立协议的当事人知道或应当知道该协议是以确保维系（dauerhafte Sicherung）共同的家庭生活为目的。〔67〕Vgl.BGH, Urteil vom 03.02.2010 - XII ZR 189/06.

基于这一交易基础的特性，只要当事人对此没有作出明确的约定，那么处于“婚前或婚姻存续期间”所缔结的赠与协议就应当被认为是互利的（mutualistisch）。〔68〕参见赵玉：《婚姻家庭法中的利他主义》，载《社会科学战线》2018 年第10 期，第202 页及以下；Vgl.Dörte Poelzig, Die Dogmatik der unbenannten unentgeltlichen Zuwendungen im Zivilrecht, JZ 2012, S.426.法官应当推定赠与人与受赠人对协议“无偿性”的主观认知与普通赠与合同是不同的。例如，某人将520 元在“七夕节”赠与伴侣，与其将数额相等之金钱赠与路边流浪汉相比，当事人对这两个赠与行为的“无偿性”认知明显是不同的。因此，《民法典》第658 条第1 款所规定的赠与合同撤销权，对于建立在此交易基础上的协议并无适用余地。

除此以外，考虑到缔约主体之间的特殊关系以及赠与标的的巨大经济价值，为了防止其意思表示因缺乏严肃性（Ernstlichkeit）而使该法律行为的效力存在瑕疵，故而婚内不动产协议应当具备相当的缔结形式要件。〔69〕Vgl.MüKoBGB/Ruhwinkel, 9.Aufl., 2022, BGB § 311b Rn.58-64.由于我国《民法典》合同编针对不动产赠与合同的形式要件并无明确规定，因此可以类推适用其第354 条关于建设用地使用权赠与合同的规定，推定婚内不动产赠与协议应当以书面形式为成立要件。

由上可见，一般赠与合同与婚内不动产赠与协议在构成要件上存在极大的不同。故而除非夫妻采取了分别财产制或以明确的意思表示确认了不动产转让协议的无偿性，〔70〕Vgl.BGH, Urteil vom 9.7.2008 - XII ZR 179/05.否则我国《民法典》第658 条第1 款所赋予赠与人的合同撤销权并无行使的余地。

既然婚内不动产赠与协议不同于一般赠与合同，不能依照《民法典》第658 条第1 款的规定得以在履行完成前撤销，那么受赠方自然有权提出继续履行合同的请求。如果受赠方在提出该请求时的情势与之前订立协议时的情势相比并未改变，法官也当然可以支持受赠方的请求。不过，从常理来看此种情形极为罕见。

较为常见的情形是，受赠方在提出继续履行合同的请求时，家庭关系业已破裂或濒临破裂。易言之，原本订立婚内不动产赠与协议时的交易基础在受赠人提出诉求时已经丧失。本文认为，较为合理的规范适用路径是通过《民法典》第464 条第2 款的引致，适用第533 条第1 款关于情势变更的规定，即在交易基础丧失的情形下，如果依照原本的协议内容请求继续履行对赠与人而言不尽公平，法官应当支持赠与人变更给付内容的请求。至于调整给付内容的标准，法官应当参照《民法典》婚姻家庭编第1087、1088 条，优先保护子女、老人和经济弱势一方的利益。

除此以外，法官亦需要特别考虑婚内不动产赠与协议继续履行请求权的诉讼时效。由于婚内不动产赠与协议是在“婚前或婚姻存续期间”交易基础上订立的，在此期间应当推定协议双方存在特定的信赖关系。而房产登记变更是为了通过此种对外公示的方式达到保护不动产权所有人的目的，但这对于关系稳定的夫妻双方内部而言并无太大意义。因此，受赠人很有可能不会积极地请求赠与人完成相应的房屋登记变更手续。在这种情况下，应当推定受赠人并不知道或者应当知道其权利受到损害，故而不宜将赠与协议订立的时间视为诉讼时效的起算时间。同时，亦不能因协议标的为不动产而依照《民法典》第169 条第2 款排除诉讼时效的适用。〔71〕持此种观点的司法判决参见浙江省武义县人民法院（2019）浙0723 民初2866 号民事判决书。所以，依照《民法典》第188 条第2 款的规定，诉讼时效应当自受赠人请求赠与人继续履行时起算。

（三）合同法框架下彩礼协议的争端解决路径

作为一种普遍的社会现象，“彩礼”却不存在明确的法律定义，进而“彩礼协议”在《民法典》中也未有明确的规定。虽然最高人民法院《民事案件案由规定》将其粗略定性为“婚约财产纠纷”，但《民法典》并不承认“婚约”的法律效力，因此将“彩礼”与“婚约”挂钩，在实体法上也并不能构建有效的适用路径。而将彩礼定义为“缔结婚约而为的赠与之物”并借鉴其他国家或地区的相关规定，〔72〕参见我国台湾地区“民法”第979 条之一与《德国民法典》第1301 条。这样的主张明显没有实体法上的规范依据。〔73〕持此种观点的司法判决参见北京市高级人民法院（2022）京民申2879 号民事裁定书；相同观点参见金眉：《论中国特色婚姻家庭法的制度建构》，载《南京社会科学》2019 年第11 期，第98 页。由是观之，对于彩礼协议的内容与效果实体法并没有任何的具体规定与限制，且司法上对其也采取了一种“既不禁止也不鼓励”的默许态度，〔74〕参见李付雷：《论彩礼的功能转化与规则重构》，载《中国社会科学院研究生院学报》2021 年第1 期，第69 页。因此将彩礼协议归类于家庭协议较为妥当。通过下文的论述，亦可以看出引入合同法规范对于处理与彩礼协议有关的纠纷是较为合理且有效的。

《婚姻家庭编司法解释（一）》第5 条［即原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第10 条］只规定了彩礼的返还规则，而司法机关则大多是将婚约财产纠纷中的“彩礼协议”粗略地解释为一种“附条件的赠与合同”。〔75〕“认为涉婚赠与行为是附条件的赠与，……我们（最高人民法院）同意您的观点。”《最高人民法院关于审理彩礼纠纷案件中能否将对方当事人的父母列为共同被告的答复》（2017 年8 月26 日）。但考虑到与婚内不动产赠与协议一样，彩礼协议的交易基础亦是以未来的婚姻存续为基础，因而缺少对无偿性的合意。所以，《民法典》合同编中的赠与合同规范不宜直接类推适用至彩礼协议。当然，如前所述，当下大部分司法判决在处理彩礼协议纠纷时对合同法规范的适用并不积极，而是始终执着于以“风俗”与“道德”作为判定彩礼是否返还的理由。〔76〕从实证研究来看，大部分法院对彩礼协议纠纷偏向于采取调解手段。参见胡云红、宋天一：《彩礼返还纠纷法律适用研究——以全国法院158 份问卷调查和相关裁判文书为对象》，载《中国政法大学学报》2022 年第6 期，第9 页。

相关立法或司法解释对彩礼协议构成要件的模糊界定确实极易对司法判决的一致性产生负面影响。例如，仅从协议的订立主体来看，彩礼协议的订立主体并不限于将要缔结婚姻的男女双方，还包括当事人双方的亲属。〔77〕至于亲属的范围，现行法律中其实亦未有明确规定。依照最高人民法院民事审判第一庭编著的相关司法解释释义书，亲属包括了当事人的“父母兄弟”。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2007 年版，第104 页。假使彩礼协议是由男方家长与女方家长订立，且男方家长将彩礼交付女方家长，那么彩礼的赠与对象应当是将要缔结婚姻的女方还是女方家长？同理，在彩礼交付之后，彩礼的所有权又应当归属哪一方？根据最高人民法院对此的模糊表达［“一般习俗是（男方）父母送彩礼，（女方）父母代收彩礼”］，可以勉强推导出男女双方与各自的亲属间存在拟制的代理关系。依照《民法典》第162 条的规定，男女双方父母缔结的彩礼协议应当视为涉婚男女双方订立的；同时，依照《民法典》第927 条的规定，女方对其亲属代收的彩礼享有所有权取得请求权。〔78〕参见王和平：《婚约财产纠纷案件的诉讼主体应是解除婚约的男女》，载《法律适用》2001 年第11 期，第65 页。这些问题在法教义学的层面存在探讨的价值，不过受篇幅所限，为了避免涉及复杂的代理规范，本文中彩礼协议的缔约主体以涉婚男女双方为限。

从《婚姻家庭编司法解释（一）》第5 条所规定的彩礼返还规则出发，可以将彩礼协议解释为附解除条件与附随义务的协议。即一旦彩礼收受人拒绝履行合同义务，或协议的法定解除条件达成，那么彩礼赠与人可以主张终止协议。协议终止并撤销后，收受人取得彩礼的法律原因自然消失，因此从学理上看，赠与人的彩礼返还请求权属于不当得利请求权的一种。

依照《婚姻家庭编司法解释（一）》第5 条第1 项的规定，彩礼协议当事人的附随义务是“办理婚姻登记”。再结合该条第2 项的规定，“办理结婚登记”是指行政机关对当事人婚姻关系具有约束力的承认，其私法核心内容应当是当事人具备缔结婚姻的意愿。因此，只有当受赠方明确作出拒绝履行结婚登记的意思表示时，彩礼协议的终止事由方可成立。依照《民法典》第140 条第2 款，如果当事人并未对此作出明确的意思表示，则不应当推定其会拒绝履行婚姻登记义务。故而对于未登记的事实婚姻，不能仅以婚姻未登记为理由便认定彩礼协议可以撤销。〔79〕持此种观点的司法主张参见《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（二）》［沪高法民一（2004）26 号］。

依照《婚姻家庭编司法解释（一）》第5 条第2 项与第3 项的规定，在“双方离婚”的前提下，协议当事人“办理结婚登记手续但未共同生活”或“导致给付人生活困难”是撤销彩礼协议并返还彩礼的法定事由。同时，通过《民法典》第464 条第2 款的引致，依照第564 条第2 款的规定，彩礼赠与人应当在知晓撤销事由之日起的一年内行使撤销权。

由于彩礼协议的撤销事由不同，对撤销权除斥期间的起算时间亦应当作出具体论证：如果撤销事由是附随义务未履行，那么起算时间应当是赠与人收到受赠人拒绝履行结婚登记的意思表示之日；如果撤销事由达成，撤销权的除斥期间应当是婚姻登记后的一年内。具体而言，彩礼赠与人只能在婚姻登记之后的一年之内完成离婚登记的情形下，方可主张撤销彩礼协议并请求返还彩礼。假如双方已经共同生活但未为结婚登记，法官亦可以通过当事人的主张参考其他具体的客观事实推定婚姻关系的起算时间。〔80〕Vgl.BVerfGE 87, 234；［美］哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶：《美国家庭法精要》（第5 版），陈苇等译，中国政法大学出版社2010 年版，第38 页。从通常情理来看，一年的时间也已经足够当事人权衡自身的相关利益。〔81〕根据实证研究，绝大多数彩礼协议纠纷都是在婚姻存续一年内产生的。参见胡云红、宋天一：《彩礼返还纠纷法律适用研究——以全国法院158 份问卷调查和相关裁判文书为对象》，载《中国政法大学学报》2022 年第6 期，第8 页。

在彩礼赠与人依照《婚姻家庭编司法解释（一）》第5 条提出返还彩礼的请求后，法官亦有权依照《民法典》第157 条第2 款，基于案件的具体情形对请求返还的内容作出调整。

综合以上两种协议争端解决方式，裁判者在处理家庭协议纠纷时的适用路径大致如下。首先，对待裁协议的性质予以厘清，避免因混淆“家庭协议”与“身份协议”而选择了错误的法源。其次，在合同法框架下对家庭协议中的家庭要素予以提炼，避免错误地适用与之类似的一般合同规范。最后，出于保护协议弱势方的目的，法官可以利用合同法所允许的衡平规范，对该协议的给付内容和履行方式予以调整。

适用合同法规范固然不能完全取代裁判者在家庭协议疑难案件中的价值判断，不过借助成熟的合同法理论及规范，裁判者可以对协议效力作出初步判断，并且辨别出纠纷的核心问题。由此，可以避免在裁判中遗漏对相关法律问题的论证，并防止凭借所谓“道德伦理”直奔结论，从而保证司法判决的逻辑性与一致性。同时，从上文所列举的两类常见家庭协议纠纷可见，衡平原则已经具体化为合同法中的实体规范，裁判者可以通过对此类规范的适用实现个案正义。易言之，在这种情况下不能再以“衡平”为理由创设实体法以外的裁判基础。〔82〕参见王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8 册），北京大学出版社2015 年版，第67 页。

除此以外，家庭协议亦可被置于广义的债法规范框架中，从中寻找其他相关制度工具。例如，当事人将具有人身性质的婚姻义务作为协议的约定标的，因为其与《民法典》第990 条第2 款所保护的人身自由相冲突，故而依照第153 条第2 款此类协议并无合同法意义上的效力。但倘若证明协议当事人违反了所约定的内容，虽然不能在合同法的框架内寻求救济途径，但可以此为依据，推定违约方因自身的过错行为对另一方的权利造成了损害，进而在侵权法的框架下予以救济。如果由于该过错行为导致了婚姻关系的破裂，那么《民法典》第1091 条也在侵权法之外提供了具有独立请求权基础的经济制裁。由此不难看出合同法乃至整个债法之规范在处理家庭协议纠纷时的适用可能。

四、结论

随着社会经济的发展，家庭成员间的利益分配模式也愈加复杂，传统的伦理习惯或公法管制不可能对此作出符合经济效率的回应。婚姻家庭法回归《民法典》也顺应了家庭关系向私法秩序转移的发展趋势。公权力从原先事必躬亲的“大家长”逐渐演变为予以兜底保护的“监护人”。在这样的社会制度语境中，处于长期人际关系中的当事人通过家庭协议实现各方利益的最大化，毫无疑问是一种符合效率的适法方式。《民法典》第464 条第2 款在实定法层面为合同法规范适用于家庭协议提供了可行的规范路径。

不可否认，家庭协议与一般财产类合同相比具有其自身的特性，但这并不阻碍其适用合同法的相关规范。针对家庭协议所引起的纠纷，相较于模糊的传统“伦理”标准，细致、精密的合同法规范为法官提供了丰富的制度工具，确保了判决结果的可预见性和可检验性，也有利于保障当事人在家庭关系中的合理信赖利益。基于上文的论述，家庭协议的特殊要素可以在现行合同法规范中找到具体的效力审查路径，并由此推导出相应的法律后果。同时，现行合同法本身存在的衡平性规定，在相当大的程度上也可以为协议中处于弱势地位的家庭成员提供制度层面的保护。易言之，合同法中的“有约必践”（Pacta sunt servanda）和“允诺禁反言”（Venire contra factum proprium）规则〔83〕参见［德］G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005 年版，第146-147、153-154 页。与作为人文主义家庭制度核心的“承诺与责任”〔84〕参见［德］卡尔·雅思贝尔斯：《哲学思维学堂》，梦海译，同济大学出版社2012 年版，第119 页。之间并不存在不可调和的价值冲突。更为重要的是，唯有立足于对现有法律规范解释的司法判决，才能够实现真正意义上的法律续造，而这也是法学作为一门规范性学科的目的之所在。