海洋竞争利用关系中的“相互适当顾及”原则研究

●李文杰

“适当顾及”规定在1982 年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中占据相当比例，其中“相互适当顾及”规定更具重要性，在国际海洋法法庭法官特雷韦斯（T.Treves）提出的《公约》10 个实质性条款中，就包括“‘相互适当顾及’规定用于确保协调专属经济区内沿海国和他国间行使权利的关系”。〔1〕United Nations, http://legal.un.org/avl/pdf/ha/uncls/uncls_e.pdf, last visit on Sep.3, 2023.《1982 年〈联合国海洋法公约〉评注》则认为：“在专属经济区乃至公海，相关规定均起到重要的平衡作用。”〔2〕［斐济］萨切雅·南丹主编：《1982 年〈联合国海洋法公约〉评注》第2 卷，吕文正等译，海洋出版社2014 年版，第495 页；［斐济］萨切雅·南丹主编：《1982 年〈联合国海洋法公约〉评注》第3 卷，焦永科等译，海洋出版社2016 年版，第63 页。但是，由于对“相互适当顾及”的措辞较为抽象，学界对其的理论探讨鲜见，实践中也多是简单援引，缺乏必要的拓展深化。从我国相关的海洋纠纷案件处理中可以发现，一大部分争议问题与国家间海洋竞争权利行使联系紧密，基于此，研究和发展“相互适当顾及”规定，特别是其履行问题，对于突破当下理论困境是一条有益路径，对推动全球海洋治理亦有相当的研究价值。

一、“适当顾及”规定中的“相互适当顾及”及其地位

在《公约》中有一定数量的“适当顾及”规定，并且发挥着多重功能，其中具有协调性功能的“相互适当顾及”规定，在现代国际海洋法中应是具有基石性和强行性的重要原则。

（一）“适当顾及”在《公约》中的存在

关于“适当顾及”规定，虽然各界目光主要聚焦于《公约》第56 条第2 款和第58 条第3 款规定（要求沿海国和非沿海国在专属经济区内行使权利时应相互适当顾及）的解释或适用问题，但该类存在其实在《公约》中尚有许多。由于同义词的原因，《公约》文本中常见交替使用情况，如英文版本中同时出现“due regard”“due consideration”“due account”“due respect”，中文版本中则有“适当顾及”“妥为顾及”“适当考虑”“适当尊重”等。〔3〕不同学者的统计结果其实存在出入，如认为共有19 处（参见张国斌：《〈联合国海洋法公约〉“适当顾及”研究》，载《中国海洋法学评论》2014 年第2 期，第54 页），有22 处（参见张卫华：《专属经济区中的“适当顾及”义务》，载《国际法研究》2015 年第5期，第49 页），有19 处（See George K.Walker, Definitions for the Law of the Sea-Terms Not Defined by the 1982 Convention, Netherland:Martinus Nijhoあ Publishers, 2012, p.179-182）。其中，张国斌仅提取了《公约》中对应“适当顾及”的条款，沃克（Walker）仅提取了《公约》中对应“due regard”的条款，而张卫华则进一步将“妥为顾及”计入其中。虽然《公约》第320 条规定了中英文本具有相同效力，但由于本文后续在运用历史解释方法时需要借助英文纪要等因素，所以在查询时将英文版本作为基准。

而如何处理“适当顾及”与“合理顾及”（第147 条第1、3 款）、“特别顾及”（第62 条第2 款等）之间的关系，则是查询时遇到的另一困难。其一，关于“适当顾及”与“合理顾及”，由于相关资料极为有限，学界多从文义层面主张“应是出于措辞使用上的随意选择，并无任何本质区别”。有观点进一步查证：“《公约》第87 条第2 款是对1958 年《公海公约》第2 条的重述，但其中使用‘适当顾及’替代‘合理顾及’是因为：第二委员会主席在拟定《非正式单一协商案文》第75 条规定时（现第87 条），借鉴了西班牙文版《公海公约》，内中使用的措辞是‘debida consideracion’（due consideration），所以这些措辞间并无实质区别。”〔4〕Barbara Kwiatkowska, The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New Law of the Sea, Netherland: Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.240.再者，需注意1980年联合国海洋法会议起草委员会闭会期间曾召开过一次非正式会议，目的包括协调《订正的非正式综合协商案文》中的重复措辞，会议报告第五部分列举了第56 条第2 款、第58 条第3 款、第87 条第2 款等17 处规定，并认为主要问题集中于“reasonable regard”“due regard”与“due consideration”间的协调。〔5〕See A/CONF.62/L.57/Rev.1 （1980）, Report of the Chairman of the Drafting Committee, Section Ⅴ.虽然也有观点根据国际海洋法的发展史分析认为，“适当顾及”措辞的开放性不如“合理顾及”，这是向《公约》诞生后的后自由放任主义下“新”海洋法律秩序整体转变的表现，相比传统的海洋自由制度更具规范性。〔6〕See Julia Gaunce, On the Interpretation of the General Duty of “Due Regard”, 32 Ocean Yearbook （2018）, p.19, 21.但关键在于，比较《公约》第147 条第1、3 款的“相互合理顾及”规定（要求国家在“区域”内活动和在海洋环境中进行其他活动时，应“相互合理顾及”）与《公约》第56 条第2 款、第58 条第3 款的“相互适当顾及”规定，无论立法的体例还是目的几无差异，二者在《公约》体系下实应为一体。其二，关于“适当顾及”与“特别顾及”，《公约》中共有18 处规定囊括后者，“适当”与“特别”均属程度副词，且《公约》均未作具体解释。但纵观所有的“特别顾及”规定，其内容均有较为明显的特殊性，如第62 条第2 款的对象是内陆国/地理不利国在沿海国专属经济区内捕捞其剩余生物资源的权利。而“适当顾及”虽然在某些规定中亦具有保护/限制特殊权益的功能［如第66 条第3 款（a）项专门保护溯河产卵鱼种鱼源国的利益］，但另有“协调性功能”（如第56 条第2 款和第58 条第3 款，下文详述）与“引导性功能”［如第162 条第2 款（d）项要求国际海底管理局理事会在设立附属机关时应注重“节约和效率”］。同时，即便是发挥“保障性功能”，“特别顾及”的不同之处在于，其适用基础是建立在横向比较两类对象后的选择，如沿海国与内陆国/地理不利国、发展中国家与发达国家、考古/历史文物的发现国与来源国。

在吸纳“合理顾及”且排除“特别顾及”后，《公约》中的“适当顾及”规定应有31 处。〔7〕引言、第27 条第4 款、第39 条第3 款（a）项、第56 条第2 款、第58 条第3 款、第60 条第3 款、第66 条第3 款（a）项、第79 条第5 款、第87 条第2 款、第142 条第1 款、第148 条、第151 条第6 款（b）项、第160 条第2 款（d）项、第161 条第4 款、第162 条第2 款（d）项、第163 条第2 款、第163 条第4 款、第167 条第2 款、第210 条第5 款、第234 条、第240 条（c）项、第267 条、附件2 第2条第1 款、附件4 第5 条第1 款、附件4 第5 条第2 款、附件4 第7 条第3 款；《洄游鱼类种群协定》第3 条第3 款、第7 条第6 款、第8 条第2 款，以及《执行〈公约〉第十一部分的协定》附件第7 节第1 条（d）项、附件第9 节第3 条规定。其不仅在空间范围上遍及领海、专属经济区、大陆架、公海乃至国际海底区域，而且功能并不单一，但因“相互适当顾及”的“协调性功能”在构建海洋秩序上的突出特性，故在学界研究中基本均将二者默认为一体，如沃克认为“适当顾及”“第一，应意识并考虑到他国的利益或其他因素；第二，应在作出决定前的分析中平衡这些利益”，〔8〕See George K.Walker, Definitions for the Law of the Sea-Terms not Defined by the 1982 Convention, Netherland: Martinus Nijhoあ Publishers, 2012, p.187.实际上就是在对“相互适当顾及”的内涵进行界定。

（二）“相互适当顾及”是具有强行法特征的基石性原则

关于“相互适当顾及”，《公约》第56 条第2 款和第58 条第3 款这两处在“专属经济区”部分的规定被讨论最多。第56 条第2 款规定：“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务……”；第58 条第3 款规定：“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务……。”主要因为，专属经济区是沿海国在大陆架理论激发下主张更大范围的领海，是在扩张主义所导致的沿海国和海洋大国尖锐对峙的背景下，最终达成的妥协性制度。〔9〕参见［美］路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005 年版，第119-121 页。沿海国与非沿海国在其中享有不同权利，两方地位之争的宿怨极易因竞争权利行使而激化。同时，《公约》仅对两方权利予以举例规定，遗漏之处必然会引发“剩余权利”的争夺。而“相互适当顾及”的规定恰能弥补上述不足，起到协调两方关系的作用。〔10〕当前，有不少研究将之称为“平衡性功能”，除了《1982 年〈联合国海洋法公约〉评注》、沃克持此观点外，艾泰德（D.Attard）也认为：“第56 条第2 款和第58 条第3 款规定的平衡关系与整个专属经济区制度中的平衡机制一致”（See David Joseph Attard,Exclusive Economic Zone in International Law, Oxford: Clarendon Press, 1987, p.75）。然而，“平衡”是指“对立的各方面在数量或质量上相等或相抵”或“几个力同时作用在一个物体上，各个力互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状态”［中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第7 版），商务印书馆2016 年版，第1006 页］，其中应内含质/量相等的意蕴。在专属经济区内沿海国与非沿海国的权利义务内容并不相同，适当顾及的表现也不可能一致，即便“相互适当顾及”到对方的权利义务，也不能代表实现了两方权利义务的相等状态。因此，笔者较赞成特雷韦斯及福托（M.Forteau）、石井由梨佳（Yurika Ishii）等人的观点，即描述为“协调性功能”（compatibility 或coordination）。See Mathias Forteau, The Legal Nature and Content of ‘Due Regard’Obligations in Recent International Case Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.29; Yurika Ishii,The ‘Due Regard’Obligation and the Peaceful and Economic Uses of the EEZ Other than Fisheries, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.87.但实际上，该项规定所发挥作用之处并不仅限于专属经济区，在整部《公约》中，甚至在现代国际海洋法中也应具有显著地位。

将“相互适当顾及”规定作为一项法律原则应无任何异议，无论因“适当”的模糊性特征，还是其在指引具体规则的产生方面均足以证明，比如“专属经济区”部分，第60 条第3 款“这种撤除也应适当考虑到捕鱼、海洋环境的保护和其他国家的权利和义务”，以及第234 条“这种法律和规章应适当顾及航行和以现有最可靠的科学证据为基础对海洋环境的保护和保全”的规定，均是对第56 条第2 款的具体适用。再如“区域”部分，第147 条第2 款根据第1、3 款“相互适当顾及”要求，针对“进行‘区域’内活动所使用的设施”提出了5 项具体限制。此外，还有第78 条第2 款、第194 条第4 款、第240 条（c）款以及第246 条第8 款等规定。〔11〕See Barbara Kwiatkowska, The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New Law of the Sea, Netherland: Martinus NijhoあPublishers, 1989, p.212-213.相比《公约》“公海”部分的“公海自由”，“区域”部分的“人类共同继承财产”等原则，“相互适当顾及”的地位理应有所不同。然而问题是，在学界涉及国际海洋法原则问题的现有成果中，罕见进一步区分其地位者，目前在我国的个别研究中虽曾有提及“国际海洋法的基本原则”，如认为有“便利国际交通”“公平利用海洋及其资源”及“海洋资源的可持续开发与保护”；〔12〕参见屈广清、曲波：《海洋法》，中国人民大学出版社2014 年版，第31-35 页。或认为有“尊重国家主权和领土完整”“不干涉别国内政”“不使用武力或武力威胁”“和平解决国际争端”及“海洋用于和平目的”；〔13〕参见张宏声：《海上行政执法必读》，海洋出版社2004 年版，第27-29 页。或认为有“互相尊重国家海洋主权”“便利国际交通”“和平公平利用海洋”及“维护海洋可持续发展”。〔14〕参见高维新、蔡春林：《海洋法教程》，对外经济贸易大学出版社2009 年版，第40-43 页。但一方面，“公平原则”在法的领域具有普适性，“便利国际交通”“维护海洋可持续发展”适用的领域较为有限，而“尊重国家主权”“不干涉内政”“禁止使用武力”及“和平利用海洋与解决争端”只是对国际法基本原则的重申，这些原则均无法在国际海洋法领域体现出特殊性；另一方面，在国际法领域一般只有“国际法的基本原则”的表述，体现为适用于国际法各个领域、构成国际法的基础等特征，通过使用“国际海洋法的基本原则”来彰显某项原则的特殊地位会有违共识。因此，鉴于“相互适当顾及”独出机杼的功能及特点，其应当是一项在现代国际海洋法领域中具有强行法特征的基石性原则。

第一，“相互适当顾及”具有基础性特征，这一方面体现在前文所述能够指引产生大量的具体规则上，另一方面体现在具有普遍的适用性上。详言之，其一，普遍适用于《公约》规定的各个领域。《公约》除在第56 条第2 款和第58 条第3 款进行规定外（专属经济区部分），还在“公海”（第87 条第2 款）、“区域”（第147 条第1、3 款）、“海洋环境的保护和保全”（第194 条第4 款）、“海洋科学研究”［第240条（c）项］以及“海洋技术的发展和转让”（第267 条）几个部分中同样要求“相互适当顾及”。至于“领海”和“大陆架”部分虽表面未见类似规定，但可能是考虑到外国在他国领海内仅有无害通过权，而大陆架海域中的大部分权利则被专属经济区制度覆盖，因而直接作出具体要求。如前者针对非沿海国，从通过目的、禁止性行为、潜水器的使用、遵守沿海国的法律规章、驶入沿海国指定或规定的海道和分道通航制、核动力船舶和载运核物质或其他本质上危险或有毒物质船舶的使用、服从沿海国保护国家安全的措施、缴纳相关费用、应受沿海国刑事和民事管辖等方面进行了限制（第18～28 条）。而沿海国虽在领海具有主权，但不能强加要求、存在歧视及随意干扰他国无害通过，且应妥为公布其所知的航行危险情况（第24 条）。同时，即便其有权制定法律规章，但必须依照公约和其他国际法规则，且妥为公布（第21 条）；即便可以指定或规定海道和分道通航制，但必须考虑主管国际组织的建议、习惯上用于国际航行的水道等因素（第22 条）；即便可为保护国家安全而暂停无害通过，但必须不加歧视且预先正式公布（第25 条）。至于后者，第79 条第5 款要求“铺设海底电缆和管道时，各国应适当顾及已经铺设的电缆和管道。特别是，修理现有电缆或管道的可能性不应受妨碍”，本质亦是“相互适当顾及”的具体化。其二，除了《公约》外，该原则还明确存在于许多国际海洋法律的文件中，如1958 年《公海公约》第2 条第（4）项、1958 年《领海及毗连区公约》第19 条第4 款、1970 年《关于各国管辖范围以外海洋床底与下层土壤之原则宣言》第12 条、1972 年《国际海上避碰规则》第2 条第2 款、1994 年《圣雷莫海战法手册》第34 条、2019 年《“区域”内矿物资源开发规章草案》第31 条，以及2023 年《〈公约〉下国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用协定》（以下简称《BBNJ 协定》）第11条第2 款等。

第二，“相互适当顾及”具有强行法特征。虽然国际社会目前关于强行法的范围争议很大，但根据1969 年《维也纳条约法公约》第53 条规定及学界相关研究可作出如下推断。其一，第53 条中对强行法的称谓是“规律”（norm），故即便强行法的内容大部分是具体规则，却并不排除某些有具体规则辅助实施的抽象基本原则成为强行法的可能性，〔15〕参见万鄂湘：《国际强行法与国际法的基本原则》，载《武汉大学学报（社会科学版）》1986 年第6 期，第51 页。“相互适当顾及”结合其所衍生出的具体规则符合这种情况。其二，满足“国际社会整体接受和公认”的关键在于一项规范在成为强行法的过程中，其“内在价值”和“根植于国际良知”的事实二者是否得到了反映。〔16〕参见［英］莫里齐奥·拉佳齐：《国际对世义务之概念》，池漫郊等译，法律出版社2013 年版，第74 页。一方面，“整体”并非要求国际社会全体成员接受，甚至在某种程度上没有被成员公开反对或即使表达了反对也被国际社会认为无效即可。〔17〕参见何志鹏：《漂浮的国际强行法》，载《当代法学》2018 年第6 期，第119 页。对此，无论是上文中关于该原则具有基石性地位的相关证据，还是下文中其在国际双多边条约、国内立法中的实践均足以证明。另一方面，“接受和公认”对象的本质应为一种基本或较高的价值，即强行法是为满足国际社会的整体或核心利益而非个别成员利益而存在，其类似于国内法律秩序的公共秩序或公共政策。〔18〕参见［英］马尔科姆·N.肖：《国际法（上）》（第6 版），白桂梅等译，北京大学出版社2011 年版，第100-101 页。对此，针对《公约》在其序言中提出的“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序”，有观点主张《公约》的目的宗旨与适当顾及的目的宗旨相重叠，后者应是由前者确立的一项基本原则，《公约》旨在建立海洋法律秩序，而“适当顾及”是在该秩序范围内对主权行为的一般限制。〔19〕See Julia Gaunce, On the Interpretation of the General Duty of “Due Regard”, 32 Ocean Yearbook 27-59 （2018）, p.7, 13.其实，与其说“适当顾及”与“主权原则”相关联，不如说其应当与“和平共处五项原则”相关联更为准确。

纵观《公约》体系，其突破传统规则而将全球海洋空间划分为6 大部分，并构建出一种极为复杂的国家间权利义务缠绕关系（不仅专属经济区内如此，即便领海属于一国领土也要受到他国“无害通过”的限制），人类对海洋利用的关系由此走向了一个整合化、共同化的新秩序。但同时，由于《公约》在权利分配上并未设置任何优先层级，故当平等主体间存在可以共享或公共的资源财产时，不免会因行使其权利义务而发生冲突。为了维护这种秩序，摒弃西方国家以往所坚持的强权政治与霸权主义式对抗思维，必然需要更高的公共理念提供保障，“相互适当顾及”应运而生。例如，《公约》第56 条第2 款和第58 条第3 款要求“相互适当顾及”对方权利义务的前提，均是“根据本公约行使其权利和履行其义务时”。再如，第87 条要求“相互适当顾及”他国行使公海自由利益的前提是“公海对所有国家开放”。

“和平共处五项原则”作为一项国际法的基本原则，其在“主权平等原则”的基础上增加了“共处”的重要意蕴。“主权平等原则”主要强调的是主权国家间地位相同，国家在同等条件下应享受同等的权利，〔20〕参见［德］W.G.魏智通：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2012 年版，第25 页。而“和平共处五项原则”除坚持“主权平等”外，还包含“和而不同”“求同存异”“协和万邦”“天下大同”等内容的中华民族“和”或“和谐”文化，突出了国际关系是相互关系，强调了所有国家在享有权利的同时负有义务，有助于防止在国际关系中出现特权国家现象。〔21〕参见赵建文：《和平共处五项原则与〈联合国宪章〉的关系》，载《当代法学》2014 年第6 期，第39-40 页。其体现了联合国的宗旨和价值观念，有助于发展以相互联系、相辅相成、不可分割的统一体为本质特征的新型国际关系。因此，“相互适当顾及”应是“和平共处五项原则”在国际海洋法领域中的发展与适用。前文已述，《公约》中“相互适当顾及”规定是在《公海公约》第2 条的基础上逐步发展确立的，而国际法委员会最初也曾阐述过如下理念，即“任何通过行使权利而获得利益的自由均应受到规制。公海法律中的某些规则，大多数已于实在国际法中得到承认，它们的目的并非限制或制约公海自由，反而是为了保障这种自由的行使，以求符合整个国际社会的利益。”进而，《公海公约》草案中引入了“竞争利用的合理性”（reasonableness of competing uses）概念。〔22〕See D.P.O’Connell, The International Law of the Sea, I.A.Shearer edited, The Clarendon Press, Vol.I, 1982, p.58.对于该项避免纠纷、维护秩序的创举性贡献，特雷韦斯认为“相互适当顾及”的地位应当与“领海及毗连区宽度”等9 项同属“在传统海洋法中引入的变革或新概念”。〔23〕United Nations, http://legal.un.org/avl/pdf/ha/uncls/uncls_e.pdf, last visit on Sep.3, 2023.

第三，关于“不许损抑”的要求，体现出强行法更高的效力位阶，其对象既包括国家单方行为，又涉及国家间协议行为。〔24〕参见张潇剑：《论国际强行法的定义及其识别标准》，载《法学家》1996 年第2 期，第49 页。关于前者，根据该原则“普遍适用于《公约》各个领域”部分中相关条款的整理和分析便可得知，“适当顾及”始终在对国家海洋权利的行使进行钳制，即便是国家在公海中依据“公海自由”行使权利，也依然不能对其违背。如在1973 年“核试验案”中，澳大利亚和新西兰针对法国在南太平洋公海上占用一个巨大的区域进行核试验，并禁止外国船舶进入其中的行为，认为这侵犯了两国在公海的航行和飞越自由，以及勘探和开发海洋及其洋底资源的自由。〔25〕See ICJ Report, Nuclera Tests Case （Australia v.France）, Request for the Indication of Interim Measures of Protection, Order of 22 June 1973, para.22; ICJ Report, Nuclera Tests Case （New Zealand v.France）, Request for the Indication of Interim Measures of Protection, Order of 22 June 1973, para.23.双方间争端的实质在于，法国在行使公海自由权利时，并未适当顾及澳新两国的公海自由权利。对此，法国立即表示将不再继续进行试验。至于后者，以专属经济区领域为例，若几个非沿海国在明知其共同约定的活动将会与沿海国行使权利产生冲突或带来不利影响时，却仍然恣意订立的协议应当无效，因为此时不管缔约国数量多寡以及其内部的意愿如何一致，相对沿海国来说均不过是应共同“适当顾及”其权利义务的一方；而在沿海国与非沿海国签订的协议中，若出现一方通过抑制自身权利而为另一方行使权利提供方便的相关条款时，其不应被视为对“相互适当顾及”的损抑，因为当双方在考虑权利可能发生冲突的情况下，通过事先充分协商后而自愿达成的方案，本质上构成了对该项义务的严格履行（下文中关于“相互适当顾及”义务的履行标准部分还会进一步分析论证）。

鉴于“相互适当顾及”在现代国际海洋法中所具有的重要地位，其适用条件不应仅限于《公约》所规定的范畴内，实际上在国际法庭的一些实践中早已存在超越迹象，故该项原则的适用条件至少应包括以下几项：（1）各方均在行使合法权利。一方面，正像福托在质疑“南海仲裁案”裁决时认为“‘适当顾及’义务涉及权利和义务，不能被理解为是在权利和非法活动间进行调和”。〔26〕See Mathias Forteau, The Legal Nature and Content of “Due Regard”Obligations in Recent International Case Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.42.在“诺斯塔号案”中，国际海洋法法庭认为：“巴拿马的公海自由航行权并非在意大利行使公海权利时而受侵犯，故意大利并不违反‘适当顾及’义务。”〔27〕ITLOS Report, The M/V “Norstar”Case （Panama v.Italy）, Judgement of 10 April 2019, paras.265, 305.另一方面，“约定权利”“剩余权利”和争议海域中的“未决权利”亦应隶属其下，如在2010 年“查戈斯海洋保护区案”（以下简称“查戈斯案”）中，“适当顾及”的权利是基于《公约》之外的双边承诺。（2）各方行使权利时可能会相互影响，不仅可能因空间交汇所致，亦包括跨界影响，如《公约》第142 条虽仅在第1 款要求“‘区域’内活动涉及跨越国家管辖范围的‘区域’内资源矿床时，应适当顾及这种矿床跨越其管辖范围的任何沿海国的权利和合法利益”，反之沿海国亦应负有相同义务。（3）各方权利间并无优先序位，不仅相异权利可能碰撞，相同权利亦会如此，如同时在他国领专属经济区内行使航行权利的国家间亦有可能发生冲突。（4）相互间关系的主体不仅是沿海国与非沿海国间，公海平等地位之国家间，也可能是沿海国与沿海国间以及非沿海国与非沿海国间，如在2009 年“孟缅海洋划界案”和“孟印海洋划界案”中，国际海洋法法庭和仲裁庭面对因双方间只有重叠大陆架，却并无重叠专属经济区而产生的“灰区”问题，要求沿海国在行使权利和履行义务时应适当顾及他国的权利义务。〔28〕See ITLOS Report, Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar）, Judgment of 14 March 2012, para.475; PCA Report, In the Matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh/India）, Award of 7 July 2014, para.507.虽然法庭同时援引第56、58 条规定进行裁判，但“灰区”问题实际上与两个沿海国间的权利存在潜在冲突有关。此外，“相互适当顾及”的地位可能比本文想象中还要高，如有学者发现在更广泛的层面上，最近在国际条约中列入要求重叠和可能相互冲突的条约（特别是环境条约和贸易条约）之间“相互支持”的条款（以及法院和法庭对这些条款的适用）遵循了同样的趋势，即处理相互冲突的权利义务并非从普遍性角度，而是从互补和平等尊重的角度。〔29〕See Mathias Forteau, The Legal Nature and Content of ‘Due Regard’Obligations in Recent International Case Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.31.

二、“相互适当顾及”与两项重要国际法原则间的关系辨析

在探讨“相互适当顾及”的履行问题时，学界有相当一部分声音主张其与“善意原则”（亦有称“诚信”者，本文统用前者）或“剩余权利”应互为一体，可直接套用后者相关理论予以解决，故有必要先行明确三者间的关系。

（一）“相互适当顾及”与“善意原则”的关系问题

“善意履行国际义务”是国际法的基本原则之一，《公约》第300 条亦规定：“缔约国应善意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由。”其中虽将“善意”和“禁止滥用”并列提出，但后者能否独立一直争议较大，主流观点认为，其应源于前者。〔30〕参见［以］尤瓦·沙尼：《国际法院与法庭的竞合管辖权》，韩秀丽译，法律出版社2012 年版，第326 页。如在“诺斯塔号案”中，国际海洋法法庭认为“《公约》第300 条规定的第2 个要素，滥用权利与善意密切相关”。〔31〕See ITLOS Report, The M/V “Norstar”Case （Panama v.Italy）, Judgement of 10 April 2019, para.303.

1.在“本质相同”或“相互独立”两种关系间存在分歧

国内学界就“适当顾及”和“善意原则”关系的观点可分为两派，部分学者认为二者本质上相同，如认为“《公海公约》第2 条第2 款与《公约》第87 条第2 款规定中的‘适当顾及’，实与善意原则一致”；〔32〕黄異：《海洋秩序与国际法》，学林文化事业有限公司2000 年版，第144-146 页。“《公约》第56 条第2 款和第58 条第3 款规定中的‘适当顾及’义务本质上是一种‘善意’义务。”〔33〕张卫华：《专属经济区中的“适当顾及”义务》，载《国际法研究》2015 年第5 期，第50 页。其他学者则认为二者应相互独立，如认为“《公约》对在沿海国专属经济区内平时外国军事活动规制所提供的法律依据，应包括‘禁止滥用权利原则和适当顾及原则’”；〔34〕邹立刚：《论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权》，载《中国法学》2012 年第6 期，第53 页。“‘公海自由之限制基本原则’中包括‘适当顾及原则’……以及‘善意原则与禁止权利滥用原则’。”〔35〕姜皇池：《国际海洋法》（上册），学林文化事业有限公司2004 年版，第604-607 页。国外的研究同样存在分歧，如认为“‘适当顾及’应是‘禁止权利滥用原则’”；〔36〕U.Jenisch, Das Recht zur Vornahme Militärischerübungen und Versuche auf Hoher See in Friedenszeiten, Hamburg, 1970,p.36-37.“‘适当顾及’义务的核心虽与《公约》第300 条规定中的善意和禁止滥用权利密切相关，却未必相同。”〔37〕Rolf Einar Fife, Obligations of ‘Due Regard’in the Exclusive Economic Zone: Their Context, Purpose and State Practice, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.46.

2.二者在主观要求、功能定位及适用范围上均不相同

虽然在语言哲学领域，“善意”的概念被认为同“合理性”之间有着天然联系，〔38〕参见陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003 年版，第279 页。但通过相关理论及国际法庭实践分析，二者在此应相互独立。

首先，虽然“适当顾及”与“善意原则”均有价值判断，但“适当”包括 “合适、妥当”，〔39〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第7 版），商务印书馆2016 年版，第1198 页。或“恰当、合格及合理”等语义，〔40〕Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, Eagan: Thomson West Press, 2004, Eighth Edition, p.1517.而“善意”通常指“善良的心意、好意”，〔41〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第7 版），商务印书馆2016 年版，第1140 页。或“包含诚实的信念或目的等因素的思维状态”，〔42〕Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, Eagan: Thomson West Press, 2004, Eighth Edition, p.2038.两者在主观要求上并不一致。其次，“适当顾及”的目标是协调各方间关系，而“善意原则”要求国际法主体必须善意履行其所承担的国际义务，二者的功能并不一致。最后，当前者出现于《公约》个别具体条文时，缔约国必须“善意”履行；而后者适用于《公约》所有规定，即在没有竞争性冲突时也依然适用。若将二者等同，将会陷入要求“善意”履行“善意原则”的逻辑悖论。正如有观点主张，单讲善意，容易造成偏执，而单讲和谐，却容易导致是非不分，只有将两者相结合才能有效地指导实践。〔43〕参见罗国强：《论自然国际法的基本原则》，武汉大学出版社2011 年版，第148 页。例如，在1972 年的“渔业管辖权案”中，国际法院指出“本案的谈判基础应是各方必须善意地合理顾及他方在冰岛12 海里界限外的合法权利”，〔44〕ICJ Report, Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Judgment of 25 July 1974, para.69.其中出现了“善意地合理顾及”（in good faith pay reasonable regard）；在“查戈斯案”中，仲裁庭指出：“英国有义务善意行事并适当顾及（act in good faith and to have due regard to）其在保证书中对毛里求斯承诺的权益。”〔45〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.534.在2012年的“克罗地亚和斯洛文尼亚仲裁案”中，仲裁庭提出“任何情况下，缔约方在交界区制度下都必须善意地行使权利义务，并适当顾及他国的权利义务”。〔46〕PCA Report, In the Matter of An Arbitration under the Arbitration Agreement Between the Government of the Republic of Croatla and the Government of the Republic of Slovenia, Signed on 4 November 2009, Award of 29 June 2017, para.1134.

（二）“相互适当顾及”与“剩余权利”的关系问题

《公约》第59 条规定明确承认“剩余权利”客观存在，即“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家，而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决。”

1.在“包含”或“并立”两种关系间存在分歧

关于“适当顾及”与“剩余权利”的关系，国内学界分歧较大。部分学者认为二者应是“包含”关系，如“在目前各国比较关注的海洋法剩余权利问题中，《公约》第56 条第2 款和第58 条第3 款规定中‘适当顾及’原则的确切意义是什么”；〔47〕周忠海：《海洋法与国家海洋安全》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009 年第2 期，第62 页。“‘在‘剩余权利’的外延上，也有一部分取得了共识”，包括“适当顾及沿海国权利义务中‘适当顾及’的内涵和外延”。〔48〕刘慧荣：《剩余权利语境下专属经济区内沿海国环境保护管辖权研究》，载《求索》2015 年第6 期，第15-16 页。而其他学者认为二者间互不隶属，如认为“适当顾及”与“剩余权利”同为《公约》规制沿海国专属经济区内平时外国军事活动的依据；〔49〕参见邹立刚：《论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权》，载《中国法学》2012 年第6 期，第53-54 页。“《公约》第58 条第3 款规定中的‘适当顾及’要求属于国际条约上的依据，而‘剩余权利’属于一般法律原则上的依据。”〔50〕李居迁：《防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制》，载《中国法学》2014 年第2 期，第11-12 页。至于国外研究，支持二者并立的观点相对居多，如认为“‘适当顾及’是处理沿海国与他国间权利冲突的双边义务，而‘剩余权利’是解决因专属经济区内其他权利分配所产生争议的一般程式”；〔51〕R.Churchill & A.Lowe, The Law of the Sea, Manchester: Manchester University Press, 1988, p.143-144.“审视《公约》规定，存在剩余权利未被分配的问题，遗留了有关平衡的问题，以及各方在专属经济区行使权利时需要相互适当顾及的问题，专属经济区制度明显模糊不清”；〔52〕G.Galdorisi & A.Kaufman, Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Preventing Uncertainly and Defusing Conflicts, California Western International Law Journal, Vol.32, 2002, p.273.在《奥本海国际法》中也有类似的观点。〔53〕参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995 年版，第207-208 页。

2.二者在背景、内容、特点及适用上均不相同

虽然“剩余权利”与“适当顾及”均有“不确定性”特征，但二者应并立存在。

第一，设计初衷不同。拟定《公约》第59 条规定源于1975 年联合国海洋法会议第三期会议，77国集团联络小组主席在提交的关于专属经济区的提案中包含了因“剩余权利”产生冲突的解决途径，随后自1975 年《非正式法律专家小组案文》、1975 年《非正式单一协商案文》、1976 年《订正的单一协商案文》、1977 年《非正式综合协商案文》、1981 年《起草委员会建议稿》乃至终稿，代表国间争议不大，其内容几无修改。〔54〕See The Economic Zone （1975, mimeo.）, article 3, para.2 （Informal Group of Juridical Experts）, Reproduced in Ⅺ Platzöder 481, 482; A/CONF.62/WP.8/PartⅡ（ISNT, 1975）, article 47, paragraph 3,ⅣOあ.Rec.152, 159 （Chairman, Second Committee）; A/CONF.62/WP.8/Rev.1/Part Ⅱ（RSNT, 1976）, article 47, Ⅴ Off.Rec.151, 161 （Chairman, Second Committee）; A/CONF.62/WP.10 （INCT, 1977）,article 59,Ⅷ Oあ.Rec.1, 13.A/CONF.62/L.67/Add.3 （1981, mimeo.）, at 9; A/CONF.62/L.72 （1981）,ⅩⅤ Oあ.Rec.151 （Chairman, Drafting Committee）.“剩余权利”是因立法的局限性而客观存在，〔55〕参见［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第4 卷），王保民、王玉译，法律出版社2007 年版，第91 页。沿海国和他国在专属经济区内享有的权利、自由和管辖权，并非固有而是由《公约》赋予，同时《公约》只是分配了部分权利，并未把之外的其他权利归属于任何一方，从而产生“剩余权利”问题。〔56〕参见张海文：《〈联合国海洋法公约〉释义集》，海洋出版社2006 年版，第100 页。而且伴随时代的发展，在专属经济区中还会产生新的权利归属问题。“剩余权利”概念并非《公约》首创（美国1791 年《权利法案》第9、10 条规定曾有明确描述），《公约》仅创设了专门解决其归属冲突的原则。

第二，内容与特点不同。《公约》第59 条实际规定了两项原则：一是“确认剩余权利存在”，即“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家”；二是“解决剩余权利冲突”，即“这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”。关于前者，如有举例对毗连区外历史性残骸的收回和管辖用于纯科研目的的浮筒等，〔57〕参见张晏瑲：《国际海洋法》，清华大学出版社2015 年版，第189 页。这些行为均可据原则一直接主张，而“适当顾及”的援引却必须依托权利行使，如根据《公约》第56 条第2 款规定，沿海国“适当顾及”非沿海国权利义务的前提是“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务”。至于后者，即“解决剩余权利冲突”，强调事后解决以“公平”为核心，而“适当顾及”则追求行为过程中关系的协调稳定。

第三，适用上不同。（1）法律主体不同。《公约》第59 条规定“剩余权利”针对的是沿海国与他国间关系，而“适当顾及”的主体还包括公海中具有同等地位的国家，沿海国家间或非沿海国家间。（2）具体化程度不同。第59 条规定未正面解决“剩余权利”归属问题，仅规定了解决冲突的基础，〔58〕参见陈德恭：《现代国际海洋法》，海洋出版社2009 年版，第156-157 页。而“适当顾及”却被大量特别规定重申和落实。（3）适用时并行不悖。其一，“相互适当顾及”在“专属经济区”部分普遍适用，“剩余权利”隶属其中，等同二者会导致逻辑混乱。其二，当法律原则间发生冲突时，并不导致某个原则失效。〔59〕参见庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004 年第10 期，第39 页。“相互适当顾及”作为基石性原则，应适用于沿海国和他国依据第59 条规定中“确立剩余权利存在”原则行使权利，或根据该条规定中“解决剩余权利冲突”原则在明确归属后行使权利的情况。同时，第56 第2 款和第58 条第3 款规定所要求顾及的对象分别为“其他国家的权利和义务”与“沿海国的权利和义务”，即并未限定于“《公约》明确规定的权利和义务”。在1975年联合国海洋法会议第三期会议上，当拟定第56 条第2 款规定时，虽然77 国集团主张应限定为“《公约》明确规定的权利和义务”，但最终文本采纳了内陆国/地理不利国的主张（当前规定）。〔60〕Shotaro Hamamoto, The Genesis of the ‘Due Regard’Obligations in the United Nations Convention on the Law of the Sea, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.17-19.如在“北极日出号案”中，仲裁庭提出“只要不构成‘干涉其主权权利行使’，沿海国应容忍平民抗议所造成的滋扰。必须适当顾及他国权利，包括允许悬挂他国旗帜的船舶进行抗议的权利”。〔61〕PCA Report, In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration （The Kingdom of the Netherlands and The Russian Federation）,Award of 14 August 2015, para.328.

三、试探“相互适当顾及”义务的履行标准

界定“相互适当顾及”履行标准的主要困难有：第一，“适当”语义模糊弹性，如在“查戈斯案”中，英国曾以“《公约》第56 条的‘关键问题’在于要求‘适当顾及’时并未明确‘应当给予……影响’”而提出抗辩。〔62〕See PCA Report, In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration （The Kingdom of the Netherlands and The Russian Federation）,Award of 14 August 2015, para.475.第二，可供参考的法庭实践稀少，虽然早在1826 年“美葡公海扣船案”中便涉及“适当顾及”理念，其后来也陆续在16 个涉海案件中显现过身影，〔63〕参见1909年“北大西洋海岸渔业仲裁案”、1947年“科孚海峡案”、1972年“渔业管辖权案”、1973年“核试验案”、1998年“塞加号案”、2001 年“混氧燃料工厂案”、2003 年“柔佛海峡案”、2009 年“孟缅海洋划界案”、2009 年“孟印海洋划界案”、2010 年“查戈斯案”、2011 年“弗吉尼亚号案”、2012 年“克罗地亚和斯洛文尼亚仲裁案”、2013 年“北极日出号案”、2013 年“菲南海仲裁案”、2013 年“区域渔业委员会咨询请求案”及2015 年“诺斯塔号案”。但绝大多数仅被简单提及。第三，研究少且范围窄，早期仅有寥寥者在谈及专属经济区内外国平时军事活动问题时顺带提及，直到《国际海洋和海岸法杂志》（The International Journal of Marine and Coastal Law）2019 年第1 期专栏发表9 篇相关论文后才略有改观。第四，“适当顾及”兼具积极（主动考察）与消极（避免干扰）两方面要求，为动态变化义务。〔64〕参见黄瑶、杨文澜：《论国家适当顾及义务在新型私人公海活动中的适用》，载《学术研究》2022 年第5 期，第62 页。一方面，其标准会因行为性质与顾及对象而有所不同，如在“查戈斯案”中，仲裁庭认为：“‘适当顾及’的普通含义要求英国应根据情况和权利性质对毛里求斯的权利给予顾及。”〔65〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.519.另一方面，“适当”的标准会随情势而变化，如在“渔业管辖权案”中，国际法院主张“其判决不能阻碍各方从相关国际法规定的后续发展中获益”。〔66〕ICJ Report, Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Judgment of 25 July 1974, para.70.因此，本文仅能在综合相关理论及有限实践的基础上，尝试从以下四个方面探讨其标准问题。

（一）事先协商是履行该项义务的首要体现

其一，事先协商具有重要意义。在“渔业管辖权案”中，国际法院认为要协调英国、德国与冰岛之间的“优先权”和“历史性捕鱼权”，试图制订一个包含所有相关权利且十分精确的方案极为困难。为了明确或限定相关权利的程度，谈判是解决“适当顾及”争议的最佳途径。〔67〕See Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Order of 12 July 1973, para.7.在“查戈斯案”中，仲裁庭亦主张：“其不会试图寻找一个普遍适用的范式……评估《公约》要求顾及的程度，应必要或至少包括一些享有权利的国家间的磋商活动”。〔68〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, paras.518-536.在“孟缅海洋划界案”和“孟印海洋划界案”中，海洋法法庭和仲裁庭均认为，应由缔约方确定适当的措施，并首推缔结协定或建立合作安排。〔69〕ITLOS Report, Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal （Bangladesh/Myanmar）, Judgment of 14 March 2012, para.476; PCA Report, In the Matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration （Bangladesh/India）, Award of 7 July 2014, para.508.至于学界，如斯科瓦齐（T.Scovazzi）和普雷萨斯（I.Prezas）均认为：“适当顾及的程序性义务包括相关国家应真诚地采取行动（协商的义务），以便就如何有效实施该项要求达成一致。”〔70〕Tullio Scovazzi, ‘Due Regard’Obligations, with Particular Emphasis on Fisheries in the Exclusive Economic Zone, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.63; Ioannis Prezas, Foreign Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Remarks on the Applicability and Scope of the Reciprocal ‘Due Regard’Duties of Coastal and Third States, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.106.

由于“适当顾及”涉及复杂的程度判断，待发生争议后再交于国际法庭解决，一来法庭未必熟谙与所需顾及权益相关的专业知识，而且身处事外也不可能周详考虑争端各方关切的所有因素，所以，一方在拟作出行为前提议与权益可能受影响者进行协商应是对该义务的最佳履行。例如，1978 年《柬埔寨国务院法令》第7 条规定：“柬埔寨人民共和国将通过与利害关系国进行谈判的方式，在相互尊重主权、独立和领土完整的基础上，以公平和合乎逻辑的方式解决所有有关海洋区域和大陆架的问题。”同时，协商活动应善意进行，如在“查戈斯案”中，仲裁庭在比较英美磋商与英毛磋商后，认为前者为后者提供了一个“适当顾及”的实践范例，并认为英美磋商中的以下要素值得关注：及时开展磋商、提供相关信息，且内在重视己方行为与利益相关方间有关权益的平衡问题。而英毛间的交流却内容简短、信息不足、态度模糊及缺乏意见交换与具体落实。〔71〕See PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, paras.518-536.此外，国际责任领域中的“适当注意”（due diligence）义务，在协调国家间关系方面与“适当顾及”具有相似处，值得借鉴。其中，协商义务是防止跨界损害风险习惯国际法的一部分，直接包含在有关保护和保全海洋环境的“适当注意”义务中。〔72〕See Pascale Ricard, The Limitations on Military Activities by Third States in the EEZ Resulting from Environmental Law, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.162.在可能造成跨界损害方面尚且如此，推及规制在他国管辖海域或公共海域中可能造成重大损害的行为时更应内含此项要求。

其二，应有事先协商的必要性。沃克认为：“虽然评论者们认为这种顾及应发生于谈判过程中……但‘意识到’‘考虑到’及‘平衡到’的思想也可存在于临时安排或实践中。”〔73〕See George K.Walker, Definitions for the Law of the Sea-Terms not Defined by the 1982 Convention, Netherland: Martinus Nijhoあ Publishers, 2012, p.187.的确，要求一国凡在行为前均必须与对方协商既不现实也无效率。由于只有当行为间隐含权利冲突时，才会产生“适当顾及”义务，故关键在于如何定位这种情况的存在，且并非由一国单方决定。对此笔者认为，应区分两种情况对待：一是相关行为日常未被视为带有（或经科学评估后发现不带有）造成重大损害的风险，且国际社会并无争议；二是相关行为日常被视为带有（或经科学评估后发现带有）造成重大损害的风险，或在国际社会中存在反对声音（至于判断“重大的潜在风险”，应与普遍认知及权利性质相关，如“查戈斯案”的仲裁庭认为：“毛里求斯可能受到影响的权利很重要，根据善意和《公约》，其有权获得相应程度的尊重”〔74〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.521.）。于“情况一”下，要求行为方事先必须请求协商明显略有牵强，此时可通过其他标准对行为进行限制（下文将有详述）。而在“情况二”下，即明知或应知其行为可能将对他方造成重大损害，或其行为曾遭到国际社会反对，理应事先提请协商。实际上，后一种情形中的权利行使多数牵涉理论争议，如在外国专属经济区内进行平时军事活动，此时若回避协商并坚持行动，显然属于无视矛盾激化而有违“适当顾及”。

（二）应尽力使各方权益处于协调状态

在“查戈斯案”中，仲裁庭认为：“英国在给予毛里求斯一个看似能够提出反对的期待可能性后，却突然单方宣布设立海洋保护区，该行为与谈判、磋商精神间的关系，或与在查戈斯群岛周边水域中重大利益平衡需要间的关系，明显无法调和。”〔75〕同上注，第536 段。“尽力”既是执行“善意原则”，也是“相互适当顾及”的本质属性。第三次联合国海洋法会议在拟定第56 条第2 款时曾在措辞“适当顾及其他合法用途”和“不得无理干涉其他合法用途”间有过争议，最终选择前者正是因其“积极性”而限制性更强。〔76〕See Shotaro Hamamoto, The Genesis of the ‘Due Regard’Obligations in the United Nations Convention on the Law of the Sea,The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.17-19.但如何证明国家曾“尽力”协调各方权益？当牵涉主观判断时，早在“科孚海峡案”中国际法院便通过“间接证明”的推定方法，审查了阿尔巴尼亚是否知晓（他国）在其领海内布雷且并未纵容该行动。〔77〕See ICJ Report, The Corfu Channel Case （the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the People’s Republic of Albania）, Judgment of 9 April 1949, p.18.在“查戈斯案”中，仲裁庭在审查英美间通信记录后，认为英国的妥协暗示及其自愿提供保证行为，证明其主观上“有意识地追求权益平衡”。〔78〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.536.在“渔业管辖权案”中，国际法院特意区分了“为保全他国权利或资格的养护目的”与“为资源长期生存能力的养护目的”。〔79〕Cameron Hutchison, The Duty to Negotiate International Environmental Disputes in Good Faith, 2 McGill Int’l J.Sust.Dev.L.& Pol’y 117, 2006, p.123.两个案件的法庭主要审查了国家间交流记录、国家间关系背景、国家曾经的相关行为。

那么，行动者在协调各方间权益时应具体考虑哪些因素呢？在“渔业管辖权案”中，国际法院提出“应力求平衡并规制如捕捞限额、分担配额以及有关捕鱼的区域、允许进入船舶的数量与类型、相关协定的管控形式等公平问题。”〔80〕ICJ Report, Fisheries Jurisdiction Case （Federal Republic of Germany v.Iceland）, Judgment of 25 July 1974, para.65.在“查戈斯案”中，仲裁庭认为：“《公约》要求的顾及程度应取决于非沿海国拥有权利的性质和重要性、可能被侵害的程度、沿海国拟作行为的重要性和性质，以及在多种可选择方式中的相对有效性等。”〔81〕PCA Report, In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration （The Republic of Mauritius v.The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland）, Award of 18 March 2015, para.519.综合上述可知，所需考虑的因素应分为两类：一是应“尽力”知晓所需协调的权益，如国际法协会海洋法委员会（美国分会）认为“适当顾及要求国家在意识并考虑到他国的利益或其他因素后，与自己的权利或自由进行利益分析、平衡’以达到适当的标准”。〔82〕International Law Association （American Branch）Law of the Sea Committee, Terms in the 1982 U.N.Convention on the Law of the Sea or in Convention Analysis that the Convention Does Not Define, in 2009-2010 Proceedings of the American Branch of the Law Association, p.374.二是应“尽力”选择协调权益的最佳途径。

正如学者指出的：“从历史和功能的角度出发，无论在哪个国家，善意原则都包括主观善意和客观善意两个方面，前者是毋害他人的内心状态，可以是不知，也可以是错误；后者是毋害他人甚至有益他人的行为。”〔83〕徐国栋：《民法基本原则解释：诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京大学出版社2013 年版，第84-85 页。首先，为避免“不知”与“错误”，故在考虑“因素一”时，才会有上文应“事先协商”充分交流的要求，以及“协调各方权益”时应考虑对方所有可能被影响的权益，如在“弗吉尼亚号案”中，国际海洋法法庭认为“适当顾及”即“进行所有可能的考虑”。〔84〕ITLOS Report, The M/V “Virginia G”Case （Panama/Guinea-Bssau）, Judgment of 14 April 2014, para.349.《公约》中明确提及的权益有——主要的航行通道与开发区域，环境保护、生命财产与国家安全，海洋科研与铺设海底电缆/管道，人工岛屿、设施和结构的建造和使用，资源的可持续发展，时间、空间与能力方面的可期待性，发展中国家或内陆国/地理不利国的特殊需求，资源获得/需求的额度。此外，还应对传统捕鱼权等既得权利予以尊重。〔85〕参见赵建文：《联合国公约与中国在南海的既得权利》，载《法学研究》2003 年第2 期，第149 页。其次，“毋害他人甚至有益他人的行为”客观上表现为权益的“限制”或“让与”，整合《公约》（如前文所述第60 条第3 款等 “适当顾及”的具体化规定）及其他国际法规则后，存在以下“因素二”可供参考——预先评估、实情调查、数据核查、有效预防、事先通知、阐明理由、对外公告、情况通报、设置警示、征求同意、进行协商、消除障碍、装备达标、档案记录、共享信息、保守秘密、及时报告、提供服务、定期审查、制度保障、监测检查、相互监督、跟踪标记、保持距离、科学证据、消除危害、严格惩治、国际合作、互利互惠以及遵守其他和《公约》不相抵触的国际条约、习惯国际法与一般法律原则。最后，还可考虑听取专家意见（1969 年《国际干预公海油污事件公约》第3 条第3 款），求助相关机构（1976年《防止船舶和航空器倾倒废物而造成地中海污染的议定书》第8 条），加强宣传培训（1995 年《负责任渔业行为守则》第8 条第1 款第7 项）等。关于该方面实践，国际双多边法律文件中的示例较多，如1974 年《保护波罗的海区域海洋环境的公约》第10 条，1988 年《制止危及海上航行安全非法行为公约》第7 条第2、3、4 款，1997 年《泰国与越南于泰国湾大陆架划界协议》第4 条规定。至于国内立法，国家多是在限制他方/扩大己方的权益，如1996 年《韩国专属经济区法》第4 条第2 款规定，或仅是重述《公约》原文，如1969 年《关于在挪威大陆架进行自然资源科学调查的法令》第12 条、2004 年《塞浦路斯对专属经济区宣告的法令》第5 条第1、2 款规定。然而，亦有个别实践值得参考，如2001年《越南海洋法》第26 条第2 款规定：“根据本条第1 款划定临时活动禁区或限定区域时，要在国内外‘航海公告’中广泛公告宣传，并根据国际航海惯例，最迟提前15 天公告，遇紧急情况划定的要及时公告。”再如，2008 年《韩国海洋科学调查法》第5 条第2 款规定：“国土海洋部长官要对按此法实施海洋科学调查的外国人等提出要求，与有关中央行政机关长官协商，为船舶入港出港提供方便，采取保护安全水域等必要措施。”

（三）其他判断途径与其他特殊情况

由于履行“适当顾及”尚无统一标准，故除上述内容外，还可考虑借助比例原则加以夯实。同时，“适当顾及”亦非绝对，特殊情况下应允许减免。

1.比例原则可作为辅助判断工具

虽然“适当顾及”与“合理顾及”在《公约》中并无本质区别，但超出其外，“合理性”问题产生发展的历史相当悠久，相关理论只要与《公约》“适当顾及”的特征不相排斥，应有借鉴意义。其中，借助比例原则是评判“合理”与否的重要途径，相比后者的理念更趋于道德伦理，前者具有“实在法”特征。〔86〕参见王名扬、冯俊波：《论比例原则》，载《时代法学》2005 年第4 期，第22 页。在“弗吉尼亚号案”中，国际海洋法法庭在援引《公约》第56 条第2 款规定后，专门处理了几内亚比绍在登上和逮捕弗吉尼亚号时是否过度使用执法武力的问题，而在其中是根据“比例原则”加以判断。〔87〕See ITLOS Report, The M/V “Virginia G”Case （Panama/Guinea-Bssau）, Judgment of 14 April 2014, paras.349, 360.在“北极日出号案”中，针对荷兰主张俄罗斯在未经其同意时登临、调查、检查、逮捕和扣押船舶，违反《公约》第56 条第2 款规定，仲裁庭对俄上述措施是否满足比例性进行了确认。〔88〕See PCA Report, In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration （The Kingdom of the Netherlands and The Russian Federation）,Award of 14 August 2015, paras.140, 326.

比例原则在解决国际海洋争端时被频繁运用，如在1961 年“红十字军战士号案”与1998 年“塞加号案”中，调查委员会和国际海洋法法庭均依据其来判断国家动用执法武力的程度问题。〔89〕See The Red Crusader Case （Commission of Enquiry, Denmark-United Kingdom, 1962）, I.L.R., Vol.35, p.485; The M/V“Saiga”Case （Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea）, Merits, Judgment of 1 July 1999, paras.156, 158.同时，该原则在海洋立法中亦普遍存在：在国际条约中，如《国际干预公海油污事件公约》第5 条第1、2 款规定：“沿岸国根据第1 条所采取的措施，应与实际造成的损害或似将发生的损害相适应；所采取的措施，不应超出为达到第1 条所指目的而必须采取的措施，并在达到此目的后立即停止行动。”在区域协定中，如《保护波罗的海区域海洋环境的公约》第9 条第4 款规定：“当人命安全遭到威胁或船只或航空器的安全在海上受到完全损坏或全部损失的威胁时……而且这种倾倒所造成的损失很可能会小于不倾倒所发生的损失，则本条规定不适用。”在国内立法中，如1984 年《马来西亚专属经济区法》第13 条第1、2 款规定：“政府得于海洋伤害或与此伤害有关之行动后……该措施应与海岸线或环境之部分或要素或包括捕鱼在内之相关利益所受之实际或可能损害成正比。”

2.“相互适当顾及”义务的减免情况

《公约》明确规定了“不可抗力”“严重迫切危险”“紧急情况”“核材料或其他有害物质”“溯河产卵鱼种或其他特殊物种”等特殊情形，故“相互适当顾及”在适用过程中应可视情况减免，而这在其他立法文件中亦有实践。例如，关于“不可抗力”，1972 年《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》第5 条第1 款规定：“在恶劣天气引起不可抗力的情况下，或对人命造成危险或对船舶、飞机、平台或其他海上构造物造成实际威胁的情况下……第4 条规定不应适用。”又如，关于“严重迫切危险”，1977 年《比利时关于在领海和大陆架的海床和底土上勘探与开发矿物和其他非生物资源时应采取措施保护航行、捕捞和环境的法令》第5 条规定：“在紧迫危险的情况下，或当能确定开发经营者拒绝遵守法律、规章或开发条件，负责本法令实施的大臣或其代表官员应采取必要措施以维护船只安全、捕捞、环境和其他主要利益。”再如，关于“紧急情况”，2001 年《越南海洋法》第33 条第5 款规定：“如果实际条件允许且不会给该船只及船上人员带来危险的情况下，越南职权部门和力量有权调动正在越南海域内活动的个人、船只参与搜寻和救助工作。本款规定的要求和调动工作只能在搜寻、救助任务紧急和时间紧急的情况下实施。”

四、运用“相互适当顾及”规定维护我国海洋权益

我国曾多次在不同场合强调“相互适当顾及”，如2001 年“中美撞机事件”后，我国外交部发言人曾指出：“当两国军用航空器在国际空域相遇时，双方应遵守现行国际法和习惯国际法，应适当顾及对方的航行安全，防止危险接近，避免相撞。”〔90〕肖连兵：《“美方的辩解是无理的”——访原联合国国际法院法官倪征噢》，载新浪网，https://mil.news.sina.com.cn/2001-04-22/19479.html，2023 年9 月3 日访问。结合前文分析，下文特针对近年来外国在我国专属经济区内频繁军事活动的情况进行对策性探讨。

（一）《公约》中部分规范的适用困境

如何依据国际法应对“专属经济区内平时军事活动问题”，关乎我国国家安全利益。正如有观点提出“在南海，中美间的重要冲突体现在：其一，专属经济区内军事测量活动应事前得到管辖国同意还是可以自由使用；其二，该海域上空的情报收集活动、其内的军事演习活动，应得到管辖国同意还是可以自由使用。”〔91〕金永明：《中美专属经济区内军事活动争议的海洋法剖析》，载《太平洋学报》2011 年第11 期，第75 页。目前，相关研究主要集中于以下三类主张，均有不足之处。

1.主张依据《公约》第301 条“和平利用海洋”规定进行约束，然而，第一，《公约》未将此活动定性为“非和平”。一方面，根据《公约》第95 条、第298 条第1 款（b）项等规定，其并不排斥军事活动；另一方面，“禁止使用武力”对其并不适用，《公约》第19 条规定将该原则与情报搜集、武器演习等活动置于并列地位，1985 年联合国秘书长曾在一篇报告中指出：“《公约》不禁止与《联合国宪章》所载国际法原则，特别是宪章第2 条第4 款和第51 条规定相一致的军事活动。”〔92〕周忠海：《论海洋法中的剩余权利》，载《政法论坛》2004 年第5 期，第179 页。第二，虽然《公约》提出“和平利用海洋”，但未作具体阐释。一方面，源于当时美苏两国强烈要求尽量利用广阔的海洋空间，使沿海国的控制范围最小化，以获得共同战略利益；另一方面，针对和平与军事利用的具体内容，各国存在极大分歧。〔93〕参见金永明：《中美专属经济区内军事活动争议的海洋法剖析》，载《太平洋学报》2011 年第11 期，第75 页。第三，认定一国主观“非和平”难度较大。例如，由于《公约》未对“科研”“调查”及“数据采集”作出定义或分类，同时基于军事用途与科研用途的海洋调查或数据采集在工具、设备上并无区别，沿海国很难判断这些活动的最终和真实目的。〔94〕See R.Douglas Brubaker, Foreign Military Research in a Coastal State’s Maritime Zones－Preliminary Analysis, FNI Report,The Fridtjof Nansen Institute, 2001, p.30.

2.主张依据《公约》第56 条第1 款“科研管辖”规定进行管制，然而，第一，由于《公约》未界定“海洋科研”，学界迄今对其条款中关键术语的界定、解释、效力等问题仍尚无定论，〔95〕参见冯寿波：《论〈联合国海洋法公约〉“海洋科研”条款的解释及效力》，载《南洋问题研究》2014 年第4 期，第25 页。而平时军事活动包括正常的船舶操作、部队调动、飞机起落、操作装备、情报收集、武器演习、军械试验和军事测量等，〔96〕See J.Ashley Roach, Marine Scientific Research and the New Law of the Sea, Ocean Development & Int’l Law, 1996, Vol.27,p.61.其中许多活动明显难被归入科研范畴。第二，《公约》未明确“海洋测量”的地位。如根据《公约》第19 条第2 款（j）项、第21 条第1 款（g）项、第40 条及第54 条规定，“测量”与“研究”并列存在，并不在第56 条“科研管辖”范围内。第三，即便他国接受科研管辖，但由于《公约》限制宽松，沿海国可管制的空间极小。例如，根据《公约》第246 条第3 款之规定，“正常情形下沿海国应对外国在其专属经济区内的科研计划给予同意”，而且限制仅有该条第5 款规定的5 种情况。

3.主张依据“剩余权利”进行管制，然而，第一，《公约》虽承认“剩余权利”存在，但未明确其归属。在法律解释的博弈中，对沿海国未必有利：（1）《1982 年〈联合国海洋法公约〉评注》认为：“鉴于专属经济区的功能性本质，若冲突的产生无关于资源的勘探与开发，第59 条关于‘剩余权利’冲突解决的程式，将倾向于支持他国利益或整个国际社会的利益。”〔97〕［斐济］萨切雅·南丹主编：《1982 年〈联合国公约〉评注》第2 卷，吕文正等译，海洋出版社2014 年版，第520 页。（2）在相关问题的解释上，沿海国偏向于“嗣后解释”，非沿海国偏向于“约文解释”，但以国际法院解释领土条约为例，“约文解释”一直被作为路径依赖的逻辑起点，且处于相对优先考虑的地位。〔98〕参见张卫彬：《国际法院解释条约规定及相关问题研究——以领土边界争端为视角》，上海三联出版社2015 年版，第27-42 页。第二，第59 条规定的设计背景对沿海国未必有利。1975 年，77 国集团曾针对当年《非正式法律专家小组单一案文》第2 条规定（现59 条），建议增加“各国应合理顾及沿海国‘安全利益’”的规定，〔99〕Contact Group of the Group of 77 （1975, mimeo.）, article 7, paras.6, 7, Reproduced in Ⅳ Platzöder 186, 187, 205, 207, 227,230; Reproduced in Ⅺ Platzöder 499.但未获采纳。第三，第59 条规定将因“剩余权利”归属不明而导致的争端解决指向“公平原则”，但《公约》未给予具体标准，甚至有观点认为其是《公约》第五部分中最模糊的规定。〔100〕See Donald R.Rothwell & Tim Stephens, The International Law of the Sea, Oxford and Portland, and Oregon Press, 2010, p.97.第四，即便可据此获得他国接受，但实际效果未必理想。海上平时军事活动的工具一般为享有国家豁免权的军舰，仅凭该条规定很难平衡因该活动而产生的争端。〔101〕See Peter Dutton, Caelum Liberum: Air Defense Identification Zones Outside Sovereign Air Space, 103 Am.J Int’l L, 2009, p.693.

（二）运用“相互适当顾及”解决相关问题的建议

鉴于以上分析，借助“相互适当顾及”或许会是一条新路径，其并非否定而是限制外国在专属经济区内的平时军事活动，目标相对更易达成，而且随着航行能力的提升，也可为我国将来的远洋活动预留空间。以下，根据前文探讨标准并结合具体情况展开分析。

1.是否有在特定情况下事先提请协商

前文提出，“事先协商”作为首要体现应适用于“相关行为日常被视为带有（或经科学评估后发现带有）造成重大损害的风险，或在国际社会中存在反对声音”情况。近年来，在我国专属经济区内军事活动最为频繁者当属美、日、澳、印，四国在2007 年建立“战略对话机制”后，还分别于2020 年11 月、2021 年8 月在南海、东海进行了联合军演。关于美国，其相关行为持续遭到我国抗议，事例不胜枚举。关于日本，其经常对外国的军事船舶、飞机进行监视、跟踪与拦截，如2010 年日航空自卫队在钓鱼岛附近所谓的“中日中间线”海域44 次阻截中国空军战机。〔102〕参见盛红生：《论制止危害中国海洋领土安全活动的法律对策》，载《法学杂志》2012 年第1 期，第93 页。关于澳大利亚，其不仅在2004 年宣布建立海事识别制度，按照进入距离澳方海岸1000、500 和200 海里的不同情况，要求外国船舶提供不同信息以便查验和识别，〔103〕参见薛桂芳、张珊：《澳大利亚海事识别制度初探》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2007 年第5 期，第24-25 页。而且于2022 年5 月指责我国“海王星号”侦察船在其专属经济区内的自由航行是“入侵行为”。关于印度，自2001 年分别对英国“斯科特号”与美国“鲍迪奇号”在其专属经济区内的军事测量活动表示抗议后，2021 年4 月再次针对美国驱逐舰“约翰·保罗·琼斯号”闯入其专属经济区的行为表示关切。此外，孟加拉国、巴西、佛得角、马来西亚、巴基斯坦和乌拉圭等国家曾声明表示，除非得到明确同意，他国不得在其专属经济区内进行军事活动，尤其是涉及使用武器或爆炸物的活动。〔104〕See Charlotte Beaucillon, Limiting Third States’Military Activities in the EEZ：‘Due Regard Obligations’and the Law on the Use of Force Applied to Nuclear Weapons, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.133.

综合上述情况，该类行为明显构成“在国际社会中存在反对声音”情况（甚至包括了作此行为的主要国家），故事先向沿海国提请协商应为必须义务。正如有观点提出的：“对于在我专属经济区内的军事演习问题，我国应向演习国提出关切，希望他们尊重我在专属经济区内的权益，包括国防安全，并通过对话协商解决。”〔105〕金永明：《中美专属经济区内军事活动争议的海洋法剖析》，载《太平洋学报》2011 年第11 期，第77 页。其中，完全可将“关切”替换为“谴责”，以及“希望”换为“要求”或“强调”等强硬措辞。

2.是否曾尽力使各方权益相协调

当前在探讨海上平时军事活动需“适当顾及”的要素时，相关研究基本是采用反向举例其认为不属于“适当顾及”几个情况的方法，并均将“权益”和“行为”进行了杂糅，〔106〕See G.Galdorisi & A.Kaufman, Military Activities in the Exclusive Economic Zone: Preventing Uncertainly and Defusing Conflicts, California Western International Law Journal, Vol.32, 2002, p.282; E.D.Brown, International Law of the Sea, London:Dartmouth Aldershot Press, 1994, Vol.Ⅰ, p.64; T.Scovazzi, The Evolution of International Law of the Sea: New Issues, New Challenges,Martinus Nijhoあ Publishers, 2000, Vol.286, p.162.但这样不仅留白过大且内容上略显混乱，本文“三（二）”部分的分类方式相对更为清晰具体。

第一，根据沿海国在专属经济区内所具有的权利，外国在从事该类活动时应顾及的主要“权益因素”有：（1）航行与飞越。（2）对自然资源的勘探和开发、养护和管理。（3）环境的保护和保全。（4）科学研究。（5）人命、财产及国家安全。其中，财产安全不仅包括船舶，还包括人工岛屿、设施和结构，以及海底电缆/管道。至于国家安全，正如有提出“当前海洋军事活动正日益频繁化、隐蔽化，对沿海国的安全威胁日益增大……在对《公约》第58 条第3 款的理解上，‘适当顾及沿海国的权利义务’……应包括沿海国的安全利益”，〔107〕贺赞：《专属经济区内的有限军事活动自由》，载《政法论坛》2015 年第4 期，第165 页。但为避免泛化理解“国家安全”，理应通过一定阈值进行限定，如包括特定对象（国家利益特别是国家核心利益或重大利益）与特定程序（被列入国家安全议程）。〔108〕参见李文良：《国家安全：问题、逻辑及其学科建设》，载《国际安全研究》2020 年第4 期，第12 页。（6）剩余权利。（7）约定权利。

第二，根据前文，行动国首先应当提请与沿海国协商，而无论协商启动或成功与否，“通知”作为其附随义务，沿海国理应知晓时间、性质、规模、工具、吨位、类型、级别、装备、区域、任务、航程等要素。其次，虽然前文在“行为要素”方面根据《公约》综合整理出30 余项限制，但应视具体情况对待：（1）非针对军事活动提出，如“征求同意”（《公约》第142 条第2 款关于“区域”内活动涉及跨越国家管辖范围的“区域”内资源矿床时），若行动国自愿借鉴当然最佳。（2）非明确针对军事活动提出但无疑对其适用，如“有效预防”（《公约》第194 条第1 款针对任何来源的海洋环境污染）。行动国应不从事实弹演习、武器试验、水下爆炸以及不使用会产生声波和具有危险/放射性的物质，杜绝任何可能直接/间接危害海洋生物或造成海洋污染的行为，以及活动结束后尽快实施拆除等恢复行为，尽力将环境回归至活动前状态。（3）非针对军事活动但已构成习惯国家法，如“设置警示”（《公约》第147 条第2 款关于“区域”活动使用设施可能影响航行安全时），军事行动前应设置且在活动时维持“显著的航行警示”。（4）虽未具体要求，但应遵从《公约》“和平利用海洋”等基本精神，如行动国应承诺或展示活动目的与使用武力或威胁无关；不使用部署可能对沿海国国防等安全利益造成不利影响的电子系统技术/广播影视手段以及永久性/监视性系统装置。（5）虽未作要求，但存在与《公约》不相抵触的国际条约及习惯国际法，前者如美国未加入《公约》却是1972 年《国际海上避碰规则》缔约国，后者如在行动的时间、位置选择上要求应避开主航道或鱼汛期（包括珍贵资源所在地）。（6）国际法中未有规定，但应更加主动地自限或让权，如允许沿海国派遣船舶或飞机跟踪监视其活动，邀请沿海国在其行动期间派遣观察员进行检查/监督，活动结束后向沿海国提供/分享测量信息，以及承认沿海国具有一定程度的管辖权等。

2002 年，国家海洋局国际合作司在调研法国、哥斯达黎加、马来西亚、日本及美国在其专属经济区内不断加强管控的情势后，预测随着技术进步，围绕这类活动而产生的误解和由此引起的事件将会越来越多。〔109〕参见国家海洋局国际合作司：《专属经济区军事与情报搜集活动：意见一致的方面与分歧》，载《海洋权益信息》2002 年第6 期，第2、11 页。原因之一应是：国家常在严格要求他国“适当顾及”其权益，却未同时对自己施加相当程度的限制，如此不对等的做法自难使他国甘愿接受。观察美国，1990 年《美国海军法规》中仅有第1139 条第1 款规定提及“适当顾及”他方权利，且仅针对航行安全。2007 年《美国海军指挥官手册》中虽有12 次提及“适当顾及”，但也主要针对航行飞越安全，而且问题是，当其在2.6.3 部分提出“须适当顾及他国权利”，以及在8.4 部分提出“条件允许时，应在适当顾及保护和保全自然环境的情况下采用作战方法或手段”，即足以证明其知晓“适当顾及”义务的情况下，却在专属经济区领域表现出极端态度：不仅在1.5 和1.9 部分中创设“国际水域”和“国际空域”两个非国际法概念，主张所有国家在其中享有公海航行和飞越自由，而且在2.6.2 部分强调“由于所有船舶和飞机，包括军舰和军用飞机，在他国专属经济区内享有公海航行和飞越自由……因而即便海军作战区域内包括专属经济区时，指挥官也无须进行关注”。此外，2.6.2.2 部分还不忘主张“剩余权利”，即“虽然必须获得沿海国同意才能在其专属经济区内开展科研，但沿海国不能规制其领海外的水文测量或军事调查，也不能要求必须事前向其发出通知。”然而，全文连一句“行使权利时应适当顾及沿海国在其专属经济区内所享权利”的类似表述都没有。

3.运用辅助工具判断并甄别减免情况

虽然比例原则多用于标的物属于沿海国管辖范围的情形，〔110〕See Yurika Ishii, The ‘Due Regard’Obligation and the Peaceful and Economic Uses of the EEZ Other than Fisheries, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.79.但在应对该类问题上亦可发挥辅助判断作用，比如，在“中美撞机事件”中，美国声称其侦察机是在我国专属经济区上空行使飞越自由权，既然如此，那为何该机会主动接近并撞击我国战斗机？此行为明显与正常飞越无关，违反“关联性”要求。又如，当非沿海国在有选择余地的情况下，刻意将军事行动时间定于鱼汛期，有违“必要性”要求；至于“狭义比例原则”，当非沿海国的军事行动恰与沿海国的海上搜救活动发生冲突时，基于“尊重并保护人权”考虑，非沿海国应暂停或协助。

至于判断是否存在特殊情况可以减免顾及义务，正如“中美撞机事件”后，倪征噢法官认为：“美机即便处于紧急状态，也还是有时间、有可能向中方通报。如果说当时确实没有时间，那么美方应立即主动向中方道歉。从国际法角度看，美方的辩解是无理的。”〔111〕肖连兵：《“美方的辩解是无理的”——访原联合国国际法院法官倪征噢》，载新浪网，https://mil.news.sina.com.cn/2001-04-22/19479.html，2023 年9 月3 日访问。该意见中涉及“紧急状态”问题，但即便处于特殊情况下，也并非代表可直接免除义务，而应作进一步分析，如结合“行为方是否预先制定或实际采取了有关海域危机和突发事件的预防和处理预案，或是否建立部际联席会议或类似机构以协调和处理相关事项，尽可能缩短反馈和处理的时间，提高预警和监管效率等”进行判断。〔112〕参见邹立刚：《论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权》，载《中国法学》2012 年第6 期，第56 页。除本文“三（三）”部分提及“不可抗力”等情况外，在进行此类活动时需要顾及的特殊情况可能还有：（1）沿海国根据《公约》第56 条第1 款、第211 条第6 款（a）项、第246 条第6 款等规定设立的“特别区域”“特定区域”“重点区域”及“海洋保护区”。（2）沿海国基于航行飞越安全而暂时封闭的部分海域。（3）与他国筹划联合行动时，应避免选择与沿海国存在领土归属或划界争端的国家。（4）不应在双方关系处于对立、紧张时行动，即不应在敏感时期使沿海国感觉安全遭到威胁。（5）若事先提交/商定的计划发生重大改变，应立即通知沿海国或与其重新协商。

五、结语

正如有观点认为“适当顾及”并不能创造奇迹，为了有意义和有效，实践者应在不同阶段予以考虑，包括各国解决潜在争端时、执行国际海洋法的日常进程中，以及处理国际关系时。当缔结国际协定时，也可利用其推动谈判进程。〔113〕See Charlotte Beaucillon & Yann Kerbrat, Peaceful and Military Uses of the EEZ: Exploring the ‘Due Regard’Obligation:Introduction, The International Journal of Marine and Coastal Law 34 （2019）, p.4.实际上，在当前《BBNJ 协定》与《“区域”内矿物资源开发规章》两项重要文件的谈判及其文本中，“适当顾及”受到广泛关注且发挥着重要作用。同时，作为沿海国除被动要求他国“适当顾及”其权益外，亦应考虑主动创造条件来限制他国行为，尤其针对争议活动。例如，《公约》第59 条针对“剩余权利”冲突问题，提出“应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”，而目前能上升至对“整个国际社会的重要性”且争议最少者当属养护生物资源及保护/保全环境的权利。2005 年《专属经济区航行与飞越指南》第5 条（g）款（4）项要求“他国不得在沿海国根据《公约》第194 条第5 款规定宣布的海洋公园或海洋保护区中进行军事活动”。因此，未来我国可考虑增设“海洋保护区”等特殊区域，提升非沿海国顾及的程度，但同时须注意该项义务的双向化特征，即应基于实际需求而非有意制造壁垒。