罪刑均衡目的下以刑制罪的思维与限制

付宝宝

(黑龙江大学,哈尔滨 150006)

以刑制罪承认法条是指导司法实践的工具,只是在实践中融入价值判断,借助实质解释服务于案件判决。以刑制罪的适用可以在一定程度上对法律的迟延性进行补救,不至于出现“有法律而无法治”的尴尬局面,使司法实践多一条路径维护社会法治。尽管有学者指出,以刑制罪所试图解决的罪刑不均问题可以通过《刑法》第六十三条第二款的特殊情况进行补救,甚至指出对实质解释的适用可能导致司法权僭越立法权这一新弊端的出现[1]。针对上述争议问题,下文将进行详细阐述。

一、罪刑失衡的司法现状与以刑制罪的提出

以刑制罪在现行的刑法教义学框架内,借助司法适用路径的变革,避免修订法律引起的动荡,有助于维护司法的稳定。从有关研究成果来看,对以刑制罪相关问题的讨论,在疑难案件发生之后较为突出,但会随着个案热度的退却而逐步停止。不可否认,以刑制罪现象在司法实践中依然存在。为了严格规范其适用,有必要对其继续进行分析,将这一现象作为司法适用的新路径进行讨论。

(一)罪刑失衡的司法现状

在许霆案中,一审认为许霆构成盗窃罪判处无期徒刑,一审重审后改为判处五年徒刑,二审法院维持了原判。从法条出发许霆案存在以下争议:被告许霆多次取钱的行为是否符合秘密窃取;是否应以犯罪论处;如何对其适用合适刑罚。这些争议都无法依照犯罪构成要件认定以及司法三段论解决。无独有偶,在赵春华持枪一案中,一审法院判处其有期徒刑三年六个月,二审法院鉴于赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准,社会危害性较小,主观恶性和人身危险性较低改判为有期徒刑三年、缓刑三年。对于此类罪刑存在质疑的案件,刑期是否罚当其罪成为首要争议。除此之外,绑架罪与非法拘禁罪的认定,强奸罪与收买被拐卖妇女罪的争议,污染环境罪与投放危险物质罪的竞合,仅仅从法条文意所表述的构成要件出发,已经不能适当认定日渐复杂的犯罪事实。

针对以上疑难案件,一审判决是否存在罪刑失衡的问题?二审法官在进行审判时,是否对罪刑失衡进行了弥补?实现罪刑均衡的手段是否适当?究其根本,讨论的重点应是对罪刑关系进行反思。存在争议的审判结果体现的是法官与民众的价值冲突,社会公众带有自然理性对司法进行评价,只是用普通的判断力进行事实判断,缺少法官后天培育的理性。对罪刑关系进行反思即重新审视刑罚对其罪名决定作用的罪刑观念,判断审判结果的公平合理,标准并非是选择一个适当罪名或是符合群众对法律的理解,对公正性的需求高于对犯罪构成的诠释[2]。量刑反制定罪是否可行,需要在明晰以刑制罪的概念后进行判断。

(二)以刑制罪的概说

以刑制罪的含义不同于樊建民教授在文中表述的用刑罚去“制约”“限制”犯罪的发生[3],是一种司法实践的新方式。换言之,以刑制罪是司法三段论无法处理案件时产生的新途径,突破了普遍适用的逻辑推理方式去解决疑难情况。比如作为大前提的法律规范不明确,小前提中案件事实认定存疑以及司法处理中机械化等问题。这些情况的发生促使现实主义法学派以及自由法学派对司法三段论提出质疑与批判,认为它只能保证最终审判结果的形式正义而非实质正义,而实质正义才是法律存在的价值。因此,以刑制罪是一种以刑罚为基点出发考量罪名的适用,以期实现罪刑均衡这一目的的司法审判模式。对司法三段论的突破只是在司法适用中产生了新路径,并非对基础理论根基的颠覆。

犯罪行为的发生与犯罪结果的显现呈现出时间上的不可逆性,但对于行为与结果产生的犯罪与刑罚的价值评判需要突破顺序的限制。应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征,案件审判的结果是否过度失衡,直观表现为是否得到公众的认同。刑罚作为国家预防和控制犯罪的方式,最容易被人们认识到。刑罚的首要目的是保护法益,而非对犯罪进行构成要件文义的识别。因此通过犯罪与刑罚的互动,能更好地保障实质正义。在以刑制罪的逻辑下选择实质解释,使其具有理论的支持,提供适用法律的可行性,避免产生超越法条文义的争议。通过实质解释,将法律构成要件中包含的价值判断凸显出来,通过价值判断减少漏洞,在罪刑法定原则下实现疑难案件的罪刑均衡,有助于展现刑法的人权保障功能。

二、对以刑制罪理念的争论

对以刑制罪构想的批判集中在以下几个方面:以刑制罪所体现的结果导向主义,先入为主对案件判断是对罪刑法定原则的违背;借助实质解释的方法对犯罪构成要件加以解释,容易发生司法权僭越立法权的危险;在司法审判中过于关注民众对案件结果的评议,影响司法独立性。

(一)定罪与量刑关系的争论

在定罪与量刑的关系上,定罪决定量刑,定罪是量刑的起点和前提,量刑则是定罪的目的和归宿[4]。该观点认为司法三段论不可逆。换言之,其认为只有根据法条的构成要件对案件事实进行分析,进而得出符合该犯罪的相应刑罚才是合理的,但是该观点忽视了阐述构成要件的文义表达的局限性。以刑制罪正是考虑到定罪的重要性,而又面对个罪刑罚设置不当的不足,提出定罪与量刑的交互,在所有可能构成的具体犯罪中,根据刑罚轻重选择罪刑均衡的具体罪名。定罪不但制约着法定型的轻重,还影响具体犯罪的宣告刑结果。以刑制罪的观念并非脱离了案件事实而自主降低刑罚的档次,而恰好是从刑罚出发审视诉讼活动的公信力。

无刑罚则无犯罪,犯罪与刑罚的关系应当是相互制约的,而非单线程的不可逆。以刑制罪的司法模式是指在判决案件时突破司法三段论的层序限制,用实质解释的方法避免法条主义的局限性,主张对行为进行定罪时加入对刑罚的考量。以刑制罪并非异想天开地成为司法适用路径,而是借助实质解释为惩罚犯罪提供法律上的可行性,在实现实质正义的基础上并没有超越法条文义的范围,也满足了形式正义的要求。实质解释的方式是以法益为指导对法律条文进行解释,其范围仍在国民预测可能性之内,此时需要考虑是否应当对行为进行处罚以及处罚的合理性。需要明确的是,以刑制罪并非是实质解释的新名称,而是从刑罚出发的司法适用逻辑下选择了实质解释这一工具,实质解释是以刑制罪选择的适用路径。

(二)以刑制罪动摇立法权的顾虑

有学者认为,以刑制罪仅仅依赖法官对个案的能动解释,扩大法官的解释权,容易造成司法者以“社会危害性”来量刑定罪的险路,暗渡陈仓式地代行立法权[5],进而使得司法丧失公信力。当相关罪名的量刑规范通过立法改革实现了公正,则没有以刑制罪的适用余地,增强司法工作者对量刑情节的使用能力,即可达到量刑规范的目的。尽管此种观点是对以刑制罪现象的批判,但一定程度上赞成以刑制罪现象出现的根基,即法一经制定就滞后,法条的不完整性以及兜底性条款的模糊等问题有待解决。因此,在疑难案件的处理中可利用以刑制罪的模式借助实质解释找到新出路。

尽管出现罪刑不均衡的案件,可以适用《刑法》第六十三条的规定进行量刑,然而,与其模糊地适用兜底性条款,以刑制罪不失为一种简明直接的方式。司法活动与学术研究不同,司法决策会产生外部性的实际后果。司法是一种实践过程、行动过程,而不是一个认知过程。判决结果在学术研究中是一个例子,但其直接后果却是影响当事人的生活,并改变一定范围的社会关系格局,与此重要性相对应的是法官必须在有限的时间内完成大量的司法工作。比起向最高人民法院核准后在法定刑以下判处刑罚所需要经历的时间,以刑制罪显然是便捷的新出路。

(三)民意左右司法的隐患

有学者提出适用以刑制罪时,在涉及个案的法律解释中,动辄以民意的价值取向为圭臬,并无规范方式吸纳所谓的民意,司法独立将荡然无存,法治和人权也会受到极大的威胁与破坏[6]。只有经人民法院依法判决,才能确定行为人有罪,司法领域不存在民意征集以及决策体系,噱头大于真相的事件层出不穷。对以刑制罪的肆意适用,必然会导致民意左右司法,法官自由裁量权干涉司法局面的发生。

此类担心不无道理,但在此需要明确舆论与审判结果出现的时间顺序。以刑制罪并非主张将舆论加入审判活动的考量范围,舆论也不同于法条主义所缺失的价值判断。罪刑失衡的判决结果引起舆论意味着是刑罚的不当适用,更直观地导致了舆论的发生。以刑制罪所追求罪刑均衡的结果,实现了罪刑相当的目的。只有当多数国民都认同法律的正当性,不仅仅将法律视为需要“对付”的外在约束,而愿意及时根据法律来调整自己的行动的时候,一个社会才可能成为法治社会。对法学方法的运用并非全然理性,对其不能完全视为知识化的现象,理性不可能完全通过形式逻辑和程序模式实现,逻辑不可能完全理性化。

赵春华案件引起轩然大波,一定程度上体现出法官过分依赖法条主义而忽视了价值判断,最终导致罪刑失衡结果的发生。对犯罪的认识是评价主体通过价值判断作用于客体的结果[7]。一方面,价值判断方法承认罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义,肯定刑法的人权保障功能;另一方面,能够通过价值判断,为违法性、有责性的认定提供实质根据,从而减少处罚上的漏洞,促进刑法和刑事政策的功能性统合,为刑法参与社会治理提供理论支撑。

三、以刑制罪的适用限度

以刑制罪在适用时具有明确的目的,即法条作为工具通过实质解释,加注价值判断服务于疑难案件罪件的审理。以刑制罪的提出,是希望在特定的情况下优先考虑实质正义,避开语言静态性的弊端,更是防止恶法亦法的情况发生。理性化的法律制度设计只有和社会公众可以接受的行为方式相一致才能发挥作用,否则只能是一纸空文,无法对当前的社会生活产生实质性的影响。对以刑制罪进行适用,是在罪刑法定基本原则下,对案件事实证据的裁判,融入价值判断而非法官的肆意评判。对以刑制罪的适用,应从以下方面加以限制。

(一)将以刑制罪的适用限制在疑难案件中

应当将以刑制罪限制在疑难案件中。所谓疑难案件,即表现为刑法规范滞后、刑法规范缺位、刑法规范牵连模糊等情况。在大量处于两罪临界点,但刑罚却差之千里的罪名中,以刑制罪通过在构成要件的适用中加入价值判断,通过实质解释的方法裁判出合适的结论。当行为定性模糊时,司法工作者不妨从刑罚出发进行法条对比,也是确定行为性质的方式。比如对于赵春华案,三年六个月的刑罚无法与摆射击气球摊的行为所造成的社会危害性难以匹配,因而在实质正义上存在欠缺。法条主义的裁判模式能够应对多数案件,不意味着“后果考量”不是法官在司法裁决中会使用的办法,而少数案件很可能代表着法律那拓展中的前沿。常规案件适用三段论不会产生争议,但对于极少数的疑难案件,应当不加规定地默许法官无规则地选择法律,适当引入以刑制罪这一新路径,以实现公正司法又普法的目的。

(二)在案件审理中融入价值判断

把案情扔进自动售货机,判决自动就能吐出来的思维必然不可取,其中重要原因就是对不同的裁决结果之间作出最优选择并不是逻辑决定的,而是依据社会利益,需要发挥法官的价值判断,违背公众朴素法情感的案例会影响社会稳定。因此,以刑制罪应合理融入价值判断。正如霍姆斯大法官所说,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。时代需要、流行的道德和政治理论,对公共政策的公开或潜意识中的直觉,甚至法官与其同胞分享的偏见对决定哪些人应该遵守规则所起的作用都远远大于三段论。刑罚是对犯罪行为的惩治,从被惩罚者的立场看,刑罚本身也是一种恶。因此,对刑罚的适用不仅要考量犯罪的社会危害性,还应当考察犯罪结果与刑罚程度的匹配程度。法官在裁判案件时应为了罪刑均衡加入价值判断,将对刑罚的考量融入整个审判过程。价值判断的意义在于使判决更加合情合理,通过实质解释加以解决合法性,但价值判断的缺失容易导致司法公信力的丧失。

(三)以刑制罪的适用要坚持罪刑法定

对于以刑制罪被否定者诟病最多的,即以刑制罪是对罪刑法定这一刑法根本原则的违背,但在明确了罪刑法定原则的内在精神后发现实则不然,罪刑法定并非否认法官对法律解释的权力,其核心在于对人权的保护,防止法官肆意根据公共政策适用法律。对刑罚考量的结果最终依旧以事实为依据进行处罚,只是通过合理选择事实之后择定合法合理的罪名进行定罪量刑。在罪名与刑罚不匹配的疑难案件中,不难发现真正威胁罪刑法定的不是以刑制罪,而是刻板的法条主义对人权的侵害。逻辑的方法与形式迎合了人们渴望确定性,但确定性一般来说是一个幻觉,而心灵的恬静并非人之天命。以刑制罪并非突破法条约束自行创设法律,其最终也是在法律的框架内适用最合适的刑罚。

四、结语

以刑制罪对罪刑关系的认知并非是线性的,并非是推翻定罪量刑的传统思路,主张当传统案件审理模式导致罪刑明显不均衡时,转换思路从刑罚入手开拓新的道路。以刑制罪作为方法论,本身没有违法与否之分,只是对其能否恰当使用。我们承认有效的司法三段论推理具有不可辩驳的逻辑力量,但是纯粹演绎的三段论推理是一种超理想化的描述。太关注民意或者价值判断,甚至只是关注民意或者实用性,就会被认为是一件不齿的事。法律制定者的理性是有限的,在有限的理性指导下产生的制定法也不可能是完美的,必然会存在模糊与空白的地段。实用并不代表或等同目光短浅与庸俗,而是更为能动和符合实际的解决问题的方法。