数字经济健康发展：平台企业并购的规制困局及破解

李胜利 解明辉

摘要：平台企业大规模的并购改变了原本的市场结构，削弱了“无形之手”对市场的调控能力。因其并购主体、并购动机的独有特点，作为预防经营者过度集中的经营者集中审查制度面临困境，包括申报“逃逸”、并购影响分析困难、救济措施选择争议。针对申报“逃逸”，可以引入新的申报标准，并建立平台企业“特别名单”；针对并购影响分析困难，建议采用盈利模式测试法对相关市场界定做精简化处理，认定市场力量时加强对数据的考量，面对不能确定市场影响的并购引入行业规制和自我规制来强化反垄断力量；针对救济措施的选择，应当坚持当前以行为救济为主的路径。

关键词：平台经济；经营者集中；相关市场界定；市场影响；行为救济

一、引言

数字经济在当前国民经济中占有重要地位，而涉及生产、生活、流通等各个细分领域的平台经济是数字经济的核心形态。近些年，平台经济在发展过程中垄断问题凸显。习近平总书记指出，当前我国平台经济发展正处在关键时期，应促进公平竞争、反对垄断，推动平台经济规范健康持续发展。中央对数字市场高度重视，出台了一系列文件以保证平台经济的健康发展。然而，平台经济是典型的规模经济，具有天然的集中倾向。国内以“BAT”为首的大型平台企业热衷于并购各类其他平台企业，以打造自身的“生态系统”从而进一步发挥规模经济的作用。此类大规模并购会助长在位企业的垄断优势，削弱市场本身力量对滥用行为的制衡，同时对创新产生负面影响。但是平台企业并购的独有特点使得作为预防经营者过度集中的经营者集中审查制度在平台经济领域表现欠佳。针对当前现状，我国经营者集中审查制度需要根据平台企业并购的特点做出相应调整，同时强化其他维度的反垄断力量作为补充应对。

二、平台企业并购的特点

平台企业并购具有不同于传统企业并购的特点，而这些特点，恰恰是如今经营者集中审查制度对平台企业并购规制困难的源头。

（一）并购主体特点

首先，平台经济领域内并购主体本身具有特殊性。与传统企业相比，平台企业处于双边市场中，具有网络外部性和价格不对称性。平台企业的网络外部性体现在：随着平台一方用户数量的增多，吸引另一方用户的加入，平台因此可以提供数量更多、质量更高的产品，平台的价值也随之提升。以购物平台为例，用户的增多会吸引更多的商家入驻，更多的商家可以提供更全面的产品和服务，进而提升用户体验吸引更多的用户。价格不对称性与网络外部性相关联，平台企业为双边用户提供产品和服务，双边用户的网络外部性并不一致。通常，网络外部性较强的一方对网络外部性较弱的一方会更具吸引力。因此，平台企业会采取低价，甚至免费的策略吸引网络外部性较强的一方，网络外部性较弱的一方通常需要支付较高的费用，这就是平台企业的价格不对称性。价格不对称性在购物、网约车、美食餐饮等平台都有所体现，平台为消费者提供免费服务，对另一方用户则收取一定比例的佣金或服务费。

其次，企业并购主体之间的关系也具有特殊性。传统企业并购的主体一般具有同质性，并且并购方具有明显取得所在市场支配地位的意图。因此，传统企业间的并购通常表现为在相关市场内的“强强联合”。平台经济领域内企业并购的主体则较为特殊或者说无序。以国内外市值排名靠前的几个平台企业进行的并购为例分析。国内以“BAT”为首的大型企业收购了UC浏览器、糯米网、同程、去哪儿、大众点评、虾米音乐等等，包含了旅行、票务服务、音乐等各个领域；国外的谷歌、亚马逊、脸书收购摩托罗拉、Waze、卓越网等等，被收购主体中也包含各式各样的企业。可以发现，平台企业间跨领域并购较多，多为具有异质性或互补性主体之间的并购。出现这种情况的原因是当前平台经济领域的竞争已经由“市场内的竞争”变为了“为了市场的竞争”，平台企业只有跨行业开展业务才能赢得市场竞争。此外，上述企业某些并购还具有明显的“大吃小”，即扼杀式并购的倾向，许多营业额和市场占有率不高的初创企业被并购。大量的跨领域、扼杀式并购，使收购企业变成了一批跨领域的“超级企业”，压缩了其他平台企业的生存空间。

（二）并购动机特点

平台经济作为典型的规模经济，平台企业是否达到“临界规模”直接关系到平台企业的存续。因此，扩大自身规模以更快达到“临界规模”是平台企业并购的首要动机。但是平台企业想要达到的规模不仅仅是一个单独市场内的规模，而是构建具有一定规模的“生态圈”。“生态圈”需要各类业务协同构建，平台企业跨界并购的原因也在于此。大型平台企业通过“生态圈”内诸多业务协同合作，以“圈内相互引流，圈外限流封锁”的手段，增加用户粘性，使各方面业务在各自领域取得更大的竞争优势，再利用已取得的优势帮助其他领域占据市场，不断完善自身“生态圈”，强化正反馈效应。字节跳动收购合众易宝获得支付业务，并迅速利用短视频业务带动支付业务，就是一个典型的案例。

数据获取也是平台企业并购十分重要的动机。有学者研究认为，平台企业之间的竞争主要体现在三个方面：数据、数字技术和数字服务。数字技术的竞争是企业在技术端的竞争，数字服务的竞争是企业在市场端的竞争。数字技术是数据处理的手段，平台企业依賴大数据技术盈利。根据大数据技术的要求：平台企业需要具有相关关系的数据，并且数据要具有及时性。因此，在大数据技术的要求下，平台企业为了获得技术端的竞争优势，不得不收集海量的数据作为支撑。数字服务是数据使用的方式，在终端表现为个性化推荐、精准预测等服务。平台企业为了提升此类服务的质量，同样需要海量的用户数据作为支撑。可见，数据方面的竞争间接决定着数字技术和数字服务方面的竞争，是平台企业竞争的最基础、最重要因素。因此，数据获取是平台企业并购的重要动机，也是相较传统企业并购而言比较特殊的动机。此外，因其独特的运营模式，流量也是平台企业并购的重要动机，且与数据相关联。流量往往代表着平台的用户占有率和使用频率，流量越高的平台往往掌握着更广泛的数据来源。只有更广泛的数据来源才能保证数据更新的及时性，滞后的数据是不能满足大数据技术的要求的。

三、平台企业并购反垄断规制面临困境

平台企业大规模的并购会造成平台经济领域内经营者的过度集中，削弱“无形之手”对市场的调控能力。由于平台企业并购的独有特点，作为预防经营者过度集中的经营者集中审查制度在平台经济领域表现欠佳。经营者集中审查制度在平台经济领域的不适应在启动阶段、审查阶段和救济阶段均有所体现，其中审查阶段所面临的问题最为复杂。

（一）启动阶段：申报“逃逸”

当前我国经营者集中审查的启动标准是该经营者上一年度的营业额。之所以以营业额为标准，是因为传统经济领域内营业额与企业的规模和市场力量成正比。通常情况下，营业额越高，企业规模越大，企业影响市场的能力越强。营业额也更容易量化，以明确数目的营业额为基础作为启动经营者集中审查的标准，有利于执法者“抓大放小”，将有限的执法资源投入到对市场影响更大的交易之上。除法定的营业额标准之外，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中还设置了兜底条款，规定国务院反垄断执法机构可以根据情况主动启动调查，但是从过往的经验来看，反垄断执法机构主动启动调查的案例少之又少。随着平台经济的发展，营业额标准呈现出较大的不适应性。正如欧盟反垄断专家MODRALL. J所言：“每年都有一些严重影响市场竞争的合并发生，但是并没有被反垄断执法机构所关注，因为他们没有达到规定的营业额门槛。”究其原因，平台企业独特的运营模式使其并购的动机更加复杂。相较于营业额，平台企业更需要流量和数据以构建自身“生态圈”，以获得更长远的竞争力。因此，在企业发展初期，平台通常采取发放大量补贴的方式，吸引客户以提升用户占有率和使用率，而大量补贴的发放往往伴随着巨大的亏损。以出行平台为例，根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）相关规定，出行平台属于以中介服务费计算其营业额的企业。但出行平台在运营初期不仅不收取中介费用，还对司机和乘客都进行高额补贴，即使其具有较大的市场规模，营业额依然为负。此种情况下，即便市场影响力较大的企业进行并购或者被并购，也达不到法律规定的申报标准，即出现申报“逃逸”现象。归根结底，当前的营业额标准忽略了非财务因素对企业竞争力的影响，在平台经济领域缺乏科学性和灵活性，难以反映平台行业的特征。

（二）审查阶段：并购影响分析困难

对经营者集中的实质审查主要围绕并购是否导致垄断后果以及对潜在垄断的预防等内容进行。在传统框架下，需要在界定相关市场之后判断企业在相关市场的力量，进而分析并购是否可能对市场带来不利影响。但是平台企业并购复杂的主体和驱动力给传统框架下的实质审查带来挑战。

1.相关市场界定挑战

相关市场界定为认定经营者市场实力和判断垄断后果提供了场域，在经营者集中审查中占据至关重要的地位。平台企业成分复杂、平台市场竞争动态多变，这使得平台经济领域市场界定十分困难。虽然《指南》中提出了界定平台经济领域相关市场的主要方向，但现实情境下仍存在较大争议。首先体现在双边或者多边市场中相关市场界定的必要性上。随着相关市场界定方法在平台经济领域内暴露出越来越多的缺陷，有学者认为在处理平台企业垄断相关问题时可以绕过相关市场界定阶段。哈佛大学卡普罗教授曾提出“不界定相关市场理论”，主张在平台经济领域内绕过复杂的界定相关市场难题，直接对相关企业进行反垄断分析；OCED2018年在研究报告中也提出，在多变市场内界定相关市场价值不大。其次是相关市场界定方法因为平台企业的跨界经营、免费使用等因素出现一定程度的不适应。由于互联网产品的边界模糊，传统市场与互联网市场的重叠性等因素，产品的替代性难以把握，定性的产品替代分析法在平台经济领域遇到困难；SSNIP测试法是以“价格”为基准的测试方法，但由于平台企业更加重视流量、数据、用户注意力等非价格因素，“免费”策略使SSNIP测试法无法有效判断相关市场；经过改良的SSNDQ测试是基于“质量”的测试法，但是“质量”会由于不同用户的迥异态度而具有较强的主观性和不确定性。当前的相关市场界定方法应用于平台经济领域内都存在一定缺陷，无法获得普遍认可。

2.市场力量认定复杂

传统市场力量的认定主要考虑市场份额、竞争状况、控制能力与依赖程度、财力和技术条件、进入壁垒等五个方面，其中市场份额是关键甚至决定性因素。平台经济的特殊性影响了企业的经营模式和发展动力，进而使市场力量的认定变得复杂。一般而言，市场份额越大的企业，资金实力、技术条件越优越，相对应的市场力量越强。平台企业则不然，因其特殊的技术需求与经营模式，数据和流量也对市场力量有相当大的影响，而市场份额与市场力量的正相关性则因平台经济领域内剧烈的动态竞争态势而有所下降。当市场份额指标在平台经济领域市场力量判断中失去关键地位后，判断平台企业市场力量需要考量更多的因素。根据《指南》中的规定，需要考虑包括但不限于用户数量、用户点击量、用户粘性、数据掌握和处理能力、经营者迁移设施能力、市场渗透能力等等。在考量因素繁多、考量手段复杂，并且众多考量因素衡量标准模糊的情况下，平台企业市场力量认定难度大增。

3.并购影响的不确定性

平台企业间并购的特点，导致难以确定并购对市场是否产生负面影响。首先，并购可能不會对当前市场产生实质损害。由于并购的跨领域、“大吃小”特点，平台企业间进行并购并不会造成显著的市场结构变化或短期损害消费者利益。恰恰相反，跨领域并购会加快其他行业的信息化进程，“大吃小”会产生主导平台利用自身实力加速小企业创意商业化进程的效果。其次，贸然干涉并购对市场产生的影响亦充满不确定性。有研究表明，由于互联网行业动态竞争的特点，行业内的垄断是脆弱的垄断，如飞信、人人网等大型企业也可能顷刻衰落。因此，有学者认为他们不足为惧，因为高额的利润会刺激新竞争者加入，市场机制本身可以修正并购后的垄断市场结构，但是市场机制不能补救因并购被否定而造成的损失。换言之，误放过一项实际上反竞争的并购比不当谴责一项实则更有效率的并购的社会成本要低得多。不能确定并购对市场的负面影响大于正面影响，亦不能确定干涉并购对市场的正面影响大于负面影响，经营者集中审查陷入两难境地。

（三）救济阶段：措施类型选择争议

经营者集中的救济不同于常规意义上的法律救济。常规意义上的法律救济是指权利人在权利受到侵害时依照法律向有关机关告诉，有关机关受理并针对发生的损害做出解决、补救或矫正的行为。经营者集中救济发生在对经营者集中进行附条件批准时，是对可能违反义务的救济，属于“未病先医”，前瞻性的预防损害发生。根据主流观点，经营者集中救济的措施分为结构性救济措施和行为性救济措施两种。结构性救济措施主要是资产剥离，行为性救济措施主要是限制集中后经营者行为的措施，包括限制价格、承诺合规行为、开放设施等等。理论界和实务界对经营者集中救济的主要争议在于对这两种救济措施的选择上，特别是我国因偏好行为救济而欧美国家偏好结构救济而饱受争议。据数据显示，在境外同样采取了经营者集中救济措施的案件中，国内采取行为救济的超过九成，而美国和欧盟则近八成采取了结构救济，并且行为救济主要作为结构救济的辅助措施而适用。美国联邦贸易委员会和司法部认为，结构救济不仅能够维持竞争，并且具有简洁明确、确定性高、容易实施的优点；行为救济设计难度大，执行成本大、难度高，并且可能妨碍经营者应对市场变化，认为行为救济是政府过度干预市场运行。国内有学者认为，行为救济措施具有灵活性和可恢复性，并且实施成本高的观点已经不再绝对正确。从当前现状来看，欧美等国的主流观点认为结构救济优先于行為救济，中国则在理论上认为二者中任一类型措施并无优先权，但实践中多采取行为救济。对两种救济措施的适用争议一直持续到如今平台经济领域救济措施的选择上。

四、困局破解：强化平台经济领域内反垄断力量

针对当前经营者集中审查各阶段所面临的困局，可以从两个方面加强反垄断力量以做应对。首先，对经营者集中审查制度进行改进，以强化反垄断法体系内反垄断力量。其次，对于反垄断法当前暂时无法解决的问题，引入行业规制和自我规制，作为反垄断法的补充力量。二者协调发力，以应对当前平台企业并购规制所面临的复杂情境。

（一）启动阶段问题的解决

1.引入新申报标准

平台经济领域内营业额与市场影响能力的关系被割裂，单纯以营业额为标准作为申报门槛不能适应平台经济的特点。因此，需要增加新的申报标准来防范申报“逃逸”。首先，引入交易额标准作为补充标准。对于平台企业而言，交易额在一定程度上可以代表一个企业的真实价值和竞争潜力。引入交易额标准可以防止大型企业收购营业额不高的初创企业而造成的申报“逃逸”，弥补营业额标准的不足。在交易额的计算方面，可以参考德国《反限制竞争法》的相关规定：交易额等于收购方取得所有被收购方的财产价值、有价物以及继受的被收购人的债务。其次，引入数据标准。数据直接决定着平台企业的服务质量，逐渐成为平台企业竞争的核心要素，是平台企业并购的重要驱动力。欧盟在Facebook收购WhatsApp案中，就将数据及其带来的价值纳入对竞争效果的评价中。要注意的是，数据量的计算应当确定适当的循环周期，比如半年内或一年内企业所收集的数据量。

2.建立平台企业“特别名单”

“特别名单”制度属于行业规制的一种，建立平台企业“特别名单”是一种从反垄断法体系外增强反垄断力量的手段。为了避免出现某些企业“逃逸”申报进行并购之后对市场竞争产生负面影响，应对市场影响力较大的大型平台企业强化监督，建立平台企业“特别名单”。“特别名单”的构建应当明确以下要素：第一，建立“特别名单”的目的是强化对大型平台企业的监管，以更严格的监管促使大型企业合规经营、健康发展；第二，“特别名单”的纳入标准应当综合考虑企业的资本力量、营业额、用户活跃人数、数据存量及数据获取难易程度等因素；第三，“特别名单”中的企业，应当受到更严格的审查，承担与其自身市场影响力相匹配的义务。比如“特别名单”中的企业并购其他企业一律应当向反垄断执法机构申报，并对自身并购行为不具有反竞争效果负举证责任。“特别名单”的建立具有一定的必要性。当前，在对平台经济领域进行反垄断执法时，学界和实务界普遍认为执法中可能存在“假阳性”错误，因此应当对市场行为持包容审慎态度。一体两面地评价市场行为会减少“假阳性”错误的发生，那么“假阴性”错误将不可避免地增多。“特别名单”可以被视为弥补可能存在的“假阴性”错误的一种手段。

（二）审查阶段问题之应对

1.平台相关市场界定的精简化改进

由于平台企业的双边市场特点，导致国内当前采用的几种市场界定方法在界定平台相关市场时困难重重。学界对平台经济领域相关市场界定的研究也有将其愈发复杂化的倾向，这将进一步放大反垄断执法“案多人少”的弊端。亦有学者支持跳过相关市场界定阶段，但目前来看，实践中暂无跳过市场界定认定某企业具有市场支配地位的例子。由此观之，将市场界定愈发复杂化和直接跳过都是不可取的。那么采用盈利模式测试法，对平台经济领域相关市场的界定由精细化向精简化转变，可以作为平台相关市场界定的改进方向。

盈利模式测试法起源于欧盟，着眼于企业利润的来源。它既不分析复杂的价格变化，也不量化复杂的产品性能，而是根据盈利模式的不同来界定相关市场。根据平台企业的盈利模式，可以划分出不同的市场：第一，线上交易市场，即平台通过撮合双方交易而赚取服务费，包括“买家”和“卖家”。第二，广告投放市场，即平台利用免费服务吸引用户，通过接受有广告需求的商家投放广告来盈利。具有相同盈利模式的平台企业之间往往具有可替代性。二分的市场可以极大地简化界定相关市场的难度，使反垄断执法机构摆脱复杂的价格变化和专业的技术问题。

2.加强数据作为认定市场力量的考量

在对平台企业并购进行经营者集中审查时，应当将数据作为认定企业市场力量的重要和主要考量因素。平台企业无论是身处线上交易市场还是广告投放市场，都需要数量足够和更新及时的数据作为支撑。因为数据是平台企业提高服务质量和产品质量的核心要素。当前，平台企业间以获取数据和拓宽数据来源为动机的并购越来越多。在审查平台企业并购时，数据对于竞争的影响应当被更加重视。近些年，各国反垄断执法机构对数据的关注已经有所表现。2019年9月金砖五国发布《数字时代的竞争：金砖国家的视野》表明世界范围内反垄断执法对数据影响竞争的关注；2020年2月19日发布的《数据战略报告》中讨论认为大型高科技公司积累大量数据可能产生竞争优势，并表示将对此更加关注。实践中，新加坡CCCS在Uber和Grab合并的案件中，亦将数据视为企业的重要资产予以关注。可见，加强数据作为认定市场力量的考量是大势所趋。

3.通过行业规制和自我规制增强反垄断力量

法学视野下，垄断有垄断行为和垄断状态之分。垄断行为是由市场主体实施的排除或限制竞争的行为。垄断状态是一种对市场结构的客观描述，处于垄断状态的企业有可能对市场竞争造成损害，但不必然发生。传统的反垄断法规制的对象多是垄断行为，只有少数国家在设置严格的限制条件下对垄断状态进行规制。经营者集中审查本就是对于垄断状态的一种限制，平台企业并购对市场的影响又充满不确定性。因此，我们要承认反垄断执法面对充满不确定的平台企业并购可能造成“假阳性”的风险。对于无法证明其是否具有负面影响或负面影响大于正面影响的并购，反垄断执法应持包容审慎的态度，不能过度苛责。那么又有问题随之而来，如何应对可能误放过的实际影响竞争的并购？在平台经济领域高垄断风险态势下，国内外学界普遍认为当前反垄断法已经无法独自实现平台反垄断，为保证平台经济领域正常的竞争秩序，强化平台反垄断力量是必然选择。有学者认为，除了体系内强化即调整反垄断法外，还可以进行体系外强化即引入行业规制和自我规制，作为强化反垄断力量的另一重要维度。

行业规制的代表观点是“福尔曼报告”和“斯蒂格勒报告”，二者对欧美立法产生了巨大的影响。欧盟颁布的《数字市场法》即是对行业规制理论的一次实然操作。行业规制主要通过外部对企业施加超越正常市场条件的义务来强化反垄断，其优势在于规制的高效性、便宜性。例如前文中的“特别名单”制度，通过对大型平台企业施加相较于普通企业更多的义务，使被规制主体受到更强力的常规监督。自我规制则是通过规制对象对自身施加命令来加强对自身的控制，其核心在于激活企业自驱力，其优势在于面对复杂问题时以更低的行政成本来实现反垄断目的。执法机构在这个方面应当引导、帮助平台企业设计合规管理计划、建立合规部门等，实现通过企业自我规制强化反垄断力量的目的。

（三）救济措施类型的选择

仅仅讨论结构救济和行为救济本身孰优孰劣是错误的命题，认为结构救济绝对优先于行为救济和行为救济只能起辅助作用更是错误的论断。对救济措施进行分类是为了方便研究和表述，并不包含孰优孰劣的价值判断。对于救济措施的选择，没有最好的只有最合适的。

平台经济领域内更适合采用行为救济。原因如下：第一，结构救济措施与平台经济发展理念之间存在较大冲突。平台经济是典型的规模经济，平台企业的发展需要大量的数据作支撑，为此平台企业不惜“砸钱”发展自身“生态圈”，以期获得大量用户和商家的数据。平台企业的规模决定平台获取的数据规模，数据规模又决定着平台企业各项服务的质量。在平台经济领域采取资产剥离、业务剥离等结构救济措施来强行限制平台规模，与规模经济发展理念相悖，不利于平台经济健康发展。第二，认为结构救济相较于行为救济更少干预市场的观点是片面的。结构救济在表面上是政府只在某一段时间对市场进行了干预，比如剥离企业某项业务。实质上，剥離的业务与原企业形成新的竞争，其造成的影响在市场运行中一直存在。两类救济措施对市场的干预并无轻重之分。第三，行为救济的灵活性和可逆性特点在平台经济领域更有优势。平台企业竞争更加复杂，具有动态性、跨市场性等特点，可预测性相对较低。结构救济面对不可预测的市场变化时，在救济错误挽回方面无能为力。行为救济却可以随时调整。第四，在平台经济领域内实施行为救济的监督成本没有预想地高。因为行为救济针对的是平台企业的市场行为，可以直观地被用户所感受到，平台用户作为平台企业市场行为的直接体验者亦可以扮演监督者的角色。设置针对平台企业的用户投诉渠道，使平台用户可以更便捷地实现监督权，可以大大降低反垄断执法机构的监督成本。第五，行为救济可产生结构救济效果，甚至比直接实施结构救济产生更强的市场效果。例如《指南》中的开放网络、数据或平台等基础设施，这些措施一旦实施，就会产生强化当前市场内在位竞争者或引入新竞争者的效果，并且与资产剥离创造新竞争者相比，对市场结构的影响时间更长、范围更广。

五、结语

数字经济正在深刻影响人们的生产与生活方式。当前，传统产业正在积极探索自身与数字技术相结合的方式，努力朝数字化方向转变；新兴数字技术亦在快马加鞭实现产业化，为经济发展做出贡献。无论是传统产业数字化过程还是数字技术产业化过程，作为可以通过数据、算法等技术更高效整合资源、优化供给的平台企业，都在其中起着至关重要的作用。良性发展的平台企业可以助力数字经济发展，无序扩张的平台企业却会引发许多垄断问题，损害公平竞争和阻碍创新。尤其是一批在大量并购中演变成集游戏、社交、音乐、支付、出行等众多领域于一身的“超级平台企业”，频频爆出垄断问题，引发社会各界对大型平台的恐惧。如何有效地对平台并购进行审查和救济，对各反垄断辖区均是一项重大挑战。从当前学界的研究和各国的立法实践来看，可以从两个方面来强化反垄断力量予以应对：一方面，完善现有反垄断法律制度，改进相关法律分析方法，在现有反垄断法体系内强化反垄断力量；另一方面，引入行业规制和自我规制，在体系外强化反垄断力量。两种方式互相补充、协同发力，实现对平台企业并购的治理，进而助力我国数字经济健康发展。