“数字经济背景下新型不正当竞争行为的法律规制”研讨会成功举办

9月13日，由国家工业信息安全发展研究中心主办，工业和信息化部電子知识产权中心、中国电子工业标准化技术协会知识产权工作委员会、《电子知识产权》编辑部与《竞争政策研究》编辑部承办的“数字经济背景下新型不正当竞争行为的法律规制”研讨会成功举办。上海交通大学讲席教授、知识产权和竞争法研究院院长孔祥俊，和来自上海市高级人民法院、北京互联网法院、浙江省杭州市中级人民法院、北京市市场监管综合执法总队、高校的10余名专家围绕“数据竞争格局下各数据参与方利益的合理分配”“商业数据的反不正当竞争保护路径”“平台优势与行为正当性评估”等三个议题分享观点并做点评发言。各位专家学者立足我国数字经济发展整体大局，秉持国际视野，共同为我国数字经济健康发展建言献策。

议题一：数据竞争格局下各数据参与方利益的合理分配

议题一由中国社会科学院法学研究所编审、教授姚佳，中国社会科学院大学法学院副教授韩伟，上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长徐俊进行分享，上海交通大学讲席教授、知识产权和竞争法研究院院长孔祥俊参与点评。

姚佳教授围绕《数据市场参与主体的权利架构与权利分配》作主题演讲。姚佳教授从数据的不同主体与不同权利、个人数据与用户数据以及企业数据等三方面展开论述。她认为，数据基础制度之一即数据产权制度。数据产权意在基于数据生成特征与数据来源去区分底层的数据权利或权益。对个人数据的利用需基于个人对自身数据的授权机制。平台用户对其自身生成的用户数据享有著作权和其他权利。企业数据包括企业控制的数据和企业持有的数据，二者形成不同的数据权益。数据的价值需与不同主体相结合，由不同技术加入，居于不同社会关系之中，才能得以显现，而并非基于所谓的利益分配给哪一主体更优这一先验的价值判断而径直进行权利配置。故此，构建公平合理的数据市场参与主体的权利架构与权利分配机制，是实现数据要素市场的基础和前提，应加以重视并持续研判。

韩伟副教授围绕“反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）”分享了几点思考。首先，草案新增对不正当竞争行为的“预防”功能，不同于反垄断法具有事前规制属性（特别是经营者集中规则），如何理解反不正当竞争法的预防功能仍待讨论。其次，草案相关条款增加了对“社会公共利益”的考量，结合近年已有司法案件开始关注“社会总福利”的情况，有必要思考如何理解法条中的“社会公共利益”与经济学角度的社会总福利之间的关系（包括厂商福利与消费者福利在个案中的考量）。经济目标与非经济目标在个案中的平衡机理也值得重视。此外，还可以适当关注数据类型（公共、商业、个人数据）对法律规则设计的影响。目前草案突出了“商业数据”，由于现实场景中数据属性的复杂性，有必要在规则设计中（特别是商业数据与个人数据很难区分的场景）考虑数据类型带来的影响。

徐俊副庭长围绕“平台经济视角下的数据权益分配和使用公平研究”作主题演讲。徐俊庭长从平台经济视角下数据的种类与形态、基于数据特征的权益配置分析与基于数据场景的使用公平研究等三方面展开论述，他提出了一种数据竞争行为正当性的分析框架：一是数据使用的目的和性质；二是原有数据产品的性质与投入；三是与原有数据产品相比，被使用部分的数量和质量；四是这种使用对数据产品的市场或潜在市场产生的影响。

随后进入与谈环节，孔祥俊教授指出：第一，“数据二十条”为数据权利制度设计提供了宏观方向。数据集合意义上的数据权利应该是一种复合型权利，涉及到不同层次的数据及其权利类型，既可以内含个人数据，又体现为数据集合的整体性权利。集合意义上的数据权利制度架构包括权利保护的条件、权利保护边界以及豁免情形等等。第二，反不正当竞争法可以为数据提供赋权式保护。从反不正当竞争法发展的历史来看，其具有双重性，一方面是行为法，保护一般性竞争秩序，另一方面也保护具体权益，比如商业标志和商业秘密。商业秘密在我国被认为是一种知识产权的客体，反不正当竞争法也可以为数据提供相似的保护。当前的数据权益反不正当竞争保护就是按照权利保护的条件、权利保护边界以及豁免情形等架构进行的，至少满足了当前的保护需求。在《反不正当竞争法》中设立数据权益保护专条，既必要又可行。认为《反不正当竞争法》保护数据存在固有缺陷和无法满足保护需求的观点，更多是因为对于反不正当竞争法有误解或者不了解。

议题二：商业数据的反不正当竞争保护路径

议题二由上海政法学院司法研究所教授徐伟、中央民族大学法学院副教授熊文聪与浙江省杭州市中级人民法院法官傅枫雅分别进行分享，北京互联网法院综合审判一庭副庭长朱阁与美团诉讼和法律研究总监张雅霖参与讨论。

徐伟教授围绕“企业数据之争的解决之道”展开论述。徐伟教授提出，企业数据纠纷涉及三方当事人，即数据持有企业、数据获取企业和用户。司法裁判中最主要的纠纷类型系用户同意将其数据提供给数据获取企业，但数据持有企业拒绝的情形。鉴于数据持有企业和用户都对数据享有合法权益，故此时应依循权利冲突理论加以解决。在我国《个人信息保护法》确立了个人信息可携权的背景下，在数据持有企业和用户出现分歧时，原则上应优先满足用户的意愿。当前企业数据纠纷的司法裁判多聚焦于数据持有企业和数据获取企业间的不正当竞争，忽略了对用户权益的保护。未来企业数据纠纷的裁判思维应从权属进路、行为进路向用户进路转变，强化对用户合法权益的保护。

熊文聪副教授指出反不正当竞争法既是行为规制法，也是权益保护法，且受保护的权益必须有一个客观独立的外在对象。具有独创性的用户生成数据，可以作为作品受到著作权法保护，由用户行使著作权；而不具有独创性的数据，不是著作权法提供不了保护，而是本身就不需要被保护、不应当被保护。“保护”在民商事及市场竞争领域是一个中性词，越多的保护意味着会大大增加其他民事主体和社会公众利用已有数据的成本。以反不正当竞争法为不具有独创性的数据提供所谓的补充救济、兜底保护，这种观念在法理和逻辑上都是站不住脚的，其后果必然是阻碍数据的自由获取和互联互通，并成为经营者恶意打击公平竞争对手的司法工具。首置平台对经用户授权抓取的数据内容，因其优先使用权的终止而不再享有任何排他性权益。

傅枫雅法官围绕“商业数据的反不正当竞争保护路径”做主题演讲。傅枫雅法官从实践案例出发，指出虽然数据不正当竞争案件呈现应用场景丰富、侵权手段多样、援引法律依据广泛的特点，但该类案件遵循“权益-损害-不正当性”的基本审查思路。接着，傅枫雅法官逐一从三个方面详尽阐述了该类案件的审理要点。首先，傅枫雅法官分析了数据权益，结合数据自身特性和流通过程探讨了数据权益审查的基本维度和审查要素；其次，傅枫雅法官认为，损害依据表现形式可以分为相对损害和多元利益受损两种情形；最后，傅枫雅法官强调需要结合是否违背商业道德、是否损害市场竞争、是否损害多元利益等因素综合分析行为的不正当性。

随后进入与谈环节，北京互联网法院综合审判一庭副庭长朱阁与美团诉讼和法律研究总监张雅霖分享了有关数据司法保护现状的思考。

朱阁庭长首先介绍了北京互联网法院在司法实践中对于数据权益保护存在的四个原则：利益平衡、有利于高效利用、体系化考量与分类施策。随后朱阁庭长对于相关司法案例进行了具体分析，认为判断是否构成不正当竞争行为可以从数据获取行为中的不正当性以及数据使用中是否构成实质性替代两个方面进行考量。

张雅霖从数据权益认定的法律保护路径角度出发，提出了平台数据生成参与者的权益分配、聚合数据的权益分配、数据权益认定与不正当竞争行为认定的关系等待解决问题。张雅霖认为在司法裁判中也可以参考“数据二十条”的精神，考量投入、贡献、最大发挥数据价值等因素，建立可预期的数据权益分配和流通规则，以促进数据要素赋能经济发展。

议题三：平台优势与行为正当性评估

议题三由四川大学法学院副教授袁嘉、北京师范大学法學院副教授张江莉分别进行分享，北京市市场监管综合执法总队反垄断支队副队长李海峰与抖音集团法务部法律研究总监李颖参与讨论。

袁嘉副教授围绕“平台相对交易优势地位的认定及其滥用行为规制”作主题演讲。袁嘉副教授指出相对优势地位可以分为相对交易优势地位和相对市场优势地位，滥用相对市场优势地位的行为规制可以被反垄断法吸收，而对滥用相对交易优势地位行为的规制则具有必要性，相对交易优势地位的认定需要结合交易相对人的依赖性和显著的地位不对等两方面综合考量，若具有相对交易优势地位的平台拒绝以合理对价开放必需数据时，则构成不正当阻碍。袁嘉副教授建议将禁止滥用相对交易优势地位放入《反不正当竞争法》，单独制定符合平台行为特点的禁止平台经营者滥用相对交易优势地位条款。

张江莉副教授分享了平台优势与竞争行为的正当性评判的几点思考。首先，张江莉副教授认为反垄断法重在评判交易机会争夺（合约竞争行为）的正当性问题，反不正当竞争法既考察合约竞争行为，也考察产权竞争行为的正当性，这会导致两个法律对行为合理性的评价标准存在差别。其次，张江莉教授结合平台经营的特点，对竞争优势、平台优势进行了描述和列举。然后，张江莉副教授指出，不同类别的竞争行为的不正当性程度存在差别：阻碍竞争对手进入交互空间的行为具有明显的不正当性，例如流量劫持/混淆等行为、实质性替代、降低多栖性行为等。针对不同卖方客户的差别待遇行为、涉及买方客户的竞争行为、发展不同经营领域的行为的不正当性问题需根据个案的具体情况进一步探讨。

随后进入与谈环节，北京市市场监管综合执法总队反垄断支队副队长李海峰与抖音集团法务部法律研究总监李颖分享了有关平台行为正当性的思考。

李海峰副队长从执法实践的角度出发，指出监管机构在不正当竞争行为的认定中，倾向于采用构成要素明确的法条规定。《反垄断法》对于滥用行为不正当性的判断有着明确的判断条件，执法机构通常会根据相关规定评估平台行为的正当性与否。从执法而言，李海峰副队长指出需要重视对竞争政策合规的倡导。

李颖总监指出，相对优势地位条款是德国精细化立法的产物，有其自身特殊的适用条件。如我国要引入该条款，需要进行本土化设置，细化违法性认定的要件、限缩滥用行为指代范畴，并完善配套规则体系，有效减少滥用的可能。同时，李颖总监认为在数据权属方面，用户是否享有及享有哪些数据权利，直接影响平台的数据权利范围，引发诸多争议。以销量数据为例，是由用户独有，还是平台独享，抑或由平台和用户共享，存在不同观点。平台是否需要完全按照三重授权原则才能取得使用用户数据的授权，需要慎重考虑。应认真思考徐伟所提到的解决进路问题，如将数据权属问题完全交由用户协议约定的方式来解决，可能未考虑用户和平台之间实力的严重不对等、格式条款订立合同的特殊要求等，可能造成对用户经济自由的不当限制，影响信息流动和公平竞争。