网络金融犯罪综合治理:制度愿景与实现路径

刘 炯

金融是现代经济的核心,维系社会稳定发展,事关国家金融安全。而金融安全是国家安全的重要组成部分之一。因此,维护网络金融安全在内的金融安全是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。

网络金融市场是风险与机遇并存的市场。网络金融是互联网思维与技术对传统金融的改造和融合。在金融领域对生产要素与互联网技术进行了重新聚合与颠覆建构,从而形成区别于传统金融的新型金融形态——网络金融。一方面,以银行为代表的传统金融全面加速互联网化,另一方面,以区块链为核心的金融科技等网络金融新形式先后涌现。网络金融能够提升金融市场资源配置效率,但也不可避免地衍生出一系列网络金融违法犯罪行为。对此,《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》中特别提及,“加强网络违法犯罪监控和查处能力建设,依法查处网络金融犯罪、网络诽谤、网络诈骗、网络色情、攻击窃密等违法犯罪行为”(1)《中共中央印发〈法治社会建设实施纲要(2020-2025年)〉》,https://www.gov.cn/zhengce/2020-12/07/content_5567791.htm,最后访问时间:2023年9月8日。。

如何推进网络金融高质量发展,有效防范和化解网络金融风险,进而更好地发挥网络金融的正向功能与积极价值?这就需要立足于“金融安全就是国家安全”的战略高度,结合主权视角下的金融稳定和系统安全问题对其进行通盘考虑,采取能够实现治理协同效应最大化的共治新思路——网络金融犯罪综合治理。

基于此,本文拟就如何开展网络金融犯罪综合治理进行研究,以网络金融犯罪综合治理的基本要素为依托,围绕治理对象等核心问题进行分析,以期能从宏观层面为网络金融犯罪综合治理问题搭建刑法理论研究与网络金融实践的对话平台,争取达成更多的治理共识,形成更多的治理经验,进一步推动网络金融高质量发展。

一、治理对象的属性强化:是金融犯罪,更是网络犯罪

受到技术迭代与风险叠加的双重影响,网络数字化技术与网络金融犯罪深度结合,监督难度增大,关联犯罪丛生,直接危及金融安全。对此,学界皆有共识。但在治理对象问题上,学界却多着墨于其所涉的“金融犯罪”属性,而往往忽略其作为“网络犯罪”的属性。本文认为,后一属性理应得到强化,主要原因有三。

(一)实现网络技术风险的提前预防

网络金融依靠网络技术才得以兴起与适用。网络技术成为金融业务接入web3.0时代的基础性接口,一切金融活动都得以崭新的数字化形式在网络环境中进行。(2)武长海、涂晟:《互联网金融监管基础理论研究》,北京:中国政法大学出版社,2016年,第120页。正因为其整个交易过程几乎全部在网络环境中完成,其交易对象变得难以明确,交易过程更加隐蔽,交易记录也更容易被人为隐藏、篡改和销毁。加之外部监管乏力,内部规制失灵,风险的聚集性与爆发性也呈几何级增长。这集中体现在:传统金融机构的网银业务频遭技术袭击,新兴的互联网金融技术不时爆出安全漏洞,网络环境的无纸化与虚拟性更是为金融资金的安全性蒙上一层阴影。网络技术在实现迭代升级的同时,也悄然改写了金融犯罪的犯罪态势与基本结构,呈现出“传统犯罪网络化、网络犯罪常态化”的演进特点。

由此可见,一方面,网络技术的深度运用使得金融资源实现了“跨越时空”的流动与分配;另一方面,这一新型“网络金融化模式”也聚集了包括金融风险和技术风险在内的复合型风险。如内嵌了算法和机器信用的区块链技术,“将信用风险和部分操作风险等金融风险转化为算法和技术风险”(3)丁晓蔚:《从互联网金融到数字金融:发展态势、特征与理念》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第6期。。一旦金融创新的负面效应被不法分子利用,就有可能风险现实化并最终异化为网络金融犯罪。而基于网络金融犯罪治理的风险预防要求,需要通过刑法前置化的方式将保护防线加以前移,将其提前到对“非法利用信息网络”等行为的危险规制上来。(4)李晓龙:《数字化时代的网络金融刑事合规》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第5期。这就凸显其作为网络犯罪的独特属性。因此,网络金融犯罪综合治理的治理思路也必须与时俱进,重视防范网络技术所衍生的系统性金融风险。

(二)契合网络金融生态的场景转化

从司法实践来看,网络金融犯罪多是网络共犯。其赖以扎根和蔓延的网络场景,较之于传统金融犯罪,已有实质性转变。网络共犯“一对多”(甚至“一对超级多”)的网状交织结构,突破了传统金融犯罪的行为链条长度,契合了网络金融的“去中心化”特征,也为网络金融犯罪埋下了技术性祸根。网络犯罪被精细切割成若干环节,各犯罪主体又分为不同层级,环节交错,层级嵌套,呈现出“分工合作、彼此依赖、利益共享、异常复杂”的网络犯罪新生态体系特点。(5)喻海松:《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》,《法律科学》2022年第3期。与之相类似,网络金融犯罪的作案环节交错,组织分工严密,相互衔接又相对独立,其社会危害性也较之传统金融犯罪而倍增。若不注意其网络犯罪属性的新特点,不有的放矢地对其网络犯罪属性加以重视,网络金融犯罪综合治理注定捉襟见肘、顾此失彼。

因此,在治理对象要素方面,必须侧重于区分网络金融犯罪与传统金融犯罪的不同之处,深挖其所处的大数据时代背景,直击金融犯罪的网络异化特点。

(三)对接网络金融监管的强化需求

大数据时代的“互联网+金融”引发了金融数据信息化趋势,数字化背景下的金融信息更加动态化、宽泛化。普通金融消费者在海量金融数据面前无所适从,难以进行有效辨认与充分控制,金融资本也因此更易逃脱传统金融监管,形成网络金融风险。而网络金融的风险表现形式,与传统金融也不尽相同,这主要体现在:第一,不受时空限制,加剧了破坏性;第二,主体的分散性和投融资模式的“小微性”,增加了复杂性;第三,享受即时便捷性的同时也加大了传导性和波及面。(6)刘华春:《互联网金融监管法律规制研究》,北京:法律出版社,2018年,第16页。这些风险表现形式也更多取决于网络犯罪的技术属性。基于网络技术特点(如金融脱媒)而产生的网络金融,因过度创新导致网络金融与实体经济相脱离进而诱发系统性金融风险的例子不在少数。因此,对于网络金融犯罪治理,不仅需要创新监管机制,还要强化监管强度以拥抱“强监管时代”。为了满足网络金融监管的强化需求,网络金融犯罪综合治理也需更注意其网络犯罪属性。

二、治理理念的衡平思维:保护金融创新与打击金融犯罪并重

(一)网络金融的时代之变:效率与风险的相互交织

网络金融作为对传统金融的重大创新,并非“互联网+××”的简单叠加,而是独具传统金融所不具备的优势。大数据、云计算、区块链等网络技术使得其交易成本大幅度降低,资金流转渠道更为顺畅,一改传统金融业务程序烦琐等“制度梗阻”,逐渐形成了全新金融融资模式——网络金融融资模式。其主要创新之处在于金融脱媒(金融非中介化)。但这一模式也隐藏着较大的网络金融风险,屡禁不止的网络金融市场机会主义行为便是突出表现。在征信体系尚不完备和融资模式尚未规范的情形下,政府监管必然被赋予更大权重,需在网络金融治理中发挥更大作用,以此来对网络金融市场的自组织性进行适度调整。

由此可见,网络金融创新在提高金融市场运行效率的同时,也滋生出一系列新的金融风险,给网络金融安全带来严峻挑战。在互联网环境中,不能因其灵活性(效率至上)就牺牲其安全性。毋庸讳言,网络金融的飞速发展得益于早期网络金融活动的弱监管环境,这主要体现在既无严格的进入壁垒,也缺乏程序化的进入审核条件。(7)范大路等:《新金融 新变革:互联网金融背景下中国商业银行竞争研究》,北京:中国经济出版社,2016年,第184页。但网络金融的可持续发展则有赖于更大强度的监管,以此增强对机会主义行为的惩罚力度。传统金融的监管经验显示:实体经济条件下的金融经营活动,均严格受到外部监管审核。顾及进入门槛和违规成本,任何金融企业都不敢轻易从事机会主义行为。而网络金融赖以建立与运转的金融科技具有分散化性质,客观上制约了金融监管的有效性。正如有学者指出,与传统金融而比,网络金融显然风险更高、门槛也更高,对其进行强监管势在必行。(8)卢建平:《完善金融刑法 强化金融安全——〈刑法修正案(十一)〉金融犯罪相关规定评述》,《中国法律评论》2021年第1期。网络金融监管的实质就在于以强制性规则划定网络金融创新可能触碰的“红线”,让网络金融参与主体确保其行为在“红线”范围之内而不逾矩、不越界。

(二)网络金融的天平两端:金融创新抑或金融犯罪

网络金融创新在本质上属于一种“破坏性创新”(disruptive innovation)(9)许多奇:《金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路》,《东方法学》2018年第2期。,从诞生之日起便天然带有一种解构性,金融科技、网络技术等因素的广泛运用更是给网络金融带来重大的结构性变革。创新就意味着颠覆,监管就可能失灵,规制就可能归于无效,由此也产生了“规制论”与“去规制论”的理论争议。理想状态下的网络金融犯罪综合治理,倡导的是适度规制而非过度干预,避免刑法对网络金融犯罪的处罚过度与规制过载(regulation overload)。否则,泛刑化的治理模式过度突出了打击金融犯罪的功能,易导致将具有创新性的网络金融活动被错误定性为犯罪。

从某种意义上来说,网络金融更像是对传统金融的重新洗牌。网络金融活动中的“摸着石头过河”,究竟是金融创新,还是涉嫌金融犯罪?网络金融犯罪的可罚界限在何处?这也折射出决策者对网络金融所持的态度究竟为何。对此,需要立足于维护国家金融安全、防范化解网络金融风险的战略高度,在宏观层面构建网络金融犯罪综合治理的战略布局。网络金融犯罪综合治理应当树立以下治理理念:坚持保护金融创新与打击金融犯罪并重。既不允许网络金融创新制造和规避监管漏洞,也不能容忍以维持抽象经济秩序为名而人为设限窒息创新活力,阻碍网络金融领域的创新与发展。

三、治理主体的协同效应:国家治理与行业自律并行

(一)“多中心治理理论”下的主体转变

网络金融犯罪综合治理是以政府为主导,其他治理主体共同参与生产的一种制度性公共产品。这是网络金融犯罪综合治理在治理主体方面的内在要求,也是多元化治理结构的应有延伸。该治理形态属于高阶治理形态,侧重于从治理主体这一治理要素方面来充分发挥“政治—社会”的互动作用,形成治理系统内各子系统(如国家、行业等)“齐头并进、协调联动”的多元治理局面。

“多中心治理理论”揭示出治理主体多元化的必要性,其强调政府是社会公共事务管理的主要参与主体,但绝非唯一主体。“多中心治理理论改变了以往政府单一管理社会公共事务的模式,推崇建立分权化的多主体共同参与社会公共事务的管理机制。”(10)张成虎、武博华:《网络金融犯罪综合治理效果评价》,北京:中国金融出版社,2021年,第36页。具体至网络金融领域,在公私主体共同参与的背景下,网络金融治理模式正从“单极向多元进化”,致力构建合作治理下的“利益协调与秩序耦合体系”。(11)王兰:《论互联网金融的公私协同共治》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期。

这一模式转变也顺应了网络时代下犯罪治理主体变化的新趋势。犯罪治理主体的既有设定多局限于国家(公权力主体),而较少注意到行业(私权利主体)的自主能动性。伴随着私权利主体的“权利觉醒”,犯罪治理策略也迎来“范式转变”,并以此来满足网络金融犯罪治理结构现代化的革新要求。在此趋势下,经济犯罪的预防重担已由单一的国家交由企业或行业组织,网络金融犯罪风险的预防责任也随之转移给企业等私权利主体。因此,除了国家治理之外,行业自律也跃跃欲试。如借助行业自律等正向激励机制激活企业的犯罪风险防控功能,以期能够“在一定程度上缓解国家的预防和压制活动”(12)李晓龙:《数字化时代的网络金融刑事合规》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第5期。。

(二)国家治理的基础作用与能力局限

不可否认,国家具有特殊的公权身份,也具有其他主体所不具有的优势(如权威更高、措施更硬、资源整合能力更强等)。在金融治理结构中,理应由代表公权的国家(通常是政府)发挥主导性力量,由其通过实施科层式监管的方式来实现“强监管”的治理目标。国家治理在金融治理中具有总览性与前瞻性,是金融治理的基点。其核心任务在于守住不发生系统性金融风险的底线。而金融交易的“涉众性”与金融维稳的“压倒性”也要求国家治理在网络金融犯罪综合治理中夯实治理基础,确保原则性方针的毫不动摇,以此来有效应对网络金融在迅速发展中所暴露出的诸多风险。特别是在外部治理负荷累积加大的情况下,国家治理必须对影响金融稳定的相关风险因素保持敏感和给予重视。国家治理的不当缺位,会导致金融创新游走在灰色地带,要有必要的监管和约束才能保障网络金融健康有序发展,只有通过国家治理才能切实防范化解网络金融风险,为网络金融行业发展营造良好的发展环境。

但是,也必须正视国家治理对其他治理的不当挤压。如果过多强调国家治理,过于追求监管强度,就会让行业治理等难有“用武之地”。在金融监管理念业已更新的情况下,不能为了强调其稳定性而固守原有管制思维,必须协调多方治理主体之间可能存在的冲突,合理解决国家治理与其他治理(特别是行业治理)的“适用空间分配问题”。申言之,有必要构建以政府为主导力量的治理基本格局,但也不能完全排除私权利主体的自我规制作用。在多元主体合作共治模式下,网络金融监管和治理应协同共存,只有各方主体相向而行,才能实现真正的合作治理。

(三)行业自律的积极补充与协同共治

行业自律是政策监管的基础和支撑,也是对国家治理的有力补充。其强调的是行业治理的自主性,提倡网络金融行业从业者加强“五个自我”。(13)即“行业自我管理、自我约束、自我监督、自我矫正、自我教育”。中国支付清算协会编著:《中国支付清算行业运行报告(2015)》,北京:中国金融出版社,2015年,第192页。其彰显的是行业治理的自觉性,倡议网络金融行业从业者做到“五个自觉”。(14)即“自觉遵守法律法规、自觉维护金融稳定、自觉防范管控风险和维护公共利益、自觉接受社会监督、自觉抵制恶性竞争”。张影强:《借鉴国外经验 促进我国互联网金融发展政策建议》,《全球化》2015年第8期。行业自律通过制定标准规则、强化信息披露、开展合规建设等自律手段,有效制约投机行为,用行业治理方式强化自我约束,提升网络金融市场主体的诚信意识与合规意愿,形成具有正外部性的社会资本,从而建立和完善网络金融生态环境。

充分挖掘和发挥行业自律的积极作用,是网络金融犯罪综合治理的广泛共识。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第19条强调,要加强互联网金融行业自律,“充分发挥行业自律机制在规范从业机构市场行为和保护行业合法权益等方面的积极作用,人民银行会同有关部门,组建中国互联网金融协会”(15)《人民银行等十部门发布〈关于促进互联网金融健康发展的指导意见〉》,https://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm,最后访问时间:2023年9月8日。。中国人民银行在《中国金融稳定报告(2014)》中也明确提出:对于互联网金融的法律监管,“要处理好政府监管和自律管理的关系,充分发挥行业自律的作用”(16)中国人民银行金融稳定分析小组编:《中国金融稳定报告(2014)》,北京:中国金融出版社,2014年,第152页。。由此可见,国家治理也要积极吸纳、支持各类互联网金融行业协会、组织的发展,研究互联网金融行业发展规律,推动制订互联网金融行业发展规则和标准,引导行业健康规范发展。

除了保障行业协会的组建与运行之外,行业自律更主要体现在加强由企业主导的网络金融合规建设。企业合规建设的不足直接影响到企业平台在治理活动中的参与度,网络金融综合治理的接纳度也难上台阶,进而导致网络金融行业长期处于监管对立面,徘徊在“协同治理”的大门之外,网络金融犯罪综合治理的治理预期也被架空。因此,应当明确将企业合规作为刑事责任的减免事由,由此通过刑事责任上的宽宥来激励企业积极构建和实施合规计划。而企业合规制度恰好可以为此提供契机。(17)李晓龙:《数字化时代的网络金融刑事合规》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第5期。特别是企业刑事合规,在行业自律中可堪大任,将是未来网络金融犯罪综合治理的主要发力点之一。要想早日实现网络金融由“乱”到“治”的顺利转变,必须强化国家治理与行业自律之间的协同效应,打破对立,改进不足,形成“主体互赖、良性互动”之格局,最终达到适度监管和高度自律相结合的至臻之境。(18)伍聪:《以行业自律规范互联网金融》,《人民日报》2016年3月15日,第5版。这一做法能使国家治理与行业自律相辅相成、互为补充,共担治理重任。

四、治理手段的多元选择:市场治理、行政监管与刑事手段并举

(一)多元手段的理论依据与内涵

网络金融犯罪综合治理脱胎于多元化的治理立场,是跨越单一刑事主义历史局限的应然之举,重塑了由国家、社会及公众等多元主体组成的“共治路径”。其作为一项社会系统性工程,不仅在治理主体上体现了多元性特征,其治理内容也势必体现出系统性特征。网络金融犯罪综合治理的内容包括重构网络金融监管体系(行政手段)、完善网络金融相关立法(法律手段)、提升网络金融犯罪行为打击力度(刑事手段)等。在一定程度上来说,综合治理就是提倡建立健全教育、制度、监督并重的多手段综合机制。

网络金融犯罪治理场景的“脱域化”、参与主体的多元化以及金融治理方式的现代化,无不昭示着对于网络金融犯罪这一综合性复杂问题,需要运用综合性手段才能予以解决。其强调的是“多措并举”(治理手段多元化)与“多管齐下”(治理渠道多元化),这不仅是对治理手段的优化组合,也是对治理结构的迭代更新,更是追求一种治理新框架的制度性搭建。倘若仅是使用单一的刑法手段,盲目崇拜刑法威慑之力,不仅成本高昂、介入无效,而且腹背受敌,饱受质疑,治理效果不彰,更会陷入治理失灵危机。

网络金融犯罪产生的原因可谓方方面面,与“市场治理不足、金融监管滞后、刑法规定模糊”等都有关系。对此,必须要综合运用多种手段,实现“事前预警”(对应于市场治理)、“事中控制”(对应于行政监管)以及“事后惩治”(对应于刑事手段)的“三位一体”。其中,除了最重要的刑法手段之外,当属市场治理和行政监管。

(二)法律不完备性下的市场治理

金融行业具有内生的脆弱性和较强的负外部性,在此意义上来说,关于金融治理的法律永远是不完备的。而法律的不完备性又会带来法律缺失(处罚漏洞)、法律滞后(处罚迟滞)等问题,进而导致金融违法行为得不到及时矫正,从而给人以网络金融犯罪愈治愈乱的感觉。然而,法律规范的约束是事后的,来自市场的约束才是事先的,单凭事后惩治是无法奏效的。网络金融产生于市场之中,市场机制的重要性不言而喻,市场治理作为一种事前型治理手段也便呼之欲出。

市场治理属于中观层面的治理措施,起基础性作用,市场治理的主体包括企业和行业组织,具体而言:一方面,企业通过公司治理等手段强化企业内部的事前监督,根据网络金融市场机制有效配置金融消费者资产,致力维护公平、有序的网络金融市场秩序,并在此基础上承担对投资者的责任,履行对企业各利益相关者的义务;另一方面,借助行业组织的外部环境治理机制,通过行业协会与企业自治,促进企业与政府、企业与企业的相互沟通,并且约束行业内企业的不良行为,即在市场配置资源的格局下,通过引入优胜劣汰的竞争压力来有效激励和约束企业,形成企业自我治理与行业自律的协同格局。通过市场治理的自我革新,发挥市场治理的调节与约束作用,强化市场支持型的道德准则,与公正的法律制度形成有效互补。

(三)行前刑后的阶梯式行政监管

目前,我国网络金融监管主要依靠行政监管(“分业监管”模式)。行政监管是对市场治理的必要补充,该监管模式旨在实现对金融市场的外部制约,主要以行政处罚措施为监管手段。但也应当看到,我国对网络金融的行政监管尚处起步阶段,对网络金融的监管模式亦尚未完全确定,对其相关特征的认识与把握也有待进一步的深化。

既然是监管,就必然是标准化作业,就可能成为金融创新的阻碍,其对金融参与方效率的影响也不言而喻。而网络金融本身就可能嵌套多项金融业务,其衍生形态更是多样化与复杂化,其业务性质不易准确把握。因此,在对其实施行政监管时,也必须考虑多样性和复杂性,要遵循金融科技发展的内在规律与网络金融的独特性质,宜对不同种类的网络金融业态采取不同的监管方式。

在重视行政监管“差异化”的同时,还要处理好其与刑事手段之间的衔接关系,注重社会危害性的差异程度,不能一刀切地将所有不符合现行规定的网络金融行为一概认定为网络金融犯罪,进而采取刑事手段加以惩罚。具体而言,行政监管手段主要作用于社会危害性较小的金融违法行为,反之,对于社会危害性较大的金融犯罪行为,才应考虑动用刑事手段,即有学者所概括的“行政法规在前、刑事手段在后”的“阶梯式监管体系”。(19)刘宪权、金华捷:《论互联网金融的行政监管与刑法规制》,《法学》2014年第6期。

因此,要在整合与优化现有治理手段的基础上,实现治理手段的丰富与完善,绝不能仅仅局限于某一单一手段上,而是应当追求发挥市场治理、行政监管与刑事手段的协同共治效应,以期能够最大限度实现网络金融犯罪的“标本兼治”。

五、治理模式的结构重组:德法双治与信用建设

(一)网络金融诚信建设:以德治促法治

信用是金融业务的核心价值,信息是信息社会的第一资源。一方面,融资平台能够有效解决投/融资双方信息不对称的问题,在信息充分披露的基础上推动双方进行自主决策,实现信用与信息的高效、便捷、融合。另一方面,网络金融信用关系是建立在一定社会信任基础上的互联网平台合作关系。信任来自行为人对平台信息的认知,但信息的真实性却又难以保证,这对融资主体的信用来说不啻于一种考验,埋下机会主义祸根。在网络环境中,信用风险更趋向多元化、更具隐藏性,也极易诱发网络金融违法犯罪风险。

由此可见,网络金融必须借助权威机构提供的征信服务,才能缓冲客户信贷交易中附随的金融风险。从某种意义上来说,征信能力、信用评估能力也决定了网络融资平台的去留,信用评估、征信服务也成为网络金融可持续发展的生命线。就此而言,网络金融犯罪综合治理不能只强调法律治理的他律作用,对于“诚信”这一核心价值观的道德形塑也迫在眉睫。

诚信是中华民族的传统美德,也是信用建设的道德基础。诚信守信的观念形成有助于对网络金融参与主体施以无形的约束力。应当在网络金融犯罪综合治理中引入和培育道德力量,营造诚信守信的道德氛围,强化“守信激励”(正向)和“失信惩戒”(反面)的作用。这是德治力量与法治精神的相互融合,也是“德法双治”思路在网络治理领域中的体现。因此,网络金融犯罪综合治理必须高度重视金融信用的建设,在强化法律规制的他律作用之外,还要着力建立健全信用约束机制。

(二)网络金融平台信用评价机制的完善

对于网络金融平台而言,应当建立完善的网络金融平台信用评价机制。网络金融平台信用评价最重要的规则之一是强化信息披露,以此来缓减信息不对称所产生的金融风险。通过网络金融平台资信信息的真实披露,减轻信息不对称,降低双方交易成本,有效防控金融风险,从而保证网络金融市场的长期、稳定发展。

“信息公开、 披露有助于提升互联网金融平台的信用水平,在一定程度化解互联网金融平台的信用风险,尤其是业务数据披露能从根本上促使互联网平台自我约束规范开展业务。 ”(20)李二亮:《2017年互联网金融平台风险自控创新》, 欧阳日辉等主编:《中国互联网金融创新与治理发展报告(2018)》,北京:社会科学文献出版社,2018年,第278页。此举能让金融消费者对互联网机构平台的关键信息(如机构信息、经营信息、风控信息等)有更深了解,也能使监管部门更好地实现对平台业务的监控。这将有助于留存风险管理严格、业务操作合规的守信企业,有序淘汰违规违法的失信机构。

除此之外,还应提供和公布信用评定方法,提高网络金融参与各方的诚信意识,建立多方合作的第三方评级机构,强化对网络金融活动的制约和约束。

(三)网络金融失信行为惩戒机制的构建

对于借款者而言,应当加强对网络金融失信者的惩戒机制。以网络借贷为例,网络借贷是金融失信高发领域,加强网络借贷领域失信惩戒也是重点工作。小额网络借贷本身涉及借款人较多,倘若网络借贷平台怠于实施信用合规管理,无法核实借贷双方的资信,就容易产生逃废债等问题。更有甚者,利用平台的市场分割性重复借贷、多头借贷,在问题平台爆雷后公然卷款跑路,潜逃境外,并对我国司法制度进行恶意攻击,让金融消费者对网络金融生态心生寒意。这就需要通过失信惩戒机制重塑社会信任,为缺乏信用中介约束机制的网络金融保驾护航。

《关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见》明确指出,要强化市场信用约束,“充分发挥信用在金融风险识别、监测、管理、处置等环节的作用,建立健全‘早发现、早预警、早处置’的风险防范化解机制”(21)《中共中央办公厅 国务院办公厅印发〈关于推进社会信用体系建设高质量发展促进形成新发展格局的意见〉》,https://www.gov.cn/zhengce/2022-03/29/content_5682283.htm,最后访问时间:2023年9月8日。。这与金融刑法所提倡的刑法前置化、风险预防性等做法相辅相成。对此,地方实践也有所体现,值得推广。(22)如北京市网络金融风险专项整治工作领导小组办公室发布的《打击网贷恶意失信行为的公告》指出,将对恶意逃废债网贷平台借款人、出险平台失联跑路的高管人员等典型失信人实施信用惩戒,逐步实现对所有失信人员的信用惩戒,对恶意逃废债的网贷平台失信借款人信息将纳入征信系统,并通过网站予以公示。http://jrj.beijing.gov.cn/tztg/201811/t20181101_727455.html,最后访问时间:2023年9月8日。

六、治理限度的合理限定:积极治理主义下的金融刑法谦抑性

(一)积极治理主义下的金融刑法能动性

数字时代的金融安全不止局限于经济秩序,更牵涉国家金融主权,是国家安全的重要组成部分。经济刑法的首要任务便是守住不发生系统性风险这一底线。任何金融创新都不是偏离法治轨道的创新,更不允许其以创新之名在违法犯罪的道路上“狂飙”。缺失必要刑法规制和安全约束的金融创新,容易诱发涉众型金融风险,酿成社会群体性事件,进而滑向“金融灾难”。正如有学者所指出,为了最大限度消除涉众型金融犯罪的负面影响,“严字当头、积极防范、尽早化解”是其首选治理方案。这既是对宽严相济刑事政策中“严”的回应,也是刑法有效保护金融法益之重要体现。(23)王新:《惩治金融犯罪的刑事政策论要》,《中国应用法学》2023年第1期。

对此,金融刑法必须有所作为,致力于惩治网络金融犯罪,服务防范和化解金融领域中的重大风险。不仅要“管得宽”(治理范围的广度),而且要“管得严”(治理措施的力度)。只有积极发挥金融刑法的作用(介入时点的早期化、惩罚力度的从严化、风险预防的全面化、危险判断的抽象化),才能防范化解系统性金融风险,抵御外部金融风险冲击。金融刑法迫切需要通过提前介入等方式以有效防控风险,其能动性也被进一步强化。而“广泛介入、积极回应”也正是中国经济刑法的立法定位原则。(24)魏昌东:《经济风险控制与中国经济刑法立法原则转型》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2011年第6期。

刑法作为防范化解网络金融风险的最后一道屏障,应当毫无迟疑地承担起维护金融秩序的责任,肩负起惩治和打击网络金融犯罪的责任。金融刑法应当以积极满足金融安全保护需求价值为驱动,与金融市场的高度活跃化相一致,金融刑法的“立、废、改”往往更为活跃,这是刑法系统顺应金融形势而做出的必要调整。如果过度强调刑法谦抑,将难以对网络金融活动形成有效约束,损及金融安全的同时也无益于金融投资者权益保护。

(二)金融刑法对网络金融的限缩性规制

尽管金融刑法的能动性得到了空前的强化,但网络金融活动的刑法规制应持谨慎干预的立场。如有学者提出,网络金融市场的刑事立法应当注重以系统性金融风险评估为导向,只有在犯罪行为对金融安全与投资者权益足以造成侵害风险的情况下(人为制造不被允许的金融风险)才能介入。(25)刘宪权:《互联网金融市场的刑法保护》,《学术月刊》2015年第7期。还有学者认为,刑法不能过早介入金融活动领域,而是要充分尊重市场的配置作用。对于金融失范行为启动刑事制裁,也需保持克制态度与审慎立场。(26)王海桥:《信息化背景下金融犯罪的治理结构转变》,《中州学刊》2021年第5期。

总而言之,刑法过度介入网络金融领域不仅无益于网络金融的健康发展,而且会造成刑法自身机能的紊乱。尤其是当某一违反网络金融行政规制的行为,其危害性并不会对“金融安全”这一法益造成明显而紧迫的风险或实际损害时,只需给予一定行政处罚即可以实现纠偏作用,此时再执意动用刑法手段就明显有违刑法谦抑主义的要求。(27)时延安:《互联网金融行为的规制与刑事惩罚》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。

(三)适度容忍义务下的出罪化机制构建

网络金融犯罪综合治理需要特别注意治理限度的合理限定。特别是考虑到网络金融天然的公开性以及民营企业融资难的现实问题,有必要体现出对相关金融失序行为的适度容忍,从而彰显网络金融犯罪综合治理中刑法的谦抑性。换言之,经济刑法在积极入罪同时,也需保留适当出罪通道,体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面,释放出网络金融刑法承认包容价值与提供试错空间的信号。

骗取贷款罪的修订新动向便是这样的显著例子。对于企业因生产经营需要,在贷款融资过程中虽有违法违规的行为,但未造成银行或者其他金融机构实际损失的,一般不作为犯罪处理。也即是说,只有在严重侵害金融机构信贷资金安全的情况下(给银行或者其他金融机构造成重大损失),方才构成本罪。此举抛开了单凭“抽象的金融秩序”就一锤定音予以定罪的既有做法,将规制的重点回归于“具体的资金安全”。通过对金融法益的实质解释对刑法处罚范围进行必要限缩,进一步提高本罪入罪门槛,从而贯彻谨慎处罚缺乏实害的侵犯金融秩序犯罪(单纯的秩序违反)的科学立场。这样一来,既能避免刑法过度介入阻碍经济发展、不利民营企业产权保护,也符合金融脱虚向实背景下服务实体经济发展、优化法治营商环境的客观需要。

再以非法吸收公众存款罪为例。一方面,基于金融抑制模式的价值立场,国家往往对融资过程进行严格管控。无论是直接融资,还是间接融资,都不可避免地涉及公众利益。众所周知,可供民营企业选择的正当融资途径十分有限(远水解不了近渴),出于生产、经营需要情况向社会公众融资实属不得已的断臂求生之举,此时若再对其科以非法吸收公众存款罪无疑雪上加霜。由此可见,管控力度过大、刑罚措施过重、非刑措施阙如,可能使融资渠道堵塞加剧,民营企业走上非法吸收公众存款的道路。

另一方面,在非法吸收公众存款案件中,被害人(投资者)对投资风险也有较高的认知,也存在一定过错(一个巴掌拍不响)。(28)刘宪权:《金融犯罪最新刑事立法论评》,《法学》2021年第1期。刑法过度干预其中,利剑所指有所偏向,也有不尽平等的嫌疑。

由此可见,网络金融犯罪综合治理应当坚持以下刑事政策导向:既要加强对金融领域重大风险的刑事调控,维护金融安全、经济安全和国家安全,又要妥善考虑解决企业发展过程中在融资方面所面临的重重困难。即便在积极主义刑法观之下,也要力争在一定程度上实现金融刑法的谦抑性。对相关金融活动应当承担适度的容忍义务,并在此基础上构建适配于网络金融发展需要的出罪机制。

结 语

综合治理作为一种具有多年实践经验积累、被证明是行之有效的治理方式,将其开创性地运用到网络金融犯罪领域,具有理论延续性和现实可行性。在网络金融犯罪的治理问题上,单一刑事手段的治理老路已经积重难返,开拓一条注重多元化、提倡体系化、贯彻综合化的治理新路已是基本共识。本文初步勾勒了网络金融犯罪综合治理的“蜂巢型”总体框架(如图1所示),也尝试为网络金融犯罪综合治理的未来探索指明总体方向。其制度愿景在于:完善治理机制,铸牢治理格局,致力协同共治;其实现路径在于:调动多方主体,凝聚多方力量,采取多元手段。

图1 网络金融犯罪综合治理总体框架示意图

当然,限于篇幅,对于网络金融犯罪综合治理涉及的其他重要问题未能再做展开,如“监管科技”(supervisory technology)如何在网络金融犯罪综合治理中发挥作用,再如在国际视野下怎样开展网络金融犯罪合作治理等问题。对此,还有待进一步研究。