《刑事诉讼法》第一条评注

董坤

关键词：立法目的；立法根据；一般规定；公开审理；特赦

随着《中华人民共和国民法典》的制定完成，法律评注这一大陆法系较为传统的研究方式在我国日渐风行。有研究者指出，以德国为代表的法律评注“以规范解释为中心、以法律适用为服务对象、信息集成性与时效性强构成了法律评注作为文献类型的独特性”①。不少研究者在撰写评注时，不仅要对立法、学术与司法文献作全景式概览，还要将目光往来穿梭于理论和实务之间，颇见功力。在德国，评注已成为法律人案头必备的专业“字典”，有“真正的法律”之誉。我国虽处于起步阶段，但随着众多研究者投入到这一研究工作中，前景可期。本文借鉴这一研究方式，围绕《刑事诉讼法》第一条，从现行法律规定、历次修订、历史上的修改原因、条文解释与条文评析，即从律、修、源、释、评五个方面尝试作出评注，以求教于方家。

一、对条文修改的谱系梳理

第一条 为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

我国《刑事诉讼法》自1979年制定以来，共经历三次修改。对于第一条而言，只有1996年《刑事诉讼法》修改时做过调整，主要涉及三个方面。

（一）关于立法指导思想的修改

1979年《刑事诉讼法》第一条曾明确规定了立法的指导思想，即“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”。之所以规定指导思想，是由于当时我国宪法尚未修改，坚持四项基本原则的内容尚未规定在宪法之中。因此，在第一条开宗明义地规定“以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”具有重大的政治意义。1993年，党中央根据形势发展的需要，向全国人大常委会提出了修改宪法部分内容的建议，其中建议将1982年宪法序言上述规定中的后两句修改为：“我国正处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，根据建设有中国特色的社会主义理论，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”①这一修改，突出了邓小平同志建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线，将坚持四项基本原则（必须坚持社会主义道路，必须坚持人民民主专政，必须坚持中国共产党的领导，必须坚持马列主义、毛泽东思想）写入宪法，作为今后指引各项工作的指导思想。在1996年《刑事诉讼法》修改的过程中，特别是在第八届全国人大第四次会议人大代表的审议过程中，对1979年《刑事诉讼法》第一条规定的指导思想曾有不同的意见：一种意见认为由于我国社会主义建设的理论和实践的发展，第一条规定的内容已显得不够全面，应当增加邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的有关内容；另一种意见认为，马列主义毛泽东思想以及邓小平同志建设有中国特色社会主义理论，内容是十分丰富的，宪法对此已作了全面并高度概括的规定。从宪法与其他法律的關系来看，宪法是国家的根本大法，具有最高的权威性，是制定其他法律的立法根据，任何法律都必须以宪法为依据。以宪法为依据当然包括以马列主义毛泽东思想及邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论作为立法指导思想的内容。既然修改后的宪法已经包含了原条文规定的指导思想等内容，就不必在《刑事诉讼法》中再行规定。而且，从立法的实践情况看，自1982年宪法公布，之后的立法中一般已不再写指导思想。②立法机关采纳了第二种意见，删除了1996年《刑事诉讼法》第一条中指导思想的相关内容，以“根据宪法，制定本法”加以统摄，贯彻和承继宪法中的指导思想。同时，也将第一编总则、第一章“指导思想、任务和基本原则”中的“指导思想”一词删除。

（二）删除“打击敌人”的表述

党的十一届三中全会以后，我国进入新的历史时期，党和国家的工作重点转移到经济建设上来，剥削阶级作为阶级已经消灭，阶级斗争已经不是国内主要矛盾，“四化”建设成为全党全国人民的首要任务。当然，阶级斗争并没有结束，有时在一定条件下可能会发生激化，国内外一些敌对势力和敌对分子还可能随时对我国社会主义建设和制度进行破坏。因此，“打击敌人”作为《刑事诉讼法》的一项重要任务，是不容置疑的。但是，《刑事诉讼法》作为同犯罪作斗争的基本法律，是保证刑法的正确实施，即同所有犯罪行为作斗争，“打击敌人”只是《刑事诉讼法》所担负的任务的一个主要方面。如果不加区分地将《刑事诉讼法》所要追究的一切犯罪包括一些过失犯罪、未成年人犯罪等都称作“打击敌人”是不妥当的。因此，1996年《刑事诉讼法》删除原第一条规定中的“打击敌人”，增加“惩罚犯罪”的表述。

（三）增加《刑事诉讼法》与《刑法》的关系表述

在1996年《刑事诉讼法》修改时，有意见提出，原来的规定没有反映出作为程序法的刑事诉讼法与作为实体法的刑法之间的关系，没有反映出程序法保证实体法正确实施的宗旨。因此，1996年《刑事诉讼法》增加了“为了保证刑法的正确实施”一语。

二、对立法目的和立法根据的注解

从条文结构看，本条以“为了……”开头，表明了“制定本法”的目的；以“根据宪法”接续，表明了“制定本法”的依据。故一般认为，本条是关于刑事诉讼法立法目的和根据的规定。

（一）《刑事诉讼法》的立法目的

立法目的也称立法宗旨。本条规定，保证刑法的正确实施是制定《刑事诉讼法》的主要目的。

1. 对刑法实施的保障

刑法规定什么是犯罪以及处以何种刑罚。但如果只规定什么行为是犯罪以及对各种犯罪给予怎·样的刑事处罚，而没有规定由谁负责追究犯罪以及如何准确·、及时地证实和追究犯罪，关于犯罪和刑罚的法律就会沦为一纸空文。换言之，对具体的犯罪进行追究，需要通过立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列的诉讼程序才能实现。这些程序需由《刑事诉讼法》加以规定。《刑事诉讼法》是程序法，刑法是实体法，实体法需要有程序法的保障才能正确实施，刑法的任务需要通过程序法规范的诉讼程序才能实现。美国学者弗莱彻对刑法与《刑事诉讼法》的关系有过非常精辟且具象的论述：“有罪是一回事；被追诉和被惩罚则是另一回事。一个人是否会被认定对一项特定的罪行承担责任，取决于程序性规则。这些规则决定着国家如何通过证明犯罪的发生、认定行为人有罪和惩罚那些应当对这个犯罪负责的人，来执行刑法。”①总之，要保证正确运用刑法打击犯罪，保护人民，就需要制定《刑事诉讼法》，这样才能依照法定程序保证刑法的正确实施，使犯罪的人得到应有的惩处，达到惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序的目的。

2. 对实体真实的保障

《刑事诉讼法》不仅要保障刑法的实施，还要保障刑法的“正确”实施。所谓刑法的正确实施，就是指实体公正，即准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其适用罪名和罪数，并依法合理判定刑罚。要做到这些，首先，就需要通过《刑事诉讼法》建立一套完整的诉讼程序保障办案机关能够准确、及时地发现案件事实。我国《刑事诉讼法》承继苏联刑事诉讼理论，奉行“阶段论”的诉讼模式，公诉案件共有立案、侦查、起诉、审判、执行五大诉讼阶段。“刑事案件从其开端的时候起直到判决的执行为止是向前运动的，是逐渐发展的。诉讼的各个部分通常叫做诉讼阶段。这种诉讼阶段并不是审判机关和检察机关个别的行为或若干行为的结合。每一个诉讼阶段都是完整的，有其本身的任务和形式的一个整体。只有完成了前一阶段的任务，才能将案件移送至下一个阶段，如对这种任务执行不当的时候，就会将案件发还原阶段重行处理。”①在诉讼阶段论下，每一个阶段相对独立完整，后一个阶段对前一个阶段具有审查、过滤和纠正作用，是一种诉讼上的再认识和再深化。打个比方，后一个诉讼阶段相对于前一个阶段就如同一层过滤网或一个漏斗，将不能定罪处罚的案件从诉讼中及时筛除出去，不再进入下一个诉讼阶段，从而确保无罪的人不受刑事追诉，有罪的人受到应有惩罚。

其次，定案的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。依《刑事诉讼法》第55条第2款的规定，“证据确实、充分”必须同时符合三个条件，一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这三个条件保证了最终定案的每个证据在“量”（定罪量刑的事实“都有”相对应的证据支撑）和“质”上（定案的每一项证据）都必须达到严格标准，同时综合全案证据所认定的事实还要具有唯一性，其他的合理可能性均已被排除。这就保证了定案的准确和实体上的公正。

最后，《刑事诉讼法》还规定了相应的配套制度机制确保在案件可能发生或已经发生错误时，有相应的纠正和救济程序。最典型的就是公安机关、人民检察院、人民法院分工负责、互相配合、互相制约原则。其中的互相制约原则就要求某一机关对其他机关办案中出现的偏差错误及时提出意见或启动程序加以纠正。此外，我国刑事审判是两审终审制，也就是一个案件经过两级法院审判即告终结的制度。两级终审制度能够给予经过一审被认定有罪的被告人以救济渠道，通过上诉启动二审，纠正一审可能出现的裁判错误。另外，即使案件经过终审裁判生效，《刑事诉讼法》也规定了审判监督这一非常救济程序，确保案件裁判最终的公正。

总之，要保证刑法的正确实施，制定《刑事诉讼法》的直接目的就是要发现实体真实。诚如林钰雄教授所言：“既然发动刑事诉讼程序，用意在于‘获致一个依照实体刑法的正确裁判’，那么‘发现实体真实’便是其必要的前提，也就是查明到底实际上发生的事件是什么，因为只当清楚实际上发生的事件是什么时，才能‘依照实体刑法’来判断该事件究竟合不合乎法定的构成要件该当性、违法性及有责性等犯罪要件，也才能进而获致一个‘正确裁判’。”②

3.《 刑事訴讼法》立法目的的“分”与“合”

值得注意的是，依据第一条的表述，不少研究者都将《刑事诉讼法》的目的拆分为三个方面：一是保证刑法的正确实施；二是惩罚犯罪，保护人民；三是保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。③其实，结合刑法的相关规定，制定《刑事诉讼法》的目的，一言以蔽之，就是“保证刑法的正确实施”，至于“惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”都可以内含到“保证刑法的正确实施”的目的之中。翻阅《刑法》第一条和第二条的规定就可以发现，制定刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”，刑法的任务也有“保卫国家安全”“维护社会秩序”的规定。刑法总则虽然没有“保障社会公共安全”的表述，但分则第二章专门规定了“危害公共安全罪”。所以，如果制定的《刑事诉讼法》能够确保刑法的正确实施，自然可以有效地惩罚犯罪和遏制犯罪，从而保障国家安全和社会公共安全，保护人民的各项合法权益不受侵犯，维护社会主义社会秩序，保持社会稳定，并为国家的经济建设提供良好的外部环境。总之，“保障刑法的正确实施”“惩罚犯罪，保护人民”“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，“这三项内容是同一目的的递进表述而不是三项不同目的”①。遵循立法的简洁性要求，“惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”的表述其实可以删除。

（二）《刑事诉讼法》的立法根据

“根据宪法，制定本法”表明宪法是制定《刑事诉讼法》的依据和基础。从理论上讲，宪法是所有法律的立法依据，但事实上，并非所有的法律都直接根据宪法制定。“一部法律明确规定‘根据宪法，制定本法’，表明了其在法律体系中属于重要的法律，或者至少具有特殊的意义，与宪法有比较直接密切的关系。”②《刑事诉讼法》素有“小宪法”之称，其与宪法的关系十分密切。除了“总纲”和“国旗、国徽、国歌、首都”，宪法规范主要体现在“公民的基本权利和义务”和“国家机构”，其中的很多内容都在《刑事诉讼法》中有具体体现。“宪法与刑事诉讼法在文本上的关联主要表现在两个方面：一是宪法关于组织机构的规定；二是关于公民基本权利尤其是程序性权利的规定。在前一方面，宪法规定了国家机关的权力结构及相互关系，特别规定了审判、检察制度。而《刑事诉讼法》中关于公检法机关权力的配置与相互关系的确定则是上述宪法规定的具体落实。如前文所述，基本权干预是宪法与刑事诉讼法关系的连接点，因此，关于被告人权利保障的问题使得宪法与刑事诉讼法产生了特殊关联。”③

1. 权利的法律具体化

宪法中的众多权利条款都只是列举性示明，例如，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，单个权利的内涵要素和外延边界并不明确。当一项权利被写进宪法，就有必要在法律中加以具体化，从而确保其能够被识别、保护或进行必要的限制、干预，不至沦为宣示性权利。另外，基于国情的不同，相关配套制度机制的差异，同样名称的权利在不同国家宪法中的内涵或侧重点也可能不同，因此，根据宪法制定法律是对宪法中的基本权利加以具体化、实在化的常用方式。例如，《宪法》第130条规定，被告人有权获得辩护。这是宪法对辩护权的规定。但是辩护权具体包括哪些子权利，如是否包括会见权、通信权、调查取证权、提出意见权以及侦查讯问时律师在场权等都需要《刑事诉讼法》加以明确和细化。另外，辩护权如何行使，由谁来行使，在什么情况下会受到限制乃至剥夺也需要由《刑事诉讼法》来确定。再如，《宪法》第37条对人身自由权的保障和限制作出规定，《刑事诉讼法》便在总则编第六章“强制措施”章中对人身自由的限制与剥夺作出了进一步的详尽规定。

2. 国家机关职权的法律具体化

刑事诉讼是国家专门机关主导的，由各方诉讼参与人参加的，解决被追诉人刑事责任的法律活动。国家专门机关作为刑事诉讼的一方主体，对刑事诉讼活动具有主导或主持的职能。这些职能主要来自宪法第三章“国家机构”的第八节“人民法院和人民检察院”的规定和授权。宪法第134条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。检察院的职能是法律监督。但这一表述过于抽象和原则，什么是法律监督，如何进行法律监督，监督的手段和方式又是什么，都需要通过法律加以具体化，从而能够在实践办案中落实落地。因此，立法机关根据宪法制定了《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》，对检察职能作出了详细规定。《刑事诉讼法》规定，检察院在刑事诉讼活动中行使法律监督职能的方式是全流程、多阶段的，可以对立案、侦查、审判和执行开展法律监督。法律监督的方式也是多种多样，如可以依据《刑事诉讼法》第19条第2款的规定，在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪立案侦查。依第100条规定，在审查批捕中，发现公安机关侦查活动违法的，通知公安机关纠正。依第113条规定，对公安机关应当立案而不立案的，可以立案监督。依第209条的规定，发现法院审理案件违反法定诉讼程序的，有权向法院提出纠正意见。依第276条的规定，对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。同样，《刑事诉讼法》第三编共五章的条文对宪法中人民法院作为审判机关的职权和办案程序作出了具体化规定。

3. 职权行使体制机制的法律具体化

《宪法》第140条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这是刑事诉讼中各国家专门机关处理相互关系的一项基本原则，体现的是公检法三机关各司其职、相互配合、相互制约的体制机制。如何将这一体制机制具体化，必须以宪法为依据，通过刑事诉讼法加以具体化。首先，《刑事诉讼法》第3条和第19条分别规定了公检法三机关基本的职权范围和管辖规定，大体划定了三机关的职责分工，确保各机关各在其位、各负其责、各尽其职，不会出现职能混淆和职责混同。其次，《刑事诉讼法》第87条至第90条和第二编第三章“提起公诉”规定，检察院对于公安机关提请逮捕、移送审查起诉的案件都要认真审查并作出决定。第三编第二章“第一审程序”规定，法院对于检察院提起公诉的案件要经过审理作出判决。第四编“执行”中有众多条文都规定，公安机关对于法院的判决裁定都应执行。这就确保了各机关要通力合作、相互衔接、协调一致，避免推诿扯皮、互相掣肘、产生内耗、浪费资源，实现了“互相配合”的具体化。最后，《刑事诉讼法》第92条、第179条规定，公安机关对于检察院作出的不批准逮捕或不起诉的决定有权向作出决定的同级检察院复议，如果意见不被接受，还可以向上一级检察院提请复核。第228条规定，地方各级检察院认为本级法院作出的一审判决、裁定确有错误的，应当向上一级法院抗诉。这就确保了各机关能够依法定职权和程序对其他机关发生的错误偏差予以纠正，具体落实了“互相制约”的意涵。

另外，宪法是国家的根本大法，是国家立法机关进行立法活动的基础和制定其他各项法律的依据，刑事诉讼法作为国家的基本法律之一，其性质、任务、基本原则和各项诉讼制度也都必须根据宪法规定的基本原则和精神来制定，也不得与宪法相抵触、相违背。值得注意的是，由于宪法在国家法律体系中具有最高的法律效力，对于宪法所确立的司法制度和诉讼原则，即使刑事诉讼法没有重申，也是刑事诉讼法的重要原则和制度，在刑事诉讼活动中必须加以贯彻和延展。同时，刑事诉讼法应当随着宪法的修改而作出相应的调整。宪法已经修改的内容，刑事诉讼法应当及时跟进作出修改。

综上所述，根据分析，第一条其实规定了《刑事诉讼法》与不同法律之间的两对关系。《刑事诉讼法》的立法目的体现了刑事诉讼法与刑法的关系，《刑事诉讼法》是程序法，是保障法，保障实体法刑法的正确实施。《刑事诉讼法》的立法根据体现了刑事诉讼法与宪法的关系，宪法是根本大法，是制定刑事诉讼法的根本依据。《刑事诉讼法》是基本法，要对宪法的一些原则性、抽象性的规定，如基本权利保障、国家机关职权的行使等加以具体化。同时，《刑事诉讼法》的任务、原则、制度以及具体规范都不得与宪法的原则和规定相抵触、相违背。

三、对条文的三点评议

依循前述的条文注解，结合《刑事诉讼法》和其他法律的相关规定，本条文存在如下三个值得进一步思考的问题。

（一）在删除“指导思想”后第一章标题的设定

从《刑事诉讼法》修改的历史沿革看，1996年《刑事诉讼法》删除了第一编第一章标题中的“指导思想”，目的是与第一条删除指导思想的内容相呼应。但随之而来的问题是，第一条在第一章中的定位和功能为何？学理上一般认为是立法目的或立法宗旨，是宏观的“管总”的条文。既然如此，为何不在当初修法时将第一章标题修改为“目的、任务和基本原则”。横向比较看，这种情形在《刑法》修改时也同样出现。1979年刑法第一编第一章的标题为“刑法的指导思想、任务和適用范围”，后1997年刑法修改，原第一条中指导思想的内容也被删除，相应的，刑法第一章标题也删除“指导思想”，改为“刑法的任务、基本原则和适用范围”，“立法目的”也没有在第一章标题中明示。

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机。”①一般认为，立法目的条款直接述明制定一部法律事先设定的所要得到的结果，是总则的重要组成部分，是整个法律文本价值目标的体现。“ 立法目的属于法价值范畴，它通常与人们的情感、偏好存在着密切的联系。……立法目的条款作为法价值的规范表达形式，是道德形态的法外价值向制度层面的法内价值转化的中介”②，地位和功能非常重要。台湾学者林钰雄教授曾言：“刑事诉讼的目的，可以说是刑事诉讼法的根本，自始至终支配侦查、起诉、审判及至执行等诉讼流程。无论刑事诉讼哪个阶段的设计理念，几乎都与刑事诉讼的目的息息相关，并且，许多刑事诉讼的争议问题，往往必须回溯其根本目的及相互冲突时的解决途径。”③既然如此，为何《刑法》和《刑事诉讼法》都不在第一章标题中加以明确，笔者遍寻各种立法史料和学理言说，并未发现这方面的论述。

进一步考察刑事诉讼法学者对法律修改的愿景和规划，陈卫东教授的“模范刑事诉讼法典”④和徐静村教授的“中国刑事诉讼法学者拟制稿”⑤都将第一编的第一章命名为“一般规定”。该名称的设定使得第一章更具概括性、包容性和基础性，摆脱了单纯规定“任务和基本原则”那种以偏概全之感，同时呈现出一定的开放性。如果将来在第一章中增加涉及刑事诉讼法适用的空间范围和时间效力等条款，“一般规定”的章名仍不失为准确与妥当。

从相关民法学的研究来看，在制定民法典之初，不少学者对民法典第一条立法目的条款的定位及其所对应的章节名称也有不同的认识。例如，梁慧星稿与孙宪忠稿《民法总则》均将第1条与第2条单独设置成“立法目的与调整对象”，作为“第一章 一般规定”的“第一节”，与基本原则相区分。再如，龙卫球稿《民法总则》将作为立法目的条款的第1条与调整对象、民法的形式渊源、适用方法、适用效力等内容列为“第一节 本法的适用”，与“第二节 基本原则”予以区分。还如，杨立新稿则将立法目的条款与调整范围、效力范围共同列为“第一节 立法目的与调整范围”。最后，王利明稿中将第1条与调整对象、基本原则等内容列在“第一节 民法的调整对象和基本原则”之下。⑥从学理分析的角度来看，立法目的既不是立法任务，也不是法律原则，更不是法律规则，其属于立法的一项独立要素，置于开篇章节并无疑义，至于如何命名其所处章节，一些学者建议使用“一般规定”这一名称。按照梁慧星教授的解释：“‘一般规定’的内容比‘总则’更抽象，可谓对抽象的再抽象，它不是具体规定当事人权利义务的行为规范，而是属于立法者、执法者和民事主体均须遵循的指导性的、原则性的、宣示性的规范，是构成整个民法典规则体系和现代法治的‘基石性’原则。……在总则编设置‘一般规定’，不仅能够使民法典体系恢弘、法度谨严，其重要意义更在于为民法典体系乃至现代法治奠定根基。设置‘一般规定’，也是中国民事立法的惯例。”⑦

虽然最终的《民法典》第一编第一章命名为“基本规定”，但无论是“一般规定”还是“基本规定”，如果作为刑事诉讼法的第一章章名，较之目前的章名“任务和基本原则”都更具全面性和包容性，不仅可以统辖刑事诉讼法的立法的目的、任务、基本原则和重要制度，还有接纳和吸收未来新的基础性规定的能力。而且，更为重要的是，目前第一章中的部分条文，如第4条规定的国家安全机关的职权既不是法律任务也不是基本原则，与目前的章名实属文不对题，将第一章章名修改为“一般规定”或“基本规定”更为妥当和贴切，值得在未来修法中考虑。

（二）立法目的一元论的修正

从第一条的规定看，我国制定刑事诉讼法的目的偏重于对刑法正确实施的服务与保障，刑事诉讼法的工具理性机能凸显，但自身的独立价值被遮掩。这可能源于当时“重实体、轻程序”的立法背景。随着对程序法研究的勃兴，正当程序、人权保障的理念深入人心，刑事诉讼法中出现了不少影响甚至阻碍刑法实施的规定，典型的如第56条至第60条规定的非法证据排除规则，第237条规定的上诉不加刑原则，这些规定体现出程序法已经具有脱离实体法而单独存在的意义和价值，制定刑事诉讼法的多重目的观屡被提及。

其实，衡诸其他国家的法律规定和学理研究，制定刑事诉讼法的一元目的观已是少数说。追求惩罚犯罪与保障人权，实体真实与程序公正多为制定程序法的共识性理念或目的。例如，《日本刑事诉讼法》第1条就规定：“本法对于刑事案件，以维护公共福祉和贯彻保障个人的基本人权，查明案件事实真相，正确而迅速地适用刑罚法令为目的。”“该条文的结构分为三个部分：①维护公共福祉和贯彻人权保障；②查明事实真相；③适用刑罚法令。其中，‘维护公共福祉和贯彻保障人权，’应当理解为‘考虑一定的人权保障’，因此，‘人权保障’和‘查明事实真相’才是刑事诉讼法的目的。‘既保障人权又发现真实’这一课题，不仅在日本的现行法律中，而且在日本的旧法、大陆法和英美法中都是普遍存在的问题。”①德国学者罗科信认为：“刑事诉讼的目的有三：一为实体事实之正确性，二为诉讼程序之合法性，三为为维护法和平而对被告为有罪之判决。”②林钰雄教授持相同观点，也认为刑事诉讼之三大目的在于：实体真实，法治程序与法和平性。③可见，目的的多元化与复合性已为制定刑事诉讼法之当下潮流趋势。鉴于我国的立法现状，可考虑将我国《刑事诉讼法》第一条修改为“为了保证刑法的正确实施，确保程序公正，根据宪法制定本法”。增加“确保程序公正”一语在于通过立法彰显程序法之独立价值，消解刑事诉讼法为保证刑法的正确实施而放任公权力恣意妄为的可能倾向，即以正当程序限制公权力的滥用和擅断，避免其以不择手段、不问是非、不计代价的方式去发現实体真实，保障公民的合法权益不受非法侵犯。

（三）以宪法为根据的“失守”

一般认为，制定（包括修改）刑事诉讼法以宪法为根据，包括两个方面的内容：一是对于刑事诉讼程序的规定，必须遵循和贯彻宪法规定的原则；二是刑事诉讼法的任务、原则、制度以及具体规范都不得与宪法的原则和规定相抵触。④但从刑事诉讼法的具体规定来看，一些条文确实还与宪法规定存在着不协调和冲突，刑事诉讼立法存在着以宪法为根据的“失守”。

1. 公开审理还是公开审判

《宪法》第130条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”与之相应，《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”两相比较，除了法律特别规定的情形，一律公开进行的到底是法院审理的案件还是审判的案件。从字面意思看，审理包括“审”和“判”。通说认为，公开审判是审理和判决的公开，是指人民法院审理案件和宣告判决都必须公开进行，即公开审理、公开宣判。①所以，“公开宣判并不等于公开审判。公开审理往往由宪法规定，它是当事人和社会公众的一项权利；公开宣判则多由刑事、民事诉讼法规定，因而公开审理较公开宣判具有更高的法律地位”②。照此理解，既然我国《刑事诉讼法》第202条第1款已经规定了公开宣判，即“宣告判决，一律公开进行”，为何第11条还要再用“审判”案件公开进行的表述。更重要的是，无论是《宪法》第130条还是《刑事诉讼法》第11条都规定了公开的例外，即《刑事诉讼法》第188条和第285条规定的涉及国家秘密、个人隐私、当事人申请关涉国家秘密以及审判的时候被告人不满18周岁的案件不公开审理。细究两个条文会发现，其所涉及的不公开是“审理”程序，而非宣判过程。换言之，公开审理有例外情形，而公开宣判是没有例外情形的。诚如有学者所言，“在我国刑事诉讼中，不存在秘密宣判的情况，因而将‘公开宣判’列为审判公开的含义之一无甚实际意义”③。概言之，无论是宪法还是刑事诉讼法的例外规定，谈及的都只是不公开“审理”程序，而非不公开“审判”程序。既然如此，该例外规定之外的一般情况、原则情形，即一律公开进行的也应当指涉的是“审理”程序，而非“审判”程序。从这个意义上看，宪法的规定其实更为妥当。至于一律进行的公开宣判完全可以由刑事诉讼法规定，不必在第11条中再“画蛇添足”。

如果从另一个角度切入，将审判解读为包括审理和裁判，④将裁判再进一步细分为评议（裁判酝酿）和宣判（裁判宣布）两道程序，就会发现《刑事诉讼法》第11条的规定更为不妥。众所周知，评议一律不公开，宣判一律公开，两者都没有例外。所以，单就裁判的评议过程和宣告结果看，这种全有全无式的公开情形其实与我们谈及的公开审理原则外的一些特殊情形是不同的。更重要的是，评议是一律不公开进行的，其作为裁判的一部分，根本无法体现裁判公开以及审判公开是一项基本原则。因此，必须将审判中的“判”剥离开来，单就法院的审理程序规定除法律有特别规定的以外一律公开进行方才妥当。

综上，无论是将审判的“判”理解为是“宣判”还是“裁判”，《刑事诉讼法》第11条的规定都存在对宪法条文的“扩张”乃至“僭越”。其实，翻阅我国台湾地区相关文献，不少专著在论及审理原则时也都表述为“公开审理原则（主义）”⑤而非“公开审判原则”或“审判公开原则”。《宪法》第130条的规定更为准确，《刑事诉讼法》第11条的规定则有待商榷。

2. 特赦还是大赦

我国《宪法》第67条和第80条规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦，中华人民共和国主席有权发布特赦令。与之相应，《刑事诉讼法》第16条也有特赦的相关规定，即“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（三）经特赦令免除刑罚的；……”传统理论认为：“特赦是指对已受刑事犯罪处罚被宣告犯有特定罪行的人，特别免除其刑罚的执行。”⑥特赦只可免除罪犯刑罚的执行，不能免除其罪名，是属于刑罚执行阶段的制度，只会发生在法院判决之后，不能发生在法院判决之前。所以，在判决前的“侦查”“起诉”与“审判”阶段是不可能对犯罪嫌疑人、被告人发布特赦令，免除还未宣判的刑罚的。既然如此，又怎么可能在“侦查”“起诉”与“审判”阶段出现“因特赦令免除刑罚”而不予追究刑事责任的情况，并进而采取“撤销案件”“不起诉”“终止审理”“宣告无罪”的决定或判决呢？

一种解释进路就是从一事不再理的角度加以理解。按照传统认识，特赦仅仅是对受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或一部的执行。既然在刑罚未全部执行完毕前已经特赦，就不能对余刑再行追诉执行。如果对已经判处的刑罚进行了全部或部分的特赦，那么被免除的刑罚所对应的刑事责任（犯罪）也已经被追究（所以，这里并不是刑事责任的消灭，而是刑事责任的特殊实现或终结）。但是，实践中也可能存在再次追诉的情况。例如，被特赦的罪犯在异地被抓获后，又再次被立案追诉。果真出现这种情形，基于这些特赦的刑罚所对应的刑事责任的追究已经实现，就不能重复追究。办案机关在不同的诉讼阶段就要作出不予追究刑事责任的处置，如撤销案件、不起诉或终止审理的决定或裁定，已经赦免的刑罚当然也不能再执行。严格意义上看，已经被追究刑事责任的案件，不能被提起再次追诉，是一事不再理的应有之义。对于特赦的案件也应依此处理，这其实是一个注意规定，即特赦的法律事实构成对犯罪嫌疑人、被告人再次追诉的一种抗辩。上述解释进路的缺点在于，我国长期以来并未有一事不再理的原则或理论，也没有相应的实践土壤，所以该解释进路基本不可能是当时的立法初衷。

另外一种解释进路是对特赦的传统概念进行解构和重塑。张明楷教授就认为，对大赦和特赦如何区分，在目前的规范层面上还没有公认的严格界限的情况下，“我国法律规定的特赦，包括对某（些）人的犯罪或某种犯罪宣布不追究刑事责任，即行为人的行为原本构成犯罪，行为人应当承担刑事责任，但有权机关宣布对其犯罪不追究刑事责任。在这种情况下，刑事责任消灭，司法机关不再追究行为人的刑事责任。这样理解符合刑事诉讼法第11条（现行《刑事诉讼法》第16条，作者加）的‘不追究刑事责任’的含义”①。概言之，张明楷教授认为，我国规定的特赦，在某些情况下除了免刑，还包括赦罪。倘做此理解，处于侦查、起诉、审判阶段的犯罪嫌疑人、被告人自然可以因特赦而除罪，不予追究刑事责任。从实践来看，我國在目前历经的几次特赦中，确曾出现一些战犯在未经审判定罪的前提下经特赦免罪予以释放的情形。②而且，我国台湾地区的“刑事诉讼法”第252条和第302条就规定，案件有曾经大赦者的情形的，检察院应为不起诉处分，法院应谕知免诉之判决。可见，如果将现行《刑事诉讼法》第16条第3项的“特赦”扩大解释为隐性的“大赦”，前述问题便可迎刃而解。当然，需要进一步解释的问题是，如果将特赦的范围从赦刑扩大到赦罪，第16条的规定“经特赦令免除刑罚”中的“刑罚”实际就是不存在的。毕竟已经赦罪了，就不会再走到下一步的刑罚。换言之，按照张明楷教授的观点，如果对第16条的特赦进行重塑性认识，那么将法条修改表述为“经特赦令免除罪刑”更为妥当。但既然法律已做了明确规定，故只能将“经特赦令免除刑罚”解释为其既包括特赦免除已决犯的刑罚；还包括因对未决犯赦罪，免除将来可能判处的刑罚。

虽然第二种解释进路较为圆满地化解了第16条体系内的冲突，但放置到整个法律体系，尤其是将其与宪法对应，会发现新的问题。从我国宪法的制定和发展历程看，“1949年9月颁布的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第7条规定，中央人民政府委员会行使颁布国家的大赦令和特赦令的职权。1954年宪法规定将大赦和特赦的决定权分别赋予全国人大和全国人大常委会，第27条第12项规定全国人民代表大会行使大赦职权，第31条第15项规定，全国人民代表大会常务委员会行使特赦职权。同时1954年宪法第40条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，发布大赦令和特赦令。此后，1975年宪法未对赦免制度作出规定。1978年宪法和1982年宪法均规定了特赦”①。从历史解释的角度出发，我国宪法严格区分了大赦和特赦，并在1982年宪法中仅保留了特赦制度。从2015年和2019年近两次的特赦看，其都是针对服刑的罪犯，未出现针对赦刑又赦罪的情形。这些都说明制宪者不认为我国应该保留大赦制度。但《刑事诉讼法》第16条第3项的规定显然又将特赦复归为包含隐性的大赦，这就与宪法的精神和具体规定存在冲突，有必要考虑删除第3项的规定。