中韩刑事审判对隐私权保护限度的比较

文◎胡雨晴

审判公开是世界各国刑事诉讼的通行做法，也是我国刑事诉讼的一项重要原则和基本制度，包括公开审理和公开宣判两个方面。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“我国《刑事诉讼法》”）第196条规定：“宣告判决，一律公开进行”；但是对于公开审理方面，我国《刑事诉讼法》作了例外的规定。根据我国《刑事诉讼法》第183条第1款规定，下列案件不公开审理：（1）有关国家秘密的案件，不公开审理；（2）有关个人隐私的案件，不公开审理；（3）涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。另外，我国《刑事诉讼法》第274条还规定：“审判时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。”

从上述法律规定可知，我国不公开审理制度对隐私权形成了非常严格的保护，这与韩国法律的相关规定有所不同。韩国法院对于一些涉及隐私的刑事案件会进行公开审理，并且，一些社会组织还会组织国民去旁听，以进行普法宣传和女性自我保护教育。中韩两国不公开审理制度对隐私权保护限度的差别，引发了笔者对我国相关制度的反思。

一、韩国公开审理的强奸保姆案基本情况

根据韩国非政府组织“共同参与”的官网报道，该组织的内设部门“司法监视中心”在2008年10月16日组织国民旁听了韩国仁川地方法院公开开庭审理的一起强奸案——一名60多岁的男性用菜刀威胁来自己家从事保姆工作的30多岁的女性，进而对其实施奸淫。韩国仁川地方检察厅以强奸罪将该男性起诉至韩国仁川地方法院，法院依照韩国法律的有关规定对该案进行了公开开庭审理。14名旁听人员在“司法监视中心”的组织下到场旁听，旁听人员中既有韩国非政府组织“共同参与”的会员，也有法学生和社会人员。庭上，被害人作为证人出庭接受询问，陈述自己被强奸的经过。被告人邻居及同一小区的其他住户、韩国性侵被害人庇护机构工作人员作为控方证人出庭作证。因为案发时没有第三人在场，被告人对自己所犯事实拒不承认，称是双方自愿发生性关系。辩护人是为被告人提供法律援助的国选辩护人，也为被告人进行无罪辩护。但是在检察官、被害人的有力控诉及控方证人提供的间接证据共同证实下，合议庭多数人认为该男性实施了强奸。经陪审团合议，法院最终认定该男性强奸罪名成立，并判处其有期徒刑6 年。［1］

韩国对涉及隐私的刑事案件进行公开审理的做法与我国立法上的相关规定差异较大。接下来，笔者将从中韩两国《刑事诉讼法》相关规定出发，对两国涉及隐私刑事案件不公开审理制度进行比较。

二、中韩涉及隐私刑事案件不公开审理制度的异同

何为隐私权？我国民法学家彭万林先生认为，隐私权是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。［2］隐私权的价值在于个人自由和尊严的本质，体现于个人自主，不受他人的操纵及支配。［3］换言之，隐私权作为一种自然权利，具有人权属性，它的伦理基础建立在人的人格尊严之上。［4］《世界人权宣言》第 12 条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。”因此，基于保护人权的考虑，很多国家在刑事诉讼中确立了涉及隐私案件不公开审理的制度。不公开审理的诉求在于保护秘密、隐私等实体性权益［5］，以及防止对社会产生不良的影响和后果。［6］

2012年我国《刑事诉讼法》修改时，“国家尊重和保障人权”才被作为刑事诉讼的一项基本任务明确写入该法，但是我国刑事诉讼对人权的保护一直都在进行。隐私权作为一种人权，自然应当在我国的刑事诉讼中得到保护，不公开审理制度是刑事诉讼对隐私权保护的一个重要体现，所以我国在立法上明确规定了涉及隐私的案件不公开审理。韩国《刑事诉讼法》也确立了该项制度，但是在具体规定上两国存在诸多异同。

（一）相同点

1.涉及隐私都是不公开审理的理由

无论是在我国，还是在韩国，涉及隐私都是刑事案件不公开审理的理由。我国《刑事诉讼法》第183条第1款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

韩国 《刑事诉讼法》第294条之三第1款规定：“法院将被害人作为证人询问的，认为有必要保护被害人的隐私和安全时，应当依被害人、法定代理人或检察官的申请，决定不公开审理。”［7］

2.都规定了救济程序

对于法庭审理时违反公开审判规定的，两国都规定了救济程序。根据我国《刑事诉讼法》第227条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反本法有关公开审判的规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。韩国《刑事诉讼法》第361条之五第9款也规定，违反审理公开的规定可以作为抗诉的理由。［8］

（二）不同点

1.是否为绝对不公开审理不同

根据我国《刑事诉讼法》第183条第1款规定，有关个人隐私的案件不公开审理。在此没有像涉及商业秘密的案件一样规定“可以”不公开审理。可见，我国有关个人隐私的刑事案件是绝对不公开审理。韩国《刑事诉讼法》第294条之三第1款则规定，法院在被害人作为证人询问的情况下，认为有必要保护被害人隐私和安全的，应当依申请作出不公开审理的决定。［9］所以，在韩国，即便确认为案件涉及隐私，最终由法院根据是否有必要保护被害人隐私和安全决定是否公开审理。

2.决定主体和依据不同

我国有关个人隐私的刑事案件不公开审理是由《刑事诉讼法》直接明确的，法院无权决定；但是在“个人隐私”的判断上，由法院依职权作出。《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》（法发〔2007〕20号）第11条规定：“当事人提出案件涉及个人隐私或者商业秘密的，人民法院应当综合当事人意见、社会一般理性认识等因素，必要时征询专家意见，在合理判断基础上作出决定。”对此，当事人只有提出意见的权利。

韩国《刑事诉讼法》将涉及隐私的案件是否进行公开审理的决定权赋予法院。在犯罪被害人作为证人询问的情况下，由法院判断是否有必要保护被害人隐私和安全，有必要的应当作出不公开审理的决定。同时，决定不公开审理还必须依被害人、法定代理人或检察官申请。［10］因此，韩国对于涉及隐私的刑事案件是“以公开为原则，依申请不公开”。

3.是否可以有旁听人员的规定不同

不公开审理，就是法庭在开庭审理涉及隐私的刑事案件时，不向社会普通民众公开。是否允许符合一定条件的特定人员旁听这一问题，中韩两国的规定不同。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第 186条第 3款规定：“不公开审理的案件，任何人不得旁听，但法律另有规定的除外。”也就是说，不公开审理的案件在我国原则上规定任何人不得旁听，法律另有规定的除外。但是就涉及隐私的案件而言，目前法律没有允许一定人员旁听的相关规定。韩国《刑事诉讼法》则允许一定人员旁听，该法第294条之三第2款规定：“法院作出第1款的决定（不公开审理的决定）后，可以许可适当的人到庭”。［11］

4.告知程序不同

在我国，涉及隐私的刑事案件因为是绝对不公开审理，所以只要根据《刑事诉讼法》第183条第2款之规定，“当庭宣布不公开审理的理由”即可。而在韩国，涉及被害人隐私的不公开审理是依申请的，所以韩国《刑事诉讼法》第294条之三第2款规定，“第1款的决定（不公开审理的决定）应附加不公开理由后，告知申请人。”［12］

三、我国涉及隐私刑事案件不公开审理制度值得商榷之处

通过以上的比较和分析，笔者认为，我国刑事诉讼中对于涉及隐私案件不公开审理的规定有以下两点值得商榷：

一是绝对不公开审理的规定太过绝对。隐私权作为一种人权，国家通过立法对其予以确认和保护，是法治进步的表现。但是隐私权同时也是一项民事权利，属于私权范畴，当事人有权根据自己的意愿行使。虽然在刑事诉讼这样一种国家司法活动中，隐私权的处置应当受到公权力的限制，但是国家在保护隐私权的过程中，也应适当体现对公民个人意志的尊重。另外，1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条也规定：“刑事审判应该公开进行,但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”可见，《公民权利和政治权利国际公约》也为涉及隐私的刑事案件进行公开审理留有一定的空间。我国《刑事诉讼法》关于涉及隐私刑事案件绝对不公开审理的规定与《公民权利和政治权利国际公约》存在一定偏差。

二是涉及隐私案件不允许任何人旁听的规定太过严格。以涉及隐私不公开审理案件中比较典型的强奸案为例，笔者认为对此类案件进行不公开审理是合理的，因为一方面可以保护被害人的隐私，另一方面也可以使被害人的心理免受公众舆论的二次伤害。但是对此类案件严格限定不允许任何人旁听，在被害人已经成年的情况下，被害人的父母或者其它被害人信任、依赖的人既不能作为法定代理人出庭，也无法以旁听人员的身份到庭，可能导致被害人心理过于紧张，无法在法庭上作出正确的表达。因此，笔者认为不允许任何人旁听的规定在一定程度上是不合理的。此外，我国民法学界普遍认为隐私权的内容主要包括个人生活安宁权、个人生活情报保密权、个人通讯秘密权及个人隐私利用权。［13］上述部分隐私权内容涉及到的隐私只是不能或不愿为社会公众所知晓，对于当事人的家庭成员等亲近的人而言，并非为不能为其知晓的秘密，不存在对其保密的必要。从这个角度来说，涉及隐私的刑事案件审理过程中允许适当人员旁听也是合理的，与保护隐私的价值诉求不存在冲突。

四、完善我国涉及隐私刑事案件不公开审理制度的思考

学习借鉴外国经验应持有正确的态度，结合中国的具体国情和刑事诉讼发展现状，进行科学地引进、改造，应避免 “全盘吸收”和“盲目排外”两种倾向，以防出现“水土不服”“拔苗助长”“封闭固守”等情况。笔者认为，现行韩国《刑事诉讼法》对于涉及隐私案件不公开审理的规定，值得我们结合实际情况和国际公约的要求，在相关规定的修改完善中借鉴、参考。

1998年10月5日，中国政府代表在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》，尽管目前在国内实施该条约还存在一些问题，中国尚未批准该公约，成为缔约国，但是签署公约的行为表明中国在参加这一重要的国际人权条约上迈出了决定性的一步。［14］同时，中国也在为实施该公约积极准备条件。我国《刑事诉讼法》修改完善的方向应与《公民权利和政治权利国际公约》趋向一致。

就第一个问题而言，笔者认为可以将涉及隐私的刑事案件由绝对不公开审理修改为相对不公开审理。如前文所述，隐私权属于私权利，即便当事人处置隐私权在刑事诉讼中要受到公权力的限制，公权力也应适当体现对个人意志的尊重。但是，我们也不能照搬韩国的规定，韩国《刑事诉讼法》将决定是否公开审理的启动权仅赋予被害人和检察官，法院完全“被动”“消极”地依申请决定，这不符合我国的司法传统和法院定位，同时，在我国公民权利意识相对落后的国情之下，这也不利于保护当事人的合法权益。因此，我国在程序设置上，可规定不公开审理既可以由法院依职权决定，又可以依检察院的建议决定或者当事人的申请。

就第二个问题而言，对于涉及隐私不公开审理的刑事案件，我国目前立法上没有允许适当人员旁听的相关规定，前文已经论证了允许适当人员旁听庭审的合理性，笔者认为可以参考韩国《刑事诉讼法》的规定，由法院决定个别合适旁听者在庭。在未成年人刑事案件的审理中，我国立法上作了允许旁听的例外规定。我国《刑事诉讼法》第274条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”该规定既明确了允许旁听的前提——经未成年被告人及其法定代理人同意，又限定了旁听人员的范围——未成年被告人所在学校和未成年人保护组织所派代表，比较合情合理。笔者认为可以参照该规定的形式，结合隐私权的性质、不公开审理的价值诉求及利于庭审的原则，规定允许旁听的人员原则上应为家庭成员等适合知晓该隐私的人，并规定法院在决定允许一定人员旁听前应征得隐私权保护对象的同意或者至少听取其意见。

注释：

［1］［韩］朴近勇：《10月13、16日国民参加裁判（即陪审员审理）旁听陪同人员手记》，http://www.peoplepower21.org/Judiciary/519525，访问日期：2018-03-29。

［2］翁国民、汪成红：《“论隐私权与知情权的冲突”》，载《浙江大学学报》2002年第2期。

［3］王泽鉴：《“人格权的具体化及保护范围·隐私权篇（上）”》，载《比较法研究》2008 年第 6 期。

［4］狄亚娜：《“论大数据时代的不公开审理与隐私权保护”》，载《法学杂志》2016年第9期。

［5］同［3］，第 135 页。

［6］陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第107-108页。

［7］《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法（亚洲卷）》，中国检察出版社2016年版，第259页。

［8］同［6］，第 263 页。

［9］同［6］，第 259 页。

［10］同［6］，第 259 页。

［11］同［6］，第 259 页。

［12］同［6］，第 259 页。

［13］同［1］，第 35 页。

［14］刘楠来：《国际法苑耕耘录》，中国社会科学出版社2014年版，第268页。