主题：不纯正不作为犯罪分析

文陈 平 周建新 张国梁

［基本案情和诉讼过程］

2017年1月21日晚，被告人曾某某与同事饮酒后驾驶川AA1038重型半挂牵引车，从广汉沿成都第二绕城高速往大邑县方向行驶。当晚21时15分左右，当行至成都第二绕城高速公路外环14公里+100米时,被告人曾某某被张某驾驶的白色小轿车追尾。尔后，张某将车挪至高速路边，并设置了警示标志，而被告人曾某某因害怕自己当晚酒驾的行为被交警查处，遂熄火关灯后弃车而逃。不久，被害人游某驾驶的越野车因躲避不及，撞上了曾某某停在高速公路第二车道内的肇事车，导致游某车上人员2死3伤。经鉴定，2名死者系车祸致重型颅脑损伤死亡，毁损的越野车价值404446元。

2017年1月22日中午，被告人曾某某在其物流公司总经理汤某的陪同下，到高速交警成渝高速大队投案自首，并如实供述了上述犯罪事实。

2017年2月16日，曾某某被四川省简阳市公安局刑事拘留。2月23日，侦查机关以过失以危险方法危害公共安全罪向简阳市人民检察院提请逮捕。同年3月29日，简阳市人民检察院以危险方法危害公共安全罪对曾某某批准逮捕。

2017年5月24日，简阳市公安局以曾某某涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪向简阳市人民检察院移送审查起诉。后经延长审查期限一次，2017年7月6日，简阳市人民检察院以危险方法危害公共安全罪向简阳市人民法院提起公诉。

2017年9月15日，简阳市人民法院经公开审理后，支持检察机关的指控意见，以（2017）川0180刑初294号判决书，判决被告人曾某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处其有期徒刑10年。

曾某某收到判决后不服，认为判决定性错误且处刑过重，于2017年9月18日书面向成都市中级人民法院提起上诉。2017年12月1日，成都市中级人民法院审理后认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，并裁定驳回上诉，维持原判。

［争议焦点］

货车司机曾某某因为怕自己酒驾行为被交警查处，深夜将车弃停在高速公路行车道上，未采取任何警示措施，导致来车追尾酿成惨祸。最初在案件定性上就出现了较大分歧，侦查机关在提请批捕和移送审查起诉时都认为曾某某的主观上系过失，没有危害公共安全的故意。简阳市人民检察院始终认为，曾某某作为一名有10年驾龄的职业司机，违背了法律对于一名职业司机必须遵守的注意义务，也违反了职业操作规范的具体规定，对不履行法律规定的作为义务所产生的社会危险性有认知能力，其有作为义务和作为能力，“当为而不为”，应当以危险方法危害公共安全罪对其定罪处罚。

曾某某主观上到底有无罪过，有多大罪过，其罪过形式是故意还是过失？其行为性质是交通肇事，还是过失以危险方法危害公共安全，还是以危险方法危害公共安全？本案经人民网、搜狐网、新浪网、中新网、《检察日报》等全国数十家媒体报道后，上述法律问题在实践中引起了较大争议。

贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中提出“法律不惩罚意向”，其基本含义是：思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑法处罚的对象，换句话说，只有行为才能构成犯罪，才是刑法处罚的对象。因此，刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。［1］当然，不可否认的是，在绝大多数场合下，行为都是基于人的意志实施的。所以，刑法上的行为准确来说，是指主体基于其主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举动。［2］它具有举止性、自愿性和实行性三个基本特征。

刑法上将危害行为划分为作为和不作为，作为是指以身体的活动实施刑法所禁止的行为，违反禁止性规范，即法律要求人们不应当为，而行为人有所为；而不作为是指行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。［3］简而言之刑法上“作为”可以理解为“不当为而为之”，“不作为”而是“当为而不为”。刑法理论将不作为犯区分为纯正的不作为和不纯正的不作为。前者是指刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪，而后者指刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素，行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。

上述案件中，曾某某深夜违法将车停在高速公路行车道上，其本该有所作为排除危险，遗憾的是其反而弃车而逃，让刑法所保护的法益处于一种极度危险的状态，以致于酿成二死三伤的惨剧，其行为其实涉及到刑法中不纯正不作为的理论问题。为了正确评价曾某某的行为，我们有必要结合案情对刑法中不纯正不作为犯罪构成作进一步分析。

［不纯正不作为的形式要件］

（一）行为人具有一定的作为义务

不作为犯的行为人负有实施某种特定积极行为的义务，其作为义务是一种特殊的法律义务，它不同于一般人的一般义务，而是特定的人应该履行的并且附有某种条件的特定义务。不作为之作为义务来源一般有四种情形：法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的作为义务、法律行为产生的作为义务和先行行为引起的作为义务。那么曾某某的不作为之作为义务属于上述哪种呢？

2011年4月22日，修改后的《中华人民共和国道路交通安全法》第52条规定：“机动车在道路上发生故障，需要停车排除故障时，驾驶人应当立即开启危险报警闪光灯，将机动车移至不妨碍交通的地方停放；难以移动的，应当持续开启危险报警闪光灯，并在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离，必要时迅速报警。”同时，该法第68条规定：“机动车在高速公路上发生故障时，应当依照本法第五十二条的有关规定办理；但是，警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外，车上人员应当迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内，并且迅速报警。”可见，该法的两个条款都明确规定了曾某某在发生事故后有移动事故车排除故障、开启危险报警闪光灯、在规定的距离内设立警示标志等作为义务。遗憾的是，曾某某并未积极履行上述法律规定的作为义务，而是无视法律规定和职业老司机的注意义务，选择了逃之夭夭一走了之。

曾某某这种“当为而不为”的不作为行为，不属于刑法意义上纯正的不作为，而是不纯正的不作为。因为纯正的不作为是罪刑法定的必然要求，其作为义务和罪名都是法律明文规定，且经刑法认可的。如果只有其他法律规定而未经刑法认可，也不能成为纯正的不作为。本案中，曾某某的不作为之作为义务虽然有《道路交通安全法》第52条的规定，但现行刑法条文并没有明确将其规定为构成要件的罪名，也就是说，其不作为不能像丢失枪支不报罪、遗弃罪和拒不执行判决裁定罪一样，系刑法条文明文规定的法定罪名，因此可以排除其行为构成纯正不作为的可能，只能构成不纯正的不作为。从以上分析可以看出，曾某某不作为之作为义务来源于法律对于一名驾驶员依法应当履行或应当具备的注意义务，是其职务或业务最基本的要求。

（二）行为人具有履行该义务的能力

刑法不会强人所难，如果当时的主客观条件不允许行为人积极作为，我们还是坚持对行为人的不作为进行否定性评价，并用刑法对其惩处，这对行为人来说有失公允。如曾某某被第一辆来车追尾后，还来不及将车移至高速公路安全地带，或来不及在车后放置警示标志，又被第二辆来车追尾碰撞，即使出现本案2死3伤的惨剧，我们也不应当追究曾某某不作为的刑事责任，因为其根本没有履行作为义务的可能性，其主观上根本没有故意或过失，其不作为不具有导致危险发生的危险性，属于不可罚的不能犯。［4］问题的关键在于，曾某某在当时条件下有无排除危险的条件和能力，要从主客观条件去考察其有无履行法定作为义务的可能性。曾某某驾驶的大货车被张某驾驶的小车追尾后，其大货车并无多大损伤，张某随即将自己的小车挪至高速路边，并设置了警示标志，而曾某某因害怕自己当晚的酒驾行为被交警发现和查处，遂熄火关灯后弃车而逃。从当时的情况来看，其完全有能力和条件将大货车挪至高速路边，并设置警示标志，但其“当为而不为”放任危害结果发生，使刑法所保护的法益遭受重大损失，依法对其惩处，符合主客观相一致的刑罚处罚原则。

（三）行为人不履行特定义务，已经或可能对一定的法益造成侵害结果

行为人不履行特定义务，并不一定用刑法对其进行否定性评价，换而言之，只有当行为人履行作为义务可以避免法益侵害的结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。本案中曾某某如果将大货车挪至高速路边，并设置了警示标志，本案的危害结果是可以避免的，正因为其没有履行上述作为义务，对一定的法益造成现实侵害，我们才用刑法对其不作为行为进行否定性评价。

［不纯正不作为的实质要件］

我国刑法理论中关于作为义务的四种来源基本上属于形式的作为义务论，但该观点存在明显的缺陷，“这就是不能科学地揭示处罚不作为犯的实质根据，因而难以区分纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯……因此，我们应当主张实质的作为义务论。”［5］

（一）不纯正不作为主体的保证人地位

保证人说是德国学者纳格勒首倡的，所谓保证人是指在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有防止该危险状态发生的特别义务人虽然能够尽其保证义务，却懈怠而不作为时，就成为基于不作为的实行行为。本案中，曾某某开车虽然被人追尾，但他在能够作为且有条件和能力作为的情况下，负有防止高速公路危险结果发生的实质性保证义务和保证责任，但其怠于行使自己法定的保证责任，则应对刑法所保护的法益免遭侵害承担相应的刑事责任。

（二）不作为行为的等价性

这里的“等价性”是指行为人不纯正的不作为对法益造成的侵害结果或危险，与作为对法益造成的侵害结果或危险之间要具有等价性。即只有与作为具有等价性的不纯正的不作为才能认定为犯罪。本案中，曾某某在深夜熄火关灯将大货车丢弃在高速公路中央，其不作为行为等同于人为地在高速公路上放置一个巨大的障碍物，人为地创设了高度的危险，对法益来说其可能遭受的危险等同于实施积极的破坏行为。该危险具有如下特征：（1）危险是法律所禁止的，是足以使法益遭受严重损害的一种事实状态；（2）危险是现实的、客观真实的，不是假想和推测出来的；（3）危险是紧迫的，这种迫在眉睫的危险如不及时排除，严重侵害法益的危害后果会随时发生。也就是说，其不纯正的不作为与作为之间要完全具有等价性。

（三）不作为与危害结果之间符合原因设定和结果支配原理

原因设定是指不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系。原因设定理论和危险创制观点都为不作为之作为义务提供了实质性的等价判断标准。笔者认为，其本质与刑法上的因果关系理念同出一辙。本案中，之所以认定曾某某的不作为与危害后果有刑法意义上的因果关系，法律实质上采用了一种推定的方式，推定行为对不作为的危害后果是明知的。因为作为有生活常识的一般人都会认识到深夜不设警示标志、不闪警示灯，将大货车丢弃于高速公路中间的危害后果，作为对一名有10多年驾龄的专业司机，当然应当知道其不作为的危害后果。曾某某当时因出了交通事故惊慌失措而疏忽大意没有预见到危害后果，或是害怕自己酒驾行为暴露遭交警查处的辩解理由，违背了法律对一名有多年执业经验的老司机在职业规范和职业技能上最起码的要求。因此，法院在审理时没有采纳其主观上属于疏忽大意的过失、没有危害公共安全的辩解理由。从原因设定理论来看，其在该不作为成立之前，相当于自己设定了倾向侵害法益的因果关系。

结果支配是指不作为行为人对结果发生具有支配性，“不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。”［6］从以上分析可以看出，曾某某对于其不作为产生的危害后果在认识上是明知的，其意志因素上是放任的，如果其积极作为，本案的悲剧是完全可以避免的。也就是说，正在发生的因果流程完全掌控在他的手中，法益遭受严重侵害的危害后果符合逻辑必然会产生，且其不作为与作为在危害后果上有实质的等价性，可见，曾某某的不纯正不作为行为完全基于其排他性的意思支配而发生的，完全符合上述结果支配理论。

［司法实践中对以危险方法危害公共安全罪的定性争议］

（一）本案责任形式是故意还是过失

本案中，公安机关在提请批捕和移送起诉时均认为曾某某主观上只是过失，没有以危险方法危害公共安全的故意，并不希望出现本案中2死3伤的严重后果，因此应认定为过失以危险方法危害公共安全罪。曾某某及其辩护人也认为，其在第一次被追尾时逃离事故现场，是因为害怕自己酒驾行为遭到查处，而不是为了造成更大的交通事故。辩护人称，案发时曾某某由于没有经历过车祸，心理素质差，且当时处于惊慌失措状态，对危害后果的认识属于因过度惊慌、疏忽大意而没有预见到的过失，而不是已经预见到而轻信能够避免的过失，也不是明知自己的行为会发生危害社会的后果，希望或放任结果的发生。还有人甚至认为曾某某的行为是一般的交通肇事罪。

对本案行为人主观上的故意和过失之争，其实牵涉到刑法理论上对以危险方法危害公共安全罪是否要求行为认识到具体危险的问题。目前理论界出现了两种观点：肯定说主张，根据刑法责任主义的观点，行为人必须对公共危险构成要件要素的具体危险有认识，否则便是一种结果责任。否定说则主张不需要行为人认识到具体的公共危险。［7］笔者认为，认定行为人是否存在故意，关键是要根据案件客观情况综合考察，而不能只凭行为人的供述作为认定其是否系故意的唯一或重要依据。我们在司法实务中，在无法确定行为人对危害结果到底系故意或过失时，需要重点考察三个因素：一是行为在客观上导致结果发生的可能性程度；二是行为人主观上是否认识到结果会发生；三是行为人对危害结果发生的认识程度。［8］作为有一般生活经验和生活常识的普通人都能认识到曾某某的不作为行为会对不特定多数人的生命、财产造成紧迫而现实的严重危险。作为一名有10年驾龄的专业大货车司机，曾某某当然认识得到其危险行为客观上造成严重危害后果的可能性极高。同时，曾某某也看到了追尾肇事的小车司机在事发后及时将小车移至高速公路路肩上，如果说当时其确有因惊慌而疏忽大意的可能，而小车司机的做法客观上对他再一次起到了及时提醒的作用：如不采取一系列安全措施，严重危害后果就必然会发生。可见，经验法则和法律规定都可推定曾某某主观上对严重危险有明确的认知能力，对严重危害后果有较高的预见能力，理应有更高的防止刑法意义上的危害结果发生的注意义务，行为人却听之任之，放任结果发生，主观上属于间接故意而不是疏忽大意的过失或过于自信的过失。可见，那种认为曾某某没有认识到本案会发生致人2死3伤的危害后果，从而认定其主观上属于过失的观点是对法律的误解，是明显违背主客观相一致、罪责刑要适应刑罚原则的。

（二）对“危害公共安全”的理解

对于行为人的犯罪行为是否危及公共安全，要从一般人的观念，从社会普通人的认识水平和认识能力，并根据查明的案件事实客观地判断。如从一般人的认识水平和认识能力都能判断出行为人的行为客观上具有发生危及不特定多数人的生命、财产安全的现实可能性，就应当认为该行为具有危害公共安全的性质。否则，就不具该性质。从本案来看，案发时间是夜晚10时许，案发地段没有路灯，视线不是很好，更致命的是曾某某违法停车的地点在高速公路刚过弯道的转弯处，这些客观情况决定了高速公路上驾驶人的视线不会很好，无法及时看清或预料到危险的存在，即使看到了也来不及即时处理，这些危险不但会给不特定高速行驶的车造成车毁人亡的后果，而且也会引起更多的车追尾碰撞，有严重危害不特定多数人生命财产安全的高度盖然性，当然可以理解为其行为是危害公共安全的犯罪行为。相反，如果曾某某当晚是将车停在路况和灯光照明都较好的城区道路上，其行为对不特定多数人的生命财产造成危险的可能就较小，也就不可能危及公共安全了。

（三）对“以其他危险方法”的理解

笔者认为，对《刑法》第115条第1款规定的“以其他危险方法”应从两个方面去理解。首先，从危险的性质来看，其危险方法必须从客观上具有导致不特定多数人生命财产安全的可能性。其次，从危险程度来看，该危险足以产生与放火、爆炸、决水和投放危害物质等行为产生的危险性相当的严重危害后果。也就是说，要成立“其他危险方法”的行为，必须同时具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速漫延性与高度盖然性。［9］要成立“其他危险方法”，还要求行为人的行为应当与故意杀人、故意伤害致人重伤死亡具有同等的危害等级和标准，具有很强的杀伤力。

（四）正确区分其他危险方法与酒驾危险驾驶行为

本案的起因是曾某某害怕自己酒驾行为被交警查处，所以在追尾后才弃车而逃酝成惨祸，因此从理论上讲，曾某某的行为还涉嫌危险驾驶罪。只是由于曾某某是次日去投案自首，本案没有其酒精测试的客观证据，故证明其涉嫌危险驾驶罪的证据不足。由此引发出一个问题：怎样区分以危险方法危害公共安全行为与危险驾驶行为呢？《刑法》第133条之一已经明确规定，对于在道路上醉酒驾驶机动车辆的行为，只构成了危险驾驶罪，而不能随意扩大打击面，以危险方法危害公共安全罪对其处罚。那么醉酒驾驶何时才能构成以危险方法危害公共安全罪呢？2009年，最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》指出，行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪处罚。［10］

注释：

［1］张明楷：《刑法学》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第142页。

［2］陈兴良主编：《刑法总论精释（上）》，人民法院出版社2016年版，第157页。

［3］北京万国为学校组编：《万国专题讲座刑法》，中国法制出版社2015年版，第55页。

［4］同［3］，第 57。

［5］同［2］，第 171-172 页。

［6］［日］西田典之：《日本刑法总结论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第94页。转引自陈兴良主编：《刑法总论精释（上）》，人民法院出版社2016年版，第172页。

［7］同［1］，第 689 页。

［8］同［2］，第 666 页。

［9］陈兴良主编：《刑法各论精释（下）》，人民法院出版社2016年版，第660页。

［10］李立众编：《刑法一本通》，法律出版社2017年版，第126-127页。