电子化证据鉴真：挑战与应对*

张兴美

一、问题的提出

信息技术的发展，弱化了传统面对面交往的必要性，带来了交往方式的重大变革。程序作为时代的客观反映，面对此种变革，当然不能置身事外。诉讼如何应对信息技术的投射正在成为一项世界性的重要议题。相较于域外多数国家的局部探索①例如，美国主要在诉讼文书传递、诉讼费用交纳和案件查阅等辅助领域实现了诉讼的在线化，而庭审程序原则上不采用在线方式；日本的在线诉讼建设也侧重于诉讼文书提交、电子送达、卷宗查阅和裁判文书查询等辅助事项；韩国已具备较为成熟的在线诉讼立法规范和实践经验，涵盖电子起诉、电子提交与接收、电子送达和电子案件管理等，但韩国的电子庭审主要是指在庭审中应用电子技术和电子设备，如庭审过程中庭审参与人可以通过电脑、大屏幕查阅诉讼文书和视听资料，这并非实质意义上的远程庭审。参见［日］小林学：《日本民事审判的IT化和AI化》，郝振江译，载《国家检察官学院学报》2019年第3期；段厚省：《远程审判的双重张力》，载《东方法学》2019年第4期；［韩］郑永焕：《韩国电子诉讼现状及完善方向》，方丽妍译，载齐树洁、张勤主编：《东南司法评论（2018年卷）》，厦门大学出版社2018年版，第282-285页。，我国在线诉讼不局限于起诉、文书提交和送达等传递性行为领域，而是涵盖远程庭审在内的全流程建设。时下，无论简易程序抑或普通程序，无论涉网案件抑或非涉网案件，我国正意图实现从起诉与受理、缴费、送达、证据提出到庭审等全诉讼流程在线覆盖和贯穿式应用。然而一旦在线诉讼适用超出了互联网法院范围②互联网法院审理涉网案件，其主要面对的证据种类是电子数据。电子数据作为以电子形式存在的新型证据，其真实性问题本身就颇受理论界和实务界关注。尽管互联网法院审理案件过程中也会遇到与电子化证据真实性相关的问题，但在互联网法院发展初期，这一问题并不凸显。然而，随着互联网法院的发展和规范在线诉讼工作的推进，互联网法院也开始关注电子化证据真实性问题，例如，《广州互联网法院关于电子数据存储和使用的若干规定（试行）》第十一条规定：“传输至证据平台的电子数据摘要值应当满足以下要求：（一）与原始数据具有唯一对应当性；（二）能够有效表现所载内容。”第十六条规定：“证据平台对当事人或者平台接入方提交的原始文件副本进行加密运算后，取得电子数据摘要值，并与先行存储的电子数据摘要值进行自动比对验证。”第十七条规定：“当事人提交的原始文件副本经证据平台比对一致的，推定该副本在保存过程中未被篡改。”第十八条规定：“证据平台根据当事人提交的存证编号向平台接入方调取原始文件副本，经比对一致的，推定该副本在保存过程中未被篡改。”，并涵盖庭审程序③我国尚未确立强制性答辩失权、证据失权及证据交换等制度，审前准备程序的独立性未得到充分认识，证据的提出与审核主要在庭审阶段进行。参见齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，载张卫平：《民事程序法研究》（第五辑），厦门大学出版社2010年版，第3页；毕玉谦：《对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能性反思与建构——从比较法的视野看我国〈民事诉讼法〉的修改》，载《比较法研究》2012年第5期。，那么电子化证据鉴真问题就会凸显出来。

在全流程在线诉讼过程中，当事人需要将证据材料作电子化处理后提交在线诉讼系统。法庭调查和法庭辩论围绕在线提交的电子化证据远程进行。言词证据尚且可以利用视听技术同步连接远程庭审，进行实时询问和质证，但实物证据在扫描、翻拍或转录过程中会产生时间差和技术差。由于法官和当事人在诉讼进行中不直接接触证据原件，因此在原件与电子件之间就会存在有关真实性的攻击点。例如，原告以银行流水作为与被告资金往来的证据，其将银行流水进行扫描后提交在线诉讼系统。庭审过程中，被告主张原告在扫描过程中，对银行流水做了有利遮挡，不能完整证明双方之间的资金往来关系，需要查验银行流水原件。法官让原告在镜头前展示银行流水原件，但受空间和像素限制，法官和被告仍然无法判断镜头前的银行流水是否为完整的原件。又如，原告以被告签名的借条作为借贷关系成立的证据，其将借条拍照后上传在线诉讼系统。庭审过程中，被告对借条的真实性提出质疑，认为此借条存在伪造嫌疑。法官让原告在镜头前出示该借条的原件，被告认为借条的真实性状态需要借助查看纸张状况、手摸签名划痕等方式判断，远程庭审因此陷入僵局①感谢熊婕律师和李凯文律师为本文研究提供的实证素材。。由此可见，如何鉴别远程庭审中运用的电子化证据是否完整、真实地源自当事人所持有的实物证据，是全流程在线诉讼建设需要关注的特殊域。

针对电子化证据真实性问题，我国在线诉讼规则也作了相应考虑，《人民法院在线诉讼规则》第十二条规定，当事人提交的电子化材料，经法院审核通过后，可以直接在诉讼中使用。然而，在不接触证据原件的情况下，法官的审核能力极其有限，其主要审核的是当事人是否以电子化方式提交证据材料，以及在线提交的证据材料是否清晰可识。至于是否存在伪造、变造或截取等情形，由于超出能力范围，法官往往需要借助技术操作来判断。实践中这些技术操作主要包括如下几种：

一是运用区块链存证。区块链是基于互联网，利用分布式存储、数据加密和共识机制等技术实现的新型信任基础设施。这种信任模式具有防篡改、防伪造和可追溯等特点②参见［加］唐塔普斯科特、［加］亚历克斯·塔普斯科特：《区块链革命：比特币底层技术如何改变货币、商业和世界》，凯尔、孙铭、周沁园译，中信出版集团2016年版，第21页；杨保华、陈昌：《区块链原理、设计与应用》，机械工业出版社2017年版，第7页。。目前，我国已肯定了区块链技术在证据领域的应用。然而，区块链本质上是将数据区块以顺序连接的方式组成的去中心化的链式数据库，这种信任机制作用的前提是证据材料要入库，只有数据库内的证据材料才能被验证③参见杨保华、陈昌：《区块链原理、设计与应用》，机械工业出版社2017年版，第9-10页。。入库前的证据材料的真实性状态仍然是区块链存证应用的盲区。具体而言，区块链技术所能够解决的电子化证据真实性问题主要是直接通过司法区块链④司法区块链是利用区块链技术，将法院、公证处、鉴定中心、CA／RA机构连接在一起的联盟链。司法区块链可以应用于电子数据取证、存证、流转和使用等方面，通过完整的结构保障电子数据全流程可信。参见《北京互联网法院“天平链”》，https：//tpl.bjinternetcourt.gov.cn/tpl/，最后访问日期：2020年2月4日。完成电子数据的取证和存证⑤笔者关注了一起金融借款案件，该案审理过程中，被告对原告提供的写有被告签名的证据的真实性提出异议，原告通过“电子证据平台”补交了被告签字时的照片，法官借助“电子证据平台”载有的区块链技术完成了该电子证据核验。实际上，区块链技术辅助法官完成的是该图片提交“电子证据平台”之后的可靠性检验，至于提交“电子证据平台”之前该图片是否真实有效，法官需要结合本案其他关联证据予以判断。参见孙兵：《吉林船营区法院：区块链助力电子证据验证》，载《人民法院报》2020年10月13日第4版。，而对于传统实物证据和经第三方平台取证、存证的电子数据，区块链技术仍然无法有效应对其电子化处理及提交在线诉讼系统之前的真实性质疑。

二是通过邮寄方式验证。例如，杭州互联网法院发布的《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》第二十五条第二款规定：“当事人将证据拍照、扫描或电子证据等上传至诉讼平台。涉及实物证据，一般要求当事人在庭审前邮寄给审理法官。在庭审时，在线展示给各方当事人。”然而证据原件对当事人权益而言至关重要，实践中，无论是当事人还是法院对证据原件的流转都颇为谨慎，原则上，当事人在庭审过程中出示证据原件供法庭调查和法庭辩论使用，只在特殊情况时，证据原件才会脱离当事人，并且通常以“手对手”并附加“收据”的方式流转于当事人和法院之间①《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。”本条文正是为了应对法院收到当事人提交的证据材料后可能出现的证据材料丢失、更改等情况，出具收据一定程度上可以防止证据丢失、更改或者被抽换，这有利于保障当事人权益和审判工作顺利进行。参见王胜明：《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第156页。。为了尽可能防范邮寄过程中的遗失风险，当事人邮寄给法官的证据材料通常是证据材料的复制件。这意味着，法官上传、核对或展示的证据材料仍然以复制件为主。据此，用邮寄方式解决电子化证据真实性困境，可能收效甚微。

三是事后核对原件。面对远程庭审过程中出现的电子化证据真实性质疑，部分法院的做法是，首先明确当事人是否能够提供证据原件，在获得肯定答案的前提下，远程庭审连续进行，庭后法官结合当事人提供的证据原件核对有真实性争议的电子化证据。这是一种倒置的审核方式。虽然这种审核方式保障了庭审的连续性，却有庭审虚化②庭审虚化与庭审实质化相对，其反映的是庭审“走过场”现象，有学者将庭审虚化的表现概括为举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化和裁判的虚化。参见何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，载《法学家》2011年第6期。之嫌，无法解释在未与原件核对的情况下法庭调查和法庭辩论的效力问题。另外，当事人参与远程庭审之后仍然要亲历法院完成电子化证据审核，实则削减了远程庭审所承载的诉讼效益价值，弱化了远程庭审的必要性。

综上，既有的技术操作尚不能满足适用电子化证据的要求，致使电子化证据真实性问题被视为判断远程庭审能否适用的关键。《人民法院在线诉讼规则》第二十一条即规定，需要核对原件、查验原物的案件，不适用远程庭审。尽管出于保障当事人权益的考量，适用远程庭审需要关注电子化证据真实性问题，但是电子化证据真实性问题并非制约远程庭审适用的核心因素，将核对原件、查验原物作为限制远程庭审适用的条件可能会降低全流程在线诉讼的适用空间。电子化证据真实性审核的形式性特点为法官让渡审核权限提供了可能，依托司法联动的电子化证据鉴真可有效应对电子化证据的适用困境，进而促进全流程在线诉讼过程中公正与效率价值的平衡。本文即聚焦从实物证据到电子化证据这一特殊区间，从电子化证据的定位展开，关切电子化证据鉴真问题。

二、为何需要电子化证据鉴真

在信息化社会，互联网生活已经被人们接受和适应。然而虚拟空间只是人们互动的场域之一，依托物理空间的关系往来仍然是时下人们生活的主要面向。在“互联网+审判”的改革背景下，当事人如果想要搭乘在线诉讼，特别是享受远程庭审的便利，难免要将传统的存在于物理空间的案件事实“痕迹”，经过技术转化后以在线方式提交、流传和运用。由此，便会产生一个特殊的区间和证据形态。而对此区间和形态的界定，正是开展电子化证据鉴真问题研究的出发点。

（一） 电子化证据的派生性质

在信息技术向证据领域投射的进程中，相较于电子化证据而言，人们给予了电子证据（电子数据）更多关注。对于电子证据的定位，曾有“视听资料说”“书证说”“物证说”“鉴定结论说”“独立证据说”“混合证据说”等观点之争①参见常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载《法学》2004年第3期；刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》2002年第4期。。随着法律将电子数据作为独立的证据种类之一，“独立证据说”成了电子证据定位的通说，即电子证据，也是电子数据，是基于电子技术生成，以电子形式表现出来的能够证明案件事实的证据②参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2019年版，第171页；张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第67页。。随着在线诉讼建设逐步推进，有观点对电子证据作了新的解读。例如，杭州互联网法院发布的《杭州互联网法院电子证据平台规范（试行）》第四条规定：“电子证据：包括电子数据和其他诉讼证据的电子化。”这种观点扩充了电子证据内涵，使其不限于作为独立证据种类的电子数据，还包括对传统证据的电子化处理。而后者正是电子化证据所关注的内容。可见，目前理论界和实务界对上述相关概念的认识存在一定出入。实际上，电子化证据是电子形式的派生证据，不同于作为独立证据种类的电子证据或电子数据。

若想厘清相关概念的关系，需要回归证据的源认识。证据既包含以人能感知的某种形式证明案件事实的证据方法，也包含调查证据方法所取得的认定案件事实的证据资料。证据的种类划分应当建立在证据方法语义之上，即某证据属于何种类的证据应当以原生形式作为判断标准。例如，反映物证的照片，尽管是以照片上所载信息证明案件事实，但其定位是物证复制件；载有证人证言的录像资料，仍归属于证人证言，非视听资料。随着技术的发展，证据的存在形式经历了从人、物质到电子，由直接感知到间接感知的演进。以电子形式证明案件事实的根据就是电子证据。电子证据的表现形式多种多样，如手机短信、微信信息、电子邮件或网页等等。归其根本，电子证据是基于电子技术生成，以数字化形式存储、处理和传输，由虚拟的“0”和“1”构成的数据信息。这种数据信息本身不具有案件事实评价功能。由此而言，电子数据是电子证据的本质，而电子证据是电子数据的法律地位。作为新的证据种类，电子证据是信息技术在实体法应用的结果，它产生于案件事实发生之前或案件事实发生过程中。据此，电子证据的司法适用以原生状态为逻辑起点，需要关注电子证据本身的真实性、关联性和合法性问题。

在全流程在线诉讼过程中也会存在一类电子形式的证据，它既没有改变证明规则，也没有创设新的证据种类，而是案件事实发生后，诉讼进行过程中产生的电子形式的派生证据。这种证据形态是信息技术作用于诉讼法的结果，其首要目的是衔接和推进全流程在线诉讼。由此，在线诉讼所需要特别关注的电子形式的证据与作为独立证据种类的电子证据相比，两者在定位和功能等方面均不同。因此，不适宜用电子证据概念全然指代两者，电子化证据更契合前者的属性。

所谓电子化证据①《人民法院在线诉讼规则》将相关研究对象表述为“电子化材料”，材料可包括诉讼文书材料、证据材料等，从证据效力角度出发，本文将该研究对象称为电子化证据。，是对证据的电子化处理及其结果，它包括过程和结果两层含义。就过程含义而言，其也可被称为证据电子化，即运用扫描、翻拍或转录等技术对证据存在形态进行电子转化。例如，当事人将纸质合同进行扫描，取得电子形式的合同扫描件过程；当事人对交易的样品进行拍照，取得样品的电子照片过程。被电子转化的证据应当是当事人所能提供的距离案件事实最近的证据，其通常是原始证据，特殊情况下，也可能是传来证据。例如，当事人将由公权力机关保存的档案的复印件进行扫描；在原物灭失的情况下，当事人将原物的照片进行扫描。就结果含义而言，当事人需要将电子转化的结果提交在线诉讼系统，使该证据可以电子形式在诉讼中适用。经过转化、提交等程序，电子化证据不再是证据原生状态，而是复制件，甚至是“二次复制件”。据此，派生状态是电子化证据司法适用的逻辑起点，其派生属性决定了电子化证据能否“准入”司法，应以一致性审核为前提，即法官在适用电子化证据之前应当核对其与原件或原物是否无异。

（二） 电子化证据冲击最佳证据规则

作为一种派生证据，电子化证据的适用与最佳证据规则存在着天然的紧张关系。最佳证据规则是基于认识论的一项统领性证据规则，其具有世界普适性②参见［美］亚历克斯·斯坦：《证据法的根基》，樊传明、郑飞等译，中国人民大学出版社2018年版，第46-47页。。最佳证据规则的要义是当事人应当向法院提供反映事物本质的最佳证据，当最佳证据存在时，其他证据不被容许。诉讼偏爱原件而非复制件，只有在原件丢失或损毁、原件无法搬运、当事人对原件的复制件无争议、原件由公权力机关或第三方保存等情形，才例外赋予复制件可采性。最佳证据规则的法理基础在于保障证据的真实性与可靠性，防止复制过程中产生的不准确性导致事实认定和裁判的不公③参见易延友：《最佳证据规则》，载《比较法研究》2011年第6期。。最佳证据规则主要约束以所载内容证明案件事实的情形。例如，美国《联邦证据规则》第1002 条规定，除法律另有规定外，为证明书写品、录制品或者影像的内容，应当提供其原件④参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第336页。。受实质真实传统司法理念的影响，并且基于防止法官证据认定随意性的考量，我国进一步扩充和强化了最佳证据规则的适用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，最佳证据规则既适用于书证、视听资料、电子数据，也适用于物证，即除客观上确有困难，当事人向法院提供的证据原则上应当是原件或者原物。

电子化证据的适用对最佳证据规则及其在我国的实现构成了挑战。电子化证据的生成与定位，意味着在线诉讼的当事人本拥有最佳的证据，却将电子转化后的欠佳证据提交给法院，而向法院提交欠佳的证据并非因为其不可控制的原因，而是为了实现高效、便捷的在线诉讼。据此，电子化证据适用与最佳证据规则之间的冲突，本质上是在线诉讼所承载的诉讼效益价值与最佳证据规则所蕴含的实质真实价值之间的冲突。在公正与效益的关系中，公正处于根本地位。尽管电子化证据承载着诉讼方式现代化转型的战略功能，但在最佳证据规则面前，其应有所抑制。

另外，值得强调的是，电子化证据经历了“人—技术—系统—人”的流转过程，其中每一个因素都可能影响电子化证据的真实性，且电子形式具有可编辑、易伪造、易篡改和难察觉等特点，这进一步加剧了电子化证据的失真风险。风险产生的原因可能是主观的，如当事人将原件的内容进行有利遮盖后，再行扫描，或者当事人对扫描件进行技术修改后，再传至在线诉讼系统；风险的产生原因也可能是客观的，如在电子化处理或上传在线诉讼系统过程中，因为技术本身的原因造成信息的遗漏、丢失。由于远程庭审是非亲历庭审，庭审活动围绕电子化证据进行，法官无法直接接触和审核作为电子化证据来源的最佳证据，这就可能对法官事实认定、心证形成和集中审理造成干扰。故在全流程在线诉讼建设过程中，司法应尤为重视电子化证据真实性问题，并为遵守最佳证据规则作特别的考量，依托电子化证据鉴真，尽可能等值地贯彻和落实最佳证据规则。

三、如何进行电子化证据鉴真

允许电子化证据替代作为其来源的最佳证据直接在法庭调查和法庭辩论中使用，应当有技术安全和诚信原则为支撑。但是技术并非总是可控，电子化证据适用所赖以存在的诚信环境也并非总能在个案中得到满足，频发的不诚信诉讼行为就是我国司法环境的现实例证①近年来，我国虚假诉讼、恶意诉讼等不诚信诉讼行为多发，主要表现为一方当事人恶意实施诉讼行为或者双方当事人恶意串通进行诉讼，以虚构诉讼主体、捏造案件事实、伪造证据、隐瞒证据等具体方式，借用合法的民事诉讼程序，达到侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的目的。参见肖建华：《论恶意诉讼及其法律规制》，载《中国人民大学学报》2012年第4期；纪格非：《民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考：基于实证视角的分析与研究》，载《交大法学》2017年第2期。。诚如上文所述，基于主观或客观的原因，电子化证据失真风险较大。如果证据由双方当事人共同保有，尚且可能在电子化证据适用中实现相互印证、相互制约，而如果证据仅一方当事人享有，那么对方当事人在质证环节首先就会对屏幕前这份电子化证据的真实性提出质疑，如它是否真实存在，是否完整呈现，是否经过伪造或变造，等等。为了保障当事人合法权益，实现司法公正，法院需要依当事人申请或者依职权核对原件、查验原物，鉴别电子化证据真实性。可以说，电子化证据鉴真是在适用电子化证据过程中保障最佳证据规则内在价值的程序要求，而如何实现电子化证据鉴真则是平衡最佳证据规则和全流程在线诉讼的关键。

（一） 电子化证据鉴真的原理

1.电子化证据鉴真以实物证据为对象

“证据法有一个普遍原则，即必须首先证明有关证据就是提出证据的人所主张的证据，然后才有该证据的可采性问题。”①［美］罗纳德·J.艾伦、［美］理查德·B.库恩斯、［美］埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第205页。这种鉴别证据真实性的方法，被英美法系称为鉴真（Authentication）。而在大陆法系，尽管不使用“鉴真”一词，但证据真实性亦属于需要法官评价的事项，是关涉证据形式证明力的重要内容②参见［德］罗森贝克、［德］施瓦布、［德］戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第883-887页；［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第448-449页。。我国民事证据制度也有功能相似的规定。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人应当向法院提供证据原件或者原物，如不便于提供原件或者原物，可以提供经法院核对无异的复制件或者复制品；第二十一条规定，法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件，是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。鉴真的对象主要是实物证据，因为实物证据从收集证据到法庭提出证据，经过了一段时间，其真实性可能生变，法院有必要对实物证据做初步筛查，鉴别法庭出示的实物证据是否为提出证据的当事人所声称的证据，以及证据的真实状态是否发生变化。而言词证据原则上以实时的口头陈述方式呈现于法庭，其通常不存在鉴真问题。即便作为例外，言词证据以书面形式或视听形式提交给法庭，法官也只有在其与其他证据相互印证的情况下，才可能将该种形式的言词证据作为认定案件事实的根据。由此，言词证据的鉴真，是非必要性鉴真，不具有典型性③参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，载《法学研究》2011年第5期。。

电子化证据鉴真与传统的鉴真在原因和对象方面具有相通性。即由实物证据到电子化证据，其间经历了转化、提交等技术环节，电子化证据存在失真的可能，需要通过鉴真消除合理怀疑。需要特别说明的是，尽管电子证据本身以电子形式存在，无需经过电子化处理，但是电子证据在提交在线诉讼系统过程中会经历再次电子化，形成电子证据的派生状态，因此，电子证据也可能属于电子化证据的来源，电子证据的电子化的真实性就存在争议，就会涉及电子化证据鉴真。例如，杭州互联网法院审理的全国首例区块链存证案件中，原告欲以涉案网页及其所载信息证明被告存在侵害作品信息网络传播权行为。原告通过第三方公司对涉案网页及所载信息进行抓取，获得涉案网页截图，并利用技术获得涉案网页源代码，确认涉案网页归被告所有。第三方公司将涉案网页截图、涉案网页源代码和调用日志等内容计算出哈希值，上传至区块链存证平台，此过程由司法鉴定中心提供说明和技术鉴定。本案审理过程中，法官肯定了区块链技术和存证平台资质，在此基础上，法官围绕如下两个方面开展涉案电子证据真实性审核：一是，电子证据是否真实上传至区块链存证平台；二是，电子证据是否与本案相关①参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初81号民事判决书。。前者，借助哈希值比较所完成的真实性审核，就属于对来源于电子证据的电子化证据的鉴真。

2.电子化证据鉴真的形式性特征

根据实物证据的不同，传统的鉴真具有两个相对独立的含义：一是载体鉴真，即证明法庭上出示、宣读、播放的物证、书证等实物证据与举证方所声称的实物证据是同一的；二是内容鉴真，即证明法庭上出示、宣读、播放的视听资料、电子证据等实物证据如实记录了实物证据的本来面目，反映了其真实情况②参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，载《法学研究》2011年第5期。。而电子化证据鉴真是以实物证据到电子化证据这个特殊区间为关注对象，无论来源于何种实物证据，转化成电子化证据本身就说明了实物证据的载体已经发生变化，因此，电子化证据鉴真无须再关注载体真实性问题，其仅聚焦内容真实性即可，且电子化证据对内容真实性的鉴别也不是要证明所展示的电子化证据真实地记录了案件事实的情况，而是要证明电子化证据真实反映了作为其来源的实物证据的情况。简言之，电子化证据鉴真不是从载体和内容两方面认定电子化证据与实物证据及案件事实之间的同一性，而是仅从内容方面对电子化证据与作为其来源的实物证据作相符性判断。就这一特点而言，相较于传统的鉴真，电子化证据鉴真可被视为一种“形式性鉴真”。

3.电子化证据鉴真的“端点比对”方法

传统的鉴真方法主要包括“独特性确认”“保管链条的证明”“知情人证言”等，法官通常通过审核实物证据来源的可靠性、收集的规范性和保管的完善性来判断该实物证据的真实性。尽管电子化证据鉴真也关注电子化证据的来源、电子化处理的过程及系统保管的结果，但电子化证据鉴真无须依托对整个过程的“链条式”鉴真方法，而是通过电子化证据来源和结果的“端点比对”即可完成电子化证据真实性审核。具体而言，电子化证据鉴真包括两个审核步骤：一是审核作为电子化证据来源的实物证据，判断其是否符合当事人所能提供的距离案件事实最近的实物证据的形式特征；二是比较电子化证据所载信息与作为其来源的实物证据所载信息，判断两者是否相符。例如，在线诉讼过程中举证方所使用的某个电子化证据来源于当事人之间的纸质借条。当该电子化证据真实性存在争议时，审核主体首先需要结合纸质状态、签字划痕等信息判断该纸质借条在形式上是否符合原件的特征，在纸质借条具备原件形式特征的前提下，比较该电子化证据与纸质借条，审核两者所载信息是否相符。若纸质借条被完整、无误地转化成电子化证据，那么即可认定该电子化证据是真实的。

4.电子化证据鉴真的司法准入结果

传统的鉴真结果关系到了实物证据是否具备可采性，而电子化证据鉴真的法律结果只关涉电子化证据是否具备司法准入的资格，不影响实物证据本身的可采性。如在上文所举案例中，电子化的纸质借条被鉴别为真实，意味着其可以在远程庭审过程中使用，当事人无须再向法庭提供纸质借条，至于纸质借条本身是否存在篡改信息、伪造签名等情形，不属于电子化证据鉴真要证明的内容。

总体而言，全流程在线诉讼过程中，证据的真实性问题可表现为递进的三个层次（如图1），分别是电子化证据真实性、证据形式真实性①证据的形式真实，是指证据在形式上是真实的，而不是虚假的、伪造的。证据的形式真实关涉证据能力的判断。和证据实质真实性②证据的实质真实，是指证据在实质上或内容上是真实的。证据的实质真实关涉证据在何种程度证明案件事实，属于证明力的判断范畴。。传统的鉴真是实物证据具备证据能力的先决条件，主要解决实物证据形式真实性问题，而由于鉴别实物证据形式真实性的同时，不免涉及实物证据与案件事实的关联性判断，据此，传统的鉴真也会向实物证据的实质真实性辐射③参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，载《法学研究》2011年第5期。。而电子化证据鉴真实则向外拓展了鉴真的空间，它是前置于实物证据证据能力和证明力审核的环节。作为纯粹的形式审核，电子化证据鉴真既不涉及实物证据的形式真实性问题，更不涉及实物证据的实质真实性问题，它只是通过相符性判断来决定电子化证据能否替代作为其来源的实物证据在全流程在线诉讼过程中使用，至于鉴别实物证据本身是否真实是接续的鉴真环节，其并非全流程在线诉讼独特的关注域。

图1 全流程在线诉讼适用过程中证据真实性层次图

（二） 电子化证据鉴真的实现方式

在我国，审核和判断证据，是法官职能所在，电子化证据鉴真也应当如此，特别是在当事人双方对电子化证据真实性存在异议或者法院审理案件需要的情况下，法官依职权鉴别电子化证据的真实性尤为必要。然而，远程审理方式降低了法官接触线下实物证据的机会，如果要求本案审理法官通过比对线下的实物证据来完成电子化证据鉴真，无疑会使诉讼方式由线上转入线下，进而阻断了全流程在线诉讼进程。有学者就明确指出，证据审核认定与远程庭审之间存在实践悖论④参见南湖法者：《在线庭审的程序价值与亟需解决的问题》，https：//mp.weixin.qq.com/s/AohgEob8qE1nqk8olix3fw，最后访问日期：2020年6月10日。。诚然如此，但该矛盾并非不可调和。正如上文所述，电子化证据鉴真是前置的形式审核，其并非证据审核的核心内容，不必完全依赖专业的司法判断，这赋予了法官让渡电子化证据鉴真权力的正当性，而跨域联动的司法趋势可以为该项职权的对接和落实提供思考方向。此外，尽管电子化证据鉴真是形式鉴真，但鉴真的过程不免涉及对证据形态的认知，而鉴真的结果将决定电子化证据能否代替作为其来源的实物证据在全流程在线诉讼过程中发挥证据效力，因此，电子化证据鉴真的实现方式也要兼顾鉴真结果的权威性与公信力。综上，电子化证据鉴真的实现方式存在如下可能：

第一种方式，法院委托举证方所在地的司法鉴定机构鉴真。司法鉴定机构是法官的辅助者，是法官专业技能的延展，它可以协助审理案件的法官对鉴定对象的真实性形成主观认识，但是司法鉴定是为证明服务的特殊的认识活动，主要针对专门的科学技术问题①参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2019年版，第189-192页。。这意味着，这种鉴真方式不具有普适性，它主要适用于来源于电子证据的电子化证据鉴真，进而完成电子证据取证、存储、传输过程的完整性和可靠性证明。

第二种方式，由举证方所在地的公证机关鉴真。公证机关是法定的公证证明机关，它可以根据有关主体的申请，依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性予以证明，此功能定位与电子化证据鉴真相契合。根据证明对象的不同，公证机关介入电子化证据鉴真的方式可进一步分为“过程鉴真”和“结果鉴真”。所谓“过程鉴真”，是公证机关接受举证方申请，对转化、传递行为具结描述，证明证据的电子化过程是真实的。一方面，这种鉴真方式采用了“链条式”鉴真思维，不如“端点比对”方法便利；另一方面，当事人在实践中鲜少一次性提交涉案的全部电子化证据，且电子化证据鉴真必要与否又通常需要在诉讼进行中结合远程庭审的适用情况判断。因此，即便《人民法院在线诉讼规则》第十三条第（二）项明确肯定了这种鉴真方式，但其应用空间似乎有限。实践中，公证机关的鉴真方式主要为“结果鉴真”，即举证方所在地的公证机关接受本案审理法院的委托，通过比照电子化证据和实物证据，证明结果意义的电子化证据是真实的。由于公证机关介入鉴真会产生相应费用，其适用伴随“成本—收益”分析。因此，公证机关鉴真虽然可行，但不是电子化证据鉴真实现方式的首选。这种鉴真方式可能主要适用于域外电子化证据鉴真，或者司法内部联动资源有限等情形。

第三种方式，由举证方所在地法院的司法辅助人员鉴真。从委托送达、委托调查取证、委托保全、委托执行到跨域立案，法院系统内的联动日益紧密。在既有经验基础上，由举证方所在地法院的司法辅助人员在开庭审理前鉴别电子化证据的真实性，将是法院跨域协作的又一展现，比较而言，这是比较便捷的电子化证据鉴真方式。例如，在最高人民法院第六巡回法庭审理的一起跨省合同纠纷上诉案件中，当事人向“移动微法院”提交了新的证据，面对此情况，本案审理法官通知当事人携带证据到其所在地法院参加远程庭审，同时委托当地法院安排法官助理配合核对证据原件，从而化解了电子化证据适用难题①参见历文华、朱建伟：《最高法六巡跨省联动破解在线诉讼证人出庭难题》，载《人民法院报》2020年4月18日第1版。。

随着全流程在线诉讼进一步发展，也应当意识到由举证方所在地法院协助电子化证据鉴真可能会进一步加剧法院“案多人少”的现实矛盾。根据最高人民法院和司法部联合下发的《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》和《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，各地法院已纷纷开展公证参与司法辅助事务改革，部分法院还设立了公证司法辅助办公室②参见刘子阳：《公证参与司法辅助事务扩大至全国范围》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/08/id/4280216.shtml，最后访问日期：2020年12月6日。，专门负责衔接送达、调解、保全、取证和执行等司法辅助事务。这种集约化、社会化的改革趋势，为第二种和第三种鉴真方式的结合提供了可能。将电子化证据鉴真涵盖进公证参与司法辅助事务改革的工作范畴，既可以保证鉴真主体的适格性，也缓解了公证机关鉴真成本高和法院配合鉴真资源不足等弊端，可视其为更优化的电子化证据鉴真的实现方式。通过跨域司法内外联动有效对接电子化证据鉴真，延伸了本案审理法官核对原件、查验原物的能力，使核对原件、查验原物不再是制约远程庭审适用的关键因素，既保障了当事人的权益，也拓展了全流程在线诉讼的适用空间。

四、电子化证据鉴真的保障机制

电子化证据鉴真是全流程在线诉讼的关键一环，其既关系到当事人的权益，也关系到司法秩序，为了使电子化证据鉴真规范有序和富有实效地进行，有必要从诚信约束、审前准备和平台建设等方面加强电子化证据鉴真保障机制建设。

（一） 强化诚信约束

电子化证据是在实物证据及其适用中附加了电子技术因素和多维空间因素。一方面，这些因素为不诚信诉讼行为提供了空间，增加了电子化证据的失真风险；另一方面，因电子化证据鉴真引发的跨域司法联动、线上与线下诉讼方式转换等操作，增加了不诚信诉讼行为所产生的诉讼成本。因此，应当强化诚信对电子化证据及其适用的约束。在当事人方面，举证方应当审慎对待证据的电子化处理和传输行为，不得向法院提供虚假的或不完整的电子化证据，而相对方应当及时、合理地就电子化证据真实性提出异议，尽可能避免不必要的电子化证据鉴真。在电子化证据适用过程中，若当事人故意违反真实义务和诉讼促进义务，可要求其负担相应的诉讼费用，甚至是对其采取强制措施。在法院方面，法院应完善技术强化在线诉讼平台的存证、固证功能，并在案件审理过程中以真实性为前提适用电子化证据。在其他诉讼参与主体方面，电子化证据适用过程中所涉及的其他诉讼参与主体一般负有公法上的职责，对这类主体的诚信约束以强化职业伦理为核心，如举证方所在地法院的司法辅助人员、公证机关和司法鉴定机构应当配合本案审理法官依法鉴真，并将电子化证据鉴真的结果及时、客观地反馈给本案审理法官和当事人。

（二） 发挥审前准备程序的实质功能

审前准备程序是建设“以庭审为中心”的现代民事诉讼程序结构的重要基础①参见蔡虹：《审前准备程序的功能、目标及其实现——兼论法院审判管理模式的更新》，载《法商研究》2003年第3期。，为保障法庭调查、法庭辩论等庭审活动集中、充实和高效进行，法官需要在开庭审理前做好争点整理和证据整理的准备，这正是审前准备程序的实质功能所在。然而，目前我国审前准备活动主要包括诉讼文书送达、权利告知和调查收集证据等程序事项，尚未充分发挥审前准备程序在争点整理和证据固定等方面的实质功能，致使我国庭审程序从审前准备程序所得简化之利益有限。此现实语境下，电子化证据的适用可能会进一步加剧诉讼拖延。由于本案审理法官直接鉴别电子化证据真实性的能力受限，当庭审过程中遇到电子化证据真实性问题时，不待进入实质审理，法官便需要中止庭审，转入线下鉴别这一前置性问题。另言之，在审前准备程序不充分的情况下，电子化证据径直进入庭审程序，不仅可能导致开庭反复，更会使庭审的实现方式反复游走于线上与线下之间。

此外，目前我国庭审程序既可以线下进行，也可以远程进行。一般而言，只有适用远程庭审，才有电子化证据鉴真的必要，随之将可能产生跨域司法联动。那么庭审程序适合以何种方式实现，是否有必要进行电子化证据鉴真，又是否需要触发跨域司法联动，症结在于证据的真实性争议情况及其解决方式。诚如上文所述，电子化证据鉴真不是制约远程庭审适用的关键，但电子化证据鉴真的必要性与远程庭审适用密切相关。真正制约远程庭审适用的是作为电子化证据来源的实物证据本身的真实性，而有些实物证据鉴真也可以在电子化证据鉴真基础上得到进一步解决。例如，当事人既质疑来源于录像带的电子化证据真实性，也质疑该录像带本身存在剪辑、伪造等真实性问题，那么受委托负责电子化证据鉴真的主体，可以在鉴别电子化证据为真的情况下，将符合原件形式特征的录像带直接转交符合资质的司法鉴定机构进行实物证据鉴真。概言之，只有双方当事人对关涉本案基本事实的证据的真实性存在争议，且需要法官亲历形成心证的情况才会根本上排除远程庭审适用。若案件存在此种情况，那么前期为适用电子化证据所作的鉴真努力将是徒劳。据此，为了使当事人和法院对适宜的庭审方式形成合理预期，不致因不必要的电子化证据鉴真和庭审方式转换浪费司法资源、造成诉讼乱序，法官应当于审前准备阶段的举证期限和证据交换环节，在双方当事人参与下，结合争议事实来把握证据的真实性争议情况。从这个意义而言，电子化证据适用将倒逼审前准备程序的实质应用。

（三） 促进一站式诉讼服务平台建设

电子化证据鉴真有赖于跨域司法联动，而便捷的跨域司法联动需要一站式诉讼服务平台提供技术支持。2019 年，最高人民法院发布《关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》，将健全立体化诉讼服务渠道、拓展全方位诉讼服务功能、完善集约化诉讼服务机制、完善内外联动的诉讼服务协作机制等作为法院系统的具体工作措施。最高人民法院和司法部联合发布的《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》也提出，要大力开展在线对接平台建设，逐步建立相互贯通、共享共有、安全可靠的在线快速查阅通道平台，逐步实现司法辅助工作网上委派，相关法律文书网上传递和有关业务数据互查共享。这些政策性文件为一站式诉讼服务平台建设提供了顶层设计，在此指引下，法院系统从立案环节着手开始了有益尝试。

早期的实践既表明了一站式诉讼服务平台建设具有技术可行性，也为一站式诉讼服务平台应用于电子化证据鉴真奠定了基础。比照跨域立案经验①目前，跨域立案服务已经在我国中基层法院实现，跨域立案是指当事人到就近的法院诉讼服务中心提交起诉材料，由该法院作为协作法院代为核对起诉材料，上传电子诉讼系统，并向有管辖权的法院发送跨域立案服务申请。管辖法院收到申请后及时响应，向协作法院作出是否符合受理条件的反馈，再由协作法院告知或送达当事人。参见徐隽：《全国中基层法院全面实现跨域立案服务：七月以来，共提供跨域立案服务逾一万九千件》，载《人民日报》2019年12月26日第11版。，电子化证据鉴真所需要的一站式诉讼服务平台可从如下两方面加强建设：一是完善法院系统内的平台互联共通建设，使本案审理法官和协作的司法辅助人员之间能够就电子化证据鉴真事宜进行有效沟通，电子化证据鉴真申请、待鉴真的电子化证据和电子化证据鉴真结果能够直接、安全且及时地在相关诉讼主体间流转，进而保障电子化证据鉴真的便捷性、实效性和安全性；二是完善法院系统外的平台对接建设，使法院与公证机关、司法鉴定机构能够跨域联动，这既可以服务于电子化证据鉴真，也有助于在电子化证据鉴真基础上，深度对接实物证据鉴真，进而最大限度地拓展全流程在线诉讼的适用空间。

五、结论

电子化证据是传递性诉讼行为和交互性诉讼行为线上连接的结点，是全流程在线诉讼建设重要的规制对象。作为派生性证据，电子化证据的适用加剧了最佳证据规则和远程庭审之间的价值张力，需要依托电子化证据鉴真予以缓和。电子化证据鉴真是一种“形式性鉴真”，它证明的是电子化证据与作为其来源的实物证据的相符性，关涉的是电子化证据能否准入司法，代替作为其来源的实物证据在远程庭审中使用。然而受空间限制，在线诉讼的法官恐难亲历比对实物证据与电子化证据，其需要凭借辅助方法完成电子化证据鉴真。为此，《人民法院在线诉讼规则》第十三条列举了几种推定电子化证据真实的情形，如对方当事人对电子化证据真实性未提出异议，电子化证据已在之前的诉讼中提交并经法院确认，或证据电子化过程经过公证机构公证等。其中，对电子化证据真实性的自认与印证属电子化证据鉴真的特殊情形，而公证机构对过程意义的电子化证据鉴真的现实语境也相对有限。更为普适的电子化证据鉴真方式是基于电子化证据鉴真的形式性和前置性特点的跨域司法联动式鉴真。这种电子化证据鉴真方式既可以延展本案审理法官鉴别电子化证据真实性的能力，也可以保障电子化证据鉴真主体和鉴真结果的正当性，进而有助于在遵守最佳证据规则的前提下拓展全流程在线诉讼的适用空间。鉴于电子化证据鉴真涉及司法跨域联动和诉讼方式转换，为了使该过程规范、有序进行，尚须从诚信约束、审前准备和一站式诉讼服务平台建设等方面加强电子化证据鉴真保障机制建设。