内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的裁判分析与规则调适——以广东省的裁判实例为分析样本

李梦云

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的规范与实践冲突

20世纪90年代以来，我国逐步确立了多层次养老保障制度体系，企业职工基本养老保险制度位于“保基本”的第一层次，以保障退休人员基本生活和老年人经济安全为目标，具有强制参保、覆盖面广的特点[1]3，即与用人单位建立劳动关系的职工均应参加基本养老保险。并且，根据我国《社会保险法》关于基本养老保险待遇领取的规定，原则上参加基本养老保险的个人具备“达到法定退休年龄”和“累计缴费满十五年”两个要件，即可以申请享受养老保险待遇①。在“一国两制”、粤港澳大湾区一体化建设背景下，尽管在内地就业的香港特别行政区居民规模不断扩大，保障内地就业香港特别行政区居民基本养老保险待遇权的规则也不断完善，但仍存在部分人员无法享受基本养老保险待遇的现象，内地就业香港特别行政区居民的基本养老保险待遇权保障面临规范与实践冲突。

(一)应然层面：内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇具备规范依据

整体上，我国关于内地就业香港特别行政区居民在内地参加基本养老保险的规则具有阶段性，其演变历程与内港的社会经济融合发展进程相一致。具体可分为三个阶段，分别为1997年香港特别行政区主权回归前后、2003年内港签署CEPA协议至粤港澳大湾区启动时期及粤港澳大湾区建设时期。

1.1997年中国政府恢复对香港特别行政区行使主权前后。1997年香港特别行政区主权回归前后，内地与香港特别行政区的经济交流政策尚未明确，此时中央政府吸引香港特别行政区资本在内地投资的政策相对保守②，内港跨境就业人员规模不大。这一阶段，对在内地就业的香港特别行政区居民及其用工单位实施管理的主要依据是1994年的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，其明确内地用人单位雇用香港特别行政区居民实行申请审批制，香港特别行政区居民在内地就业实行就业证制度，但并未规定内地就业香港特别行政区居民的劳动权利义务，包括社会保障权。同时，这一时期还涉及香港特别行政区同胞眷属职工、内地职工被批准前往香港特别行政区定居后其社会保险关系的处理问题。原劳办发〔1997〕42号文件中指出，到香港特别行政区定居的职工，可以按照国务院侨务办公室《关于归侨、侨眷职工获批准出境定居退休、退职费发放问题的解答意见》，享受一次性离职费，其中包括退休费等退休保障待遇，其内地养老保险关系终结。

2.2003年内港签署CEPA协议至粤港澳大湾区建设启动时期。为进一步破除内地与香港特别行政区经贸合作中的制度性障碍，2003年内地与香港特别行政区签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)。截至当前，内地与香港特别行政区已达成十项《〈安排〉补充协议》，逐步完善了服务贸易、投资、经济技术合作、货物贸易等一系列具体合作协议。为应对这一时期跨境就业人员的社会保障问题，内地就业香港特别行政区居民参加社会保险的规则逐步明确。

首先，关于内地就业香港特别行政区居民参加基本养老保险的问题。2005年原劳动部修订《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》时，新增“用人单位应当为其聘雇的台港澳人员缴纳社会保险费”条款。其次，关于内地职工前往香港特别行政区定居后其基本养老保险关系的处理问题。根据2011年前的规则，已经参加基本养老保险的职工出境定居的，其基本养老保险个人账户一次性支付给本人、基本养老保险关系终结。2011年人社部颁布《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，调整了出境定居人员的内地养老保险关系处理规则，即若职工出境定居时未达到领取基本养老金的法定条件，个人账户予以保留，待其达到法定领取条件后享受养老保险待遇。其中丧失中国国籍的职工可以在离境时或离境后书面申请终止基本养老保险关系，但社会保险经办机构应当书面告知其保留个人账户的权利与终止养老保险关系的后果。

可见，这一阶段内地就业香港特别行政区居民应当依法参加职工基本养老保险，对到香港特别行政区定居的职工而言，其基本养老保险关系的处理规则也更加合理。

3.粤港澳大湾区建设时期。2019年中共中央国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》，要求加强粤港澳三地的社会保障合作。对于跨境就业的港澳特别行政区居民而言，能否同内地居民一样参加社会保险是他们关心关注的问题。2019年人社部、国家医保局颁布《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法》，规定用人单位依法聘用、招用的港澳台居民应当依法参加职工基本养老保险、缴纳养老保险费，保障港澳台居民享受基本养老保险待遇的合法权益。同时规定，港澳台居民在达到领取养老保险待遇之前离开内地、原内地居民出境定居时其基本养老保险关系的处理规则，即赋予当事人一定的自主权，若当事人书面申请终止基本养老保险关系，保险经办机构可以将其社会保险账户储存额一次性支付给本人，若当事人选择不终止保险关系，内地基本养老保险关系予以保留，待其返回内地就业、居住并继续参保时原缴费年限合并计算。广东省亦出台相关文件③，细化了内地就业港澳台居民参加基本养老保险、缴纳社会保险费、领取养老保险待遇的具体规则。

(二)实然层面：内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇存在纠纷

内地关于内港跨境就业人员的基本养老保险政策实现了从无到有、逐步规范化、合理化的演变过程，当前在粤就业香港特别行政区居民能够依法参加基本养老保险、享受养老保险待遇。粤港澳大湾区建设中社会保障衔接效果显著，截至2021年底，港澳居民在粤参加养老、失业、工伤保险的规模累计达27.92万人次，吸引了超8.51万港澳居民在粤就业[2]。

但是，由于基本养老保险的“纵向调剂、代际互助”属性，且我国基本养老保险待遇领取条件中的缴费周期较长，当前仍有部分达到法定退休年龄的在粤就业人员无法享受养老保险待遇。

以中国裁判文书网所载11个在粤就业香港特别行政区居民养老保险待遇纠纷案例为样本④，当事人在内地享受基本养老保险待遇面临阻碍。分析样本在当事人类型、基本案情、争议焦点等方面具有相似性，如10个案例的当事人是2011年前前往香港特别行政区定居但仍在粤就业的香港特别行政区居民；争议焦点集中表现为，未办理就业证、达到法定退休年龄的在粤就业香港特别行政区居民是否享有基本养老保险待遇权，出境定居退保、退个人账户后原基本养老保险缴费年限能否累计计算等。以上案件当事人享受养老保险待遇的诉讼请求均未得到支持，但是针对相同争议焦点，不同裁审法院持不同观点。因此有必要结合案情，分析在粤就业香港特别行政区居民享受养老保险待遇的现实困境。

二、裁判分析：内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的现实障碍

(一)从基本养老保险待遇的领取条件出发

在粤就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇需要满足两个要件，其一，具备基本养老保险关系，其二，符合养老保险待遇的领取条件，即达到法定退休年龄且累计缴费满十五年。由于案例当事人均已达到法定退休年龄⑤，以上两要件可归结为，存在基本养老保险关系和累计缴费满十五年。相关案例当事人无法享受养老保险待遇的事由如表1所示。

表1 在粤就业香港特别行政区居民无法享受养老保险待遇之事由

一方面，被认定为不存在基本养老保险关系，或某一阶段的基本养老保险关系终结、被认定无效，是当事人无法享受养老保险待遇的重要原因。当事人不存在有效基本养老保险关系的事由主要有，其一，对于2011年前前往香港特别行政区定居后仍在粤工作、生活的人员，其出境定居前的基本养老保险关系终止；其二，2018年取消就业证制度之前未依法办理就业证、达到法定退休年龄及以已注销的广东户籍身份参保的在粤就业人员，其某一阶段基本养老保险关系被认定为无效。

但是裁审实践中，出境定居是否引起职工原基本养老保险关系终止，基本养老保险关系无效事由及后果，均存在较大争议。如分析样本中，10个案件当事人是“原内地职工，2011年前前往香港特别行政区定居，但仍在粤工作”，关于当事人原基本养老保险关系是否法定终止问题，5个案件的裁判观点认为，原基本养老保险关系终止，当事人不具备享受养老保险待遇的资格，另5个案例则认定职工出境定居前的基本养老保险实际缴费年限可以累计计算。又如，在“游翠梅案”中，原告游翠梅的原基本养老保险关系于1995年出境定居而终止后，但其仍能于2014年11月办理“一次性趸缴养老保险费”的手续。可见，社会保险经办机构并未依法更新参保人的参保缴费记录、及时告知被保险人的权益，在无效养老保险关系的处理上亦存在程序瑕疵。

另一方面，当事人因不满足法定最低缴费年限而无法享受养老保险待遇。我国基本养老保险缴费年限包含实际缴费年限和视同缴费年限，为缓和养老保险待遇领取条件的刚性，《社会保险法》和地方规范性文件还规定了基本养老保险费补缴制度[3]。因此，当事人未达法定最低缴费年限是指，其各阶段实际缴费年限累计不满十五年，同时无法认定视同缴费年限或不具备养老保险费补缴资格。如表2所示，虽然国家层面的政策文件对认定视同缴费年限、养老保险费补缴制度进行了原则性规定，但部分地区在具体执行时对相关主体作了限制，如深圳市规定，只有符合条件的本市户籍参保人才能认定视同缴费年限，补缴养老保险费的参保人须具有本市户籍或养老保险待遇领取地为本市。这导致部分当事人因不满足地区的限制条件而无法认定视同缴费年限，或不具备补缴资格。如“胡雯祺案”、“顾广鸣案”中，当事人因不具有深圳市户籍，无法认定视同缴费年限或补缴基本养老保险费，进而未达到最低缴费年限。

表2 全国、广东省及深圳市关于视同缴费年限和养老保险费补缴制度的规定

(二)从在粤就业香港特别行政区居民养老保险待遇纠纷的争议焦点出发

1.参保人出境定居是否导致原基本养老保险关系终止。11个分析样本中，有10个案例当事人是原内地职工、前往香港特别行政区定居后仍在粤工作和生活的人员，其前往香港特别行政区定居行为将基本养老保险关系分为出境定居前、出境定居后两个阶段，这两个阶段的基本养老保险关系如何处理，能否衔接、如何衔接是此类纠纷的主要争议焦点。

法律规范层面，我国出境定居人员基本养老保险关系的处理，经历了由“退个账、终止养老保险关系”到“个人账户予以保留”的演变，国家层面、广东省和深圳市政策转变的节点分别是2011年、2014年和2006年(见表3)。由于处理规则的阶段性，并且国家、广东省及深圳市的政策转变节点存在差别，裁审机关对当事人原基本养老保险关系的处理方式亦有不同，其原因可概括为两方面，其一，裁审机关的裁判依据选择不同。如对于“胡雯祺案”和“顾广鸣案”，若选择国家层面或广东省的相关政策作为裁判依据，当事人的原基本养老保险关系将被终止。其二，裁审机关对相关规则的时间效力理解不同，如处理相关案件，应当适用案件审理时正在发生效力的政策还是参保人出境定居时的规则？“粱绮霞案”和“黎玉好案”的裁审法院分别选择了“出境定居”和“案件审理”时施行的规则，以致两个案例中参保人出境定居前养老保险关系的处理截然不同。

2.当事人参保行为无效的认定。我国社会保险法及相关规则并未规定参保行为无效制度，但在分析样本中，当事人特定阶段的参保行为被认定为无效，是其“未建立基本养老保险关系”或“未达到养老保险待遇领取条件”，进而无法享受养老保险待遇的一个重要原因。

当事人参保行为无效的事由主要有：其一，当事人未以香港特别行政区居民身份参加基本养老保险。具体包括，在2018年取消台港澳人员内地就业证制度之前，当事人未办理就业证；前往香港特别行政区定居并注销原内地户籍后仍在粤工作的当事人，未依法办理就业证、以香港特别行政区居民身份参加基本养老保险，而是以已注销的内地户籍参保缴费。其二，当事人已达到内地法定退休年龄时，裁审机关认为其无法与用工主体建立劳动关系，不享有养老保险待遇权，如“朱丽云案”。

当事人参保行为无效的法律后果是，不论无效的事由、参保人是否具有故意或者重大过失，参保人均须承担不利法律后果，如不具有养老保险待遇领取资格、特定阶段的实际缴费年限无法累计计算。但是，完全由参保人承担不利法律后果并不合理，以当事人无台港澳人员就业证的情形为例，首先，为台港澳人员在内地就业申请办理就业证是用人单位的法定义务，由劳动者承担未办理就业证的不利后果有失公允。其次，虽然当事人未办理就业证参保缴费不符合规定，但是社会保险经办机构并未在当事人参保缴费伊始告知其不具备参保资格，限制了当事人及时补正参保资格瑕疵。

以在粤就业香港特别行政区人员基本养老保险待遇纠纷为分析样本可知，由于相关政策的阶段性、基本养老保险待遇领取条件严格、出境定居人员基本养老保险关系的处理不合理等，部分内地就业香港特别行政区居民的基本养老保险待遇权无法得到保障，这不符合我国基本养老保险制度“保基本、全覆盖”的目标与要求。因此，有必要对内地就业香港特别行政区居民参加基本养老保险的相关制度进行检讨和完善，以保障相关参保人能够依法享受养老保险待遇。

三、制度检讨与完善：全面保障在粤就业香港特别行政区居民的基本养老保险待遇权

针对内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的现实障碍，应当从理念和规则两个视角，检讨并完善内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的政策规则。

(一)理念更新：从基金安全到应保尽保

从相关案例的裁审结果来看，监管机构更倾向于回避认定当事人满足领取养老保险金的条件，目的是减少本统筹区域内基本养老保险基金的支出，维护基金稳定与安全，但是以基金安全为导向的理念不利于保障当事人的老年经济安全。以养老保险费的补缴为例(见表2)，广东省及深圳市审查本辖区内香港特别行政区居民是否具备补缴资格时，参照适用“跨省流动就业个人”的养老保险金补缴规则。对于内地跨省流动就业人员而言，这一规则能够确定其待遇领取地，平衡各统筹地区的基本养老保险基金支出，具有合理性。但对于内港跨境就业人员而言，内港未达成跨境就业人员的养老保险关系衔接规则，并且根据香港特别行政区关于强制性公积金供款和权益提取的规定⑥，未在香港特别行政区成立雇佣关系且非香港特别行政区自雇人士的粤港跨境就业者，难以在香港特别行政区获得退休保障权益，若内地仍以“不具有本地户籍”、“本地非养老保险待遇领取地”为由拒绝其补缴基本养老保险费，则相关人员退休后在内地、香港特别行政区均无法享受基本养老保险待遇，以上不符合我国基本养老保险制度的价值目标。

由于我国基本养老保险“统账结合”的“并轨制”改革产生了“历史欠账”，且当前人口老龄化、老年抚养比及政府财力增长放缓等宏观因素加剧基金支付压力，当前基本养老保险制度运行的可持续问题突出[4]，但亦不能违背基本养老保险制度的价值目标，即保障公民在年老时依法从国家和社会获得物质帮助的权利。因此，在处理内地就业香港特别行政区居民的基本养老保险待遇纠纷时，社会保险经办机构和裁审法院的价值理念，应当由维护基金安全转向最大限度保障参保人的养老保险待遇权。

理念转变的必要性和正当性可概括为三点，第一，社会保障权是一项人权，为在粤就业香港特别行政区居民提供普遍的、充足的、可预见的退休保障，是国家社会保护底线的要求⑦。由于内港的政治法律制度、退休保障理念等存在差异，推进内港跨境就业人员的养老保险制度衔接面临困境[5]，这就要求当前应当秉承“应保尽保”的理念，避免在粤就业香港特别行政区居民陷入养老保障待遇双重缺失的不利境地。第二，全面保障内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇，是促进代际公平的要求。内港签署CEPA协议、实现更加紧密的经贸合作以来，国家不断明确在内地就业的香港特别行政区居民有依法参加基本养老保险、享受养老保险待遇的权利，但是由于相关政策演变具有阶段性，不同年龄层次的参保人，其基本养老保险待遇权受保障的程度不同。如2020年《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法》实施后在内地就业的香港特别行政区居民，才能够享受与内地居民同等的养老保险待遇权，包括养老保险费补缴资格、达到养老金领取条件前离开内地的养老保险关系处理等，但是对于此前已在内地就业的香港特别行政区居民而言，其享受养老保险待遇面临着诸多制度障碍。这种代际间的纵向不公平不符合基本养老保险制度的公平价值[6]。第三，基本养老保险基金安全和可持续，与全面保障内地就业香港特别行政区居民的基本养老保险待遇权并不冲突。尽管分析样本中的当事人均是已达法定退休年龄、即将领取基本养老保险金的人员，认定其符合待遇领取条件会增加基金支出，但是，基本养老保险待遇的领取条件并未降低，即相关人员享受养老保险待遇也以实际缴费达到特定年限为前提，该情形下社会保险基金的收支具有正当性和可预测性。并且，基于养老保险制度的代际分配效应，保障现阶段符合条件的、已达法定退休年龄的内地就业香港特别行政区人员享受养老保险待遇，能够起到示范作用，以吸引更多香港特别行政区居民到内地就业并参保，亦能增加内地基本养老保险的缴费规模。

(二)规则调适：内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的困境应对

当前内地就业香港特别行政区居民无法享受基本养老保险待遇的原因包括，参保行为被认定为无效、社会保险经办机构未依法履行告知和风险提示义务等，有必要从内港跨境就业人员的基本养老保险关系处理规则、参保行为无效的规则、社会保险经办机构的管理和服务规则三个方面入手，探讨内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的政策问题与完善方向。

1.内港跨境流动就业人员的基本养老保险关系处理规则。在保障内地就业香港特别行政区居民基本养老保险待遇权的语境下，内港跨境流动就业参保人具体包括两类，分别是已获得香港特别行政区居民身份的原广东省职工和达到领取养老金条件前离开广东省的在粤就业香港特别行政区居民。

首先，针对相关规则的阶段性、碎片化和地区差异，内地职工前往香港特别行政区定居后其基本养老保险关系是否法定终止，不同裁审结果引发的公平性争议，这一问题的解决依赖于内港跨境就业人员养老保险关系处理理念的转变，在“应保尽保”理念下，应当尽可能避免参保人落入养老保险待遇双重缺失的不利地位。社会保险经办机构及裁审法院应当以有利于参保人为原则，使不同时间段前往香港特别行政区定居、处于不同年龄层次的参保人获得同等的权利保障。具体地，若当事人前往香港特别行政区定居时，本人书面申请终止基本养老保险关系，社会保险经办机构应当返还其个人账户储存额、终止基本养老保险关系，再次到内地就业原实际缴费年限、视同缴费年限不予累计计算；若当事人前往香港特别行政区定居时本人未书面申请终止基本养老保险关系，无论其出境定居时间，原单位是否申请终止养老保险关系，当事人的原基本养老保险关系均应当予保留，待其再次到内地就业参保时，原基本养老保险实际缴费年限累计计算。

其次，若内港跨境流动就业参保人选择终止基本养老保险关系，仅返还其个人账户储存额的合理性欠缺。这一问题根源于内港跨境就业人员养老保险衔接制度缺失，亦反映出我国基本养老保险制度中个人账户的定位偏差。个人账户是我国职工基本养老保险“统账结合”管理模式改革的产物，其目标在于，引入基金积累制的个人账户提高基本养老保险基金抵御风险的能力[7]。2005年之后个人账户完全由个人缴费组成、实行基金积累制、用于支付个人账户养老金，但在三支柱养老保障体系下，我国个人账户仍然属于第一支柱的强制性公共养老金制度[1]7。因此，“统账结合”模式下个人账户的分离仅是基本养老保险基金管理方式的多元化，不能将个人账户储存额简单等同于职工缴纳的养老保险费或强制储蓄的个人养老金。跨境流动就业人员“退保”仅退回个人账户储存额的规定，一定程度上混淆了个人账户储存额、个人缴纳的养老保险费和职工强制储蓄的个人养老金等概念，个人账户的定位偏差必然面临逻辑悖论。一方面，若将“退保”视为基本养老保险关系的无过错解除[8]，将退回个人账户储存额视为退回职工参保缴纳的保险费，虽符合商业保险契约关系的处理规则，但职工的基本养老保险费不仅包含个人缴纳部分，还包括企业承担、计入社会统筹账户的部分，仅退回个人账户储存额有失公平。另一方面，在将个人账户的储存额定位为职工强制储蓄的个人养老金时，“退保”仅退回个人账户具有合理性，但这一定位又背离了我国职工基本养老保险“统账结合”的制度前提。综合而言，应当优化内港跨境流动就业人员离开内地后基本养老保险关系的处理规则。短期来看，可借鉴香港特别行政区“永久性地离开香港”人员可提取全部强积金累算权益的规定⑧，合理确定跨境流动就业参保人退保时应当返还或者提取的数额，包括个人账户储存额和统筹账户应得权益。长期来看，应当加快探索内港跨境养老保险可携性和养老保险跨境转移协调方案[9]，推进内港跨境就业人员退休保障制度的衔接。

2.参保行为无效的认定与处理规则。当事人的参保缴费行为被认定为“无效”将导致其无法享受基本养老保险待遇，但是我国社会保险法及有关规定并未确立社会保险参保行为无效制度，司法创设“参保行为无效”规则的合理性还须进一步讨论。理论视角下，通说认为我国社会保险关系的性质是公法之债而非行政契约[10]，职工参加基本养老保险并非出于其自由的意思表示，而是依据我国社会保险法的强制性规定。参保人只要符合基本养老保险制度关于参保对象的要求，均应建立有效的基本养老保险关系。由此推知，仅在参保主体不适格时，职工基本养老保险参保行为才会被认定为无效。但是分析样本中，参保行为无效的事由主要有参保人未以香港特别行政区居民身份参保缴费、参保人已达内地法定退休年龄两类，现分别探讨其正当性。

2010年7月，《国家中长期教育改革发展规划纲要(2010-2020年)》发布。纲要中指出要“关心和支持特殊教育。特殊教育是促进残疾人全面发展、帮助残疾人更好地融入社会的基本途径。各级政府要加快发展特殊教育，把特殊教育事业纳入当地经济社会发展规划，列入议事日程。全社会要关心支持特殊教育。”

其一，参保人未以香港特别行政区居民身份参保缴费，其参保行为是否无效？参保人未以香港特别行政区居民身份参保缴费具体分为未依法取得就业证和以已注销的内地户籍身份参保缴费两种情形。第一种情形下，2018年台港澳人员内地就业许可制度取消之前，未取得就业证是参保行为无效的原因之一，但是，对于有用人单位的台港澳人员而言，办理就业证是用人单位的法定义务，完全由参保人承担因用人单位未履行义务的不利后果，是对参保人作为弱势地位劳动者之应得社会保障权的侵害。第二种情形下，基于“应保尽保”的应然价值理念，及内港社会保障制度衔接的基本目标，若在粤就业香港特别行政区居民出境定居或离开内地前的基本养老保险关系和个人账户仍然保留，应当认定参保人的继续参保行为有效。

其二，参保人达到法定退休年龄能否作为参保行为无效的事由？对于有用人单位的内地就业香港特别行政区居民而言，这一问题可以转化为，达到法定退休年龄的劳动者能否与其用工主体建立劳动关系？我国理论和实务界对此存在较大分歧，司法裁判较多援引2008年《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位不成立劳动关系而是劳务关系。但是理论上，应当以从属性作为界定劳动关系的标准，不宜因劳动者达到退休年龄而否定其从属劳动关系[11]。在人口老龄化和当前我国法定退休年龄偏低的背景下，赋予法定退休年龄界分劳动关系和劳务关系的功能，将会引起年龄就业歧视，引发用人单位有意雇用超龄劳动者、降低用工成本等道德风险。基于此，参保人达到法定退休年龄不应作为其参保行为无效的事由。同时，对于已达法定退休年龄但缴费年限不符合领取养老保险金要件的参保人，应当依法保障其补缴基本养老保险费资格和权利。

综上所述，由于与用人单位和社会保险经办机构相比，参保人在社会保险关系中处于弱势地位，实践中应当审慎认定参保行为无效，并合理分配参保行为无效时各方主体的责任，明确参保人的救济权利和救济路径。

3.社会保险经办机构的管理服务规则。实践中社会保险经办机构未履行或未完全履行信息、权利告知义务，致使当事人无法及时处理基本养老保险关系的“无效”、退保问题，是当事人无法领取基本养老保险待遇的间接原因，可见我国社会保险经办机构管理服务存在不规范问题，应当明确社会保险经办机构的义务和责任。

规范视角下，社会保险经办机构应当履行的具体义务均有法可依。如我国《社会保险法》第74条明确规定，社会保险经办机构应当履行信息收集、建档记录、为用人单位和个人提供社会保险咨询服务等义务。在内港跨境就业人员离开内地时的基本养老保险关系处理中，政策文件亦要求社会保险经办机构在收到参保人终止养老保险关系的书面申请后，书面告知其保留个人账户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，即社会保险经办机构的权利告知和风险提示义务。实践层面，我国基本养老保险制度、内地就业香港特别行政区居民的基本养老保险关系处理规则均存在碎片化、阶段性问题，对于参保人而言，其退休保障权益的实现依赖于社会保险经办机构的信息提供、风险告知义务的履行，尤其是参保权、参保状态、待遇领取相关信息的及时获取。基于此，应当优化我国社会保险经办机构的管理和服务，明确社会保险经办机构及其工作人员的信息提供、咨询、权利告知、风险提示等法定义务，并在此基础上敦促社保经办机构履行义务，如探索建立有效的诉讼机制，实现对因社保经办机构义务不履行而社会保障权受损之主体的司法救济等[12]。

四、结语

在内地和香港特别行政区深入融合发展的背景下，破除在内地就业香港特别行政区居民享受基本养老保险待遇的实践障碍具有必要性和正当性。与此同时，由于内港跨境就业人员因户籍限制，基本养老保险参保行为被认定为无效、不具有养老保险费补缴资格、缴费年限不能累计计算等问题在跨省流动就业人员中亦较为突出，因此，我国职工基本养老保险制度在“保基本”“全覆盖”的价值目标下，应当以保障内港跨境就业人员基本养老保险待遇权的政策检视为契机，进一步破除参保人的户籍限制，完善参保行为无效规则、基本养老保险金补缴制度及社会保险经办机构的管理和服务等，以期缓和职工基本养老保险制度因地区和城乡差异引发的不公平问题。

注释：

① 2011年7月1日实施《中华人民共和国社会保险法》(中华人民共和国主席令第35号)第十六条。

② 1997年12月22日国务院办公厅《关于香港特别行政区中国公民来内地投资有关问题的通知》(国办函〔1997〕66号)。

③ 2019年12月19日广东省人力资源和社会保障厅、中共广东省委组织部、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局《关于进一步完善我省港澳台居民养老保险措施的意见》；2021年9月14日广东省社会保险基金管理局、国家税务总局广东省税务局《关于印发港澳台居民在广东省参加养老、工伤和失业保险办事指南的通知》(粤社保函〔2021〕327号)。

④ 中国裁判文书网[EB/OL].https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=870d89ca255045589e43cce031b97744&s21=养老保险，2022-7-4.

⑤ 现阶段我国企业职工退休年龄是“男满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”，参见1999年3月9日劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)、2001年5月11日劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)。

⑥ 中国香港特别行政区法例第485章《强制性公积金计划条例》第3部“强制性供款及自愿性供款”。

⑦ 国际劳工组织2012年社会保护底线建议书，2012年国际劳工大会第202号建议书《关于国家社会保护底线的建议书》。

⑧ 中国香港特别行政区法例第485章《强制性公积金计划条例》第3部第15条第(2)款、第(3)款。