高质量共建“一带一路”的法治保障：从软法治理到软法与硬法共治

肖永平（武汉大学国际法研究所所长、教授）

过去10年，我国通过政策沟通引领合作方向，通过设施联通拓展合作空间，通过贸易畅通惠及广大民众，通过资金融通服务企业投资，通过民心相通增进人民友谊，推动参与方共建“一带一路”，①详见李永全：《“一带一路”十年建设成就与前景》，《俄罗斯学刊》，2023年第4期。使“一带一路”从中国倡议走向国际共识、从愿景变为行动、从规划变成实践，在加强各国政策沟通、推动全球互联互通、重塑国际贸易格局、拉动世界经济增长等方面发挥了重要作用。截至2023年1月，同中国签署共建“一带一路”合作文件的国家与国际组织数量分别达到151个和32个，形成 200余份政治文件成果、3000多个合作项目，覆盖国家包括非洲53个、亚洲37个、欧洲27个、大洋洲和北美洲各11个、南美洲 8 个。②参见白永秀、陈煦：《中国式现代化新征程中“一带一路”高质量发展：成就、变局与转型》，《人文杂志》，2023年第6期。

从法治保障视角看，共建“一带一路”不以强约束合作机制为依托，主要采取双边、诸边或多边合作协议等形式，推动各国政府、企业、社会机构、民间团体开展形式多样的合作，构建多主体、全方位、跨领域的合作平台。这种软法治理模式契合“一带一路”的开放性和复杂性，有助于共建国家在无法确定其国际承诺的后果时，接受软法参与“一带一路”建设。因为软法不产生具有法律约束力的国家义务，无须征询本国立法机关的意见，政府可在保密状态下谈判，达成协议的可能性和效率更高；软法以宣示与倡导为主，通常比较原则，不急于厘清细节、形成具体义务，为进一步合作留下空间；软法不需要独立的第三方机构来解释和管理协议，既节约了经济和时间成本，也保留了参与方的自主权。③参见顾宾：《软法治理与“一带一路”法治化和全球化》，《外交评论》，2022年第4期。

“一带一路”建设的成就已经证明了软法治理的合理性与有效性。在高质量建设“一带一路”的新阶段，共建“一带一路”的外部环境和内部条件发生了深刻变化，“一带一路”第二个十年将面临更加复杂的国际形势。这要求“一带一路”的法治保障从1.0版升级到2.0版，简言之，就是从软法治理到软法与硬法共治。

一、走向软法与硬法共治的必要性与可行性

过去10年的经验表明，法治共识是决定共建“一带一路”国家合作积极性和主动性的重要因素。因为经济上的长远合作、大型项目的推进实施，要求国家之间存在合作的法治基础，形成基本的法治共识。由于“一带一路”的建设任务不限于经济发展，还包括法治发展，通过软法与硬法共治形成法治共识是新时代高质量共建“一带一路”的必由之路。

（一）共建“一带一路”的新形势

当前，共建“一带一路”面对的国际环境日趋复杂，主要表现在政治不稳定因素增加、共建“一带一路”的安全形势严峻，全球经济复苏困难重重、“一带一路”的经济金融风险凸显，全球竞争格局转变、共建“一带一路”的大国战略博弈加剧。④参见朱兰：《共建“一带一路”十年：进展、成就与展望》，《改革》，2023年第7期。面对新的国际环境，高质量共建“一带一路”必须在政策方向上从“走出去”为主到“引进来”和“走出去”并重，落实国内国际双循环战略；在产能合作上从基础设施建设为主到以绿色数字产业发展和基础设施建设并重，把人与自然和谐共生的中国式现代化理念推向世界；在产业结构上从特色产业为主到现代化产业和特色产业并重，把追求物质文明和精神文明相协调的中国式现代化目标传播开来；在建设目标上从经济合作为主到制度建设和经济建设并重，推动“一带一路”组织机构实体化、政策磋商常态化、项目建设规范化；在推进动力上从政府推动为主到市场推动和政府推动并重，通过市场化手段引导与支撑更多民营企业加大“一带一路”投资，推动实现全体人民共同富裕的中国式现代化。⑤参见白永秀、陈煦：《中国式现代化新征程中“一带一路”高质量发展：成就、变局与转型》，《人文杂志》，2023年第6期。要完成上述转变、做到“五个并重”，唯有通过软法与硬法共治才能实现。

（二）软法与硬法共治是高质量共建“一带一路”的内在要求

党的二十大报告指出：“共建‘一带一路’成为深受欢迎的国际公共产品和国际合作平台”“推动共建‘一带一路’高质量发展”。所谓“高质量发展”，既要提升“一带一路”国际合作的合法性与有效性，更要实现合作机制的稳定性与可预见性。

作为一项全球性发展倡议，“一带一路”有必要强化其合法性，以获得更广泛的国际信任。“一带一路”要引领构建更加公平合理的国际秩序，需要得到辐射范围广泛、多元法系国家和地区的认可与支持，这要求所有参与方秉持正确义利观，形成共同价值观，并通过软法与硬法共治来维护参与方的期待利益。⑥参见孙南翔、王玉婷：《从参与到共建：“一带一路”倡议的法治化机制建设》，《杭州师范大学学报（社会科学版）》，2023年第3期。

研究表明，国际合作机制的有效性依赖于参与方是否有能力对互利的政策作出可信承诺。如果参与方认为共建方有“搭便车”的意图或者阻碍集体决策的动机，国际合作的效率就会降低。这是多数国际组织设置加入条件的原因，如WTO对成员方施加了贸易自由化要求。但“一带一路”没有设置参与门槛，其事后治理成本较高。例如，立陶宛在2017年正式签署“一带一路”合作文件，却因政治原因于2021年退出。因此，高质量共建“一带一路”，需要通过硬法治理，确保共建国家作出可信承诺，增加对彼此行为的可预见性和法律约束力，才能提高合作的有效性。

国际合作机制的深化主要体现在对参与方约束力的增强。作为一个主要由国家组成的合作机制，“一带一路”深化合作的前提是参与方对价值追求和关键立场的趋同。高质量共建“一带一路”如果以促进参与方在更多议题上的立场趋同为使命，就必须改变以政治意愿为主导的参与方式，提高“一带一路”的门槛，通过硬法治理确保合作的稳定性和可预见性，才能使“一带一路”行稳致远。⑦参见孙南翔、王玉婷：《从参与到共建：“一带一路”倡议的法治化机制建设》，《杭州师范大学学报（社会科学版）》，2023年第3期。

（三）软法治理的局限性

作为没有法律约束力，但具有政治或道义执行力的规范性文件，软法在“一带一路”建设初期因其灵活性和开放性可以吸引更多的参与国，推动政策协调和相关项目建设。但在高质量共建“一带一路”阶段，软法的局限性不容忽视。由于软法创制主体的任意性，任何组织甚至私主体都可基于自身利益来制定规则并表达利益诉求，很可能背离多数人的意志，导致利益冲突加剧，使其因缺乏实践理性和道德理性而失去正义。特别是软法自愿执行的效力生成机制极易受到大国强权的左右，小国基于政治、安全、经济等方面的考虑，往往不得不遵从大国的意志，选择不遵守软法又不承担任何国际法上的责任，对软法实施中正义价值的实现带来极大危害，使“一带一路”合作机制的可预见性和稳定性大打折扣。⑧参见刘晓红：《论“一带一路”建设中的软法治理》，《东方法学》，2022年第5期。因此，不能仅仅依靠软法推动“一带一路”建设，必须充分发挥软法与硬法各自的优势，才能高质量共建“一带一路”。

（四）软法与硬法共治的可行性

实践中，尽管“一带一路”治理体系以软法为主，但并不排除硬法，即与共建“一带一路”国家签署具有法律约束力的协议。这些协议既可以源自“一带一路”软法文件的授权，也可以不依赖于软法文件，如区域贸易协定、投资和税收协定、人员流动协定等。它们不仅在形式上具有约束力，在内容上还明确了参与方的具体权利和义务，与表达政治共识的软法形成相互包容、优势互补、相辅相成的关系。⑨参见顾宾：《软法治理与“一带一路”法治化和全球化》，《外交评论》，2022年第4期。

理论上讲，软法与硬法共治可以采取先软法后硬法或者边软法边硬法模式。在没有硬法的情形下，中国政府和企业可以与有关国家和地区签署框架合作协议、软法合作文件，先把事情做起来，然后或者同时推进硬法治理。这种模式尽管会使中国海外投资者面临诸多风险，但对发展中国家来说，其市场和法治可能会随着合作的推进逐步建立和完善起来，有利于发挥软法治理的开放、包容、灵活、务实、渐进等特色与优势。

软法与硬法共治也可采取硬法保障软法模式。硬法治理与软法治理并行不悖，只有硬法保障的发展才更有确定性、稳定性、可预见性和保障性。随着国际合作项目不断增多，贸易往来越来越频繁，海外投资存量不断增加，单纯的政府干预和软法治理不足以保障有关各方的权益，硬法治理必须及时跟进，为“一带一路”国际合作提供具体的权利、义务、责任、救济和争端解决规则。唯有如此，才能有效防范各种政治与法律风险，有效预防和解决各种国际争端。

软法与硬法共治还可以采取软法补充硬法模式。软法并不是硬法必须经历的过渡形态。即使有了高度法律化的规则导向，软法在“一带一路”建设中的作用仍然不容忽视。尽管各国政府的作用主要是通过谈判达成国际投资贸易市场化、自由化的国际规则体系，企业按照市场规律开展经济活动，政府负责监督实施但不积极干预市场和企业活动，但对于市场、法治和发展水平都不够成熟的发展中国家，仍然需要政府积极推动国际合作、促进市场发育，不同行业需要形成“高且可行”的行业标准，需要利用软法的灵活性，克服和超越硬法的局限。⑩参见王彦志：《“一带一路”倡议下的国际经济秩序：发展导向抑或规则导向》，《东北亚论坛》，2019年第1期。

二、实现软法与硬法共治的路径

现行国际法体系中存在不少适用于“一带一路”建设的国际法规范，包括双边、区域及多边条约等。用好这些硬法规范是高质量共建“一带一路”的基础。由于“一带一路”参与主体、治理对象和治理目标具有多元性和复杂性特点，短期内建成统一的规则体系难度很大。因此，务实考虑“一带一路”的实际需求和共建国家的法治现状，采取软法与硬法共治才是合理选择。⑪参见石静霞：《“一带一路”倡议与国际法——基于国际公共产品供给视角的分析》，《中国社会科学》，2021年第1期。具体实现路径包括但不限于：

（一）促进软法硬化，构建协同体系

所谓软法硬化，就是从义务、强度、授权、执行等不同维度增强软法的法律拘束力。“义务”是指具有拘束力的规则要求，“强度”是指更为苛责的规则要求，“授权”是由第三方机构管理规则，“执行”是确保规则实施的措施。这四个维度之间只有相互促进，才能形成硬化国际软法的合力。比如，为了确保执行效果，可以规定高强度、有拘束力的义务，并由一个独立机构来实施。⑫参见顾宾：《软法治理与“一带一路”法治化和全球化》，《外交评论》，2022年第4期。因此，“一带一路”法治化要在合作机制的合法性、客观性、互惠性和有效性上下功夫，不仅要设定相对清晰的共建标准，还要尽可能明确规则实施的指导原则和法律依据，以此规范“一带一路”参与方的行为。

（二）加强立法协调，实现规则联通

由于共建“一带一路”国家的政治和法治状况复杂多元，不同国家对外国投资的政策和法律不同，在国家安全、反垄断、环境保护、劳工、税收以及行业限制等方面的规定迥异，相关法律还经常因外部经济、政治环境的变化而不断调整。因此，如何尽量避免或减少法律冲突，是共建“一带一路”面临的重要问题。随着共建“一带一路”向高质量发展转变，需要共建“一带一路”国家根据共同发展的现实需求，加强政策、规则、标准和机制的平等协商，在国际和国内两个层面为“一带一路”构建稳定、公平、透明、非歧视的规则与制度框架。一方面加强国内法与国际法的协调；另一方面通过建立立法协调委员会、规范性文件交叉备案制度，采取共同章程、共同愿景、政府协议、共同行动、统一示范性文本、普惠协定等方式推动共建国家之间的立法合作。

（三）完善司法协助，促进司法互信

“一带一路”争议解决机制能否有效运作，最终取决于相关裁决能否在所涉国家得到有效承认和认真执行。这需要推动共建国家建立完善的司法协助制度，一方面，完善与高质量共建“一带一路”相适应的法律法规；另一方面，推动相关国家建立合作互惠关系，扩大司法协助的范围和深度。需要共建国家形成完备的法律规范体系、公正的司法制度、兼容的合作路径，将合作共识凝结成可操作执行的法律制度，为共建“一带一路”提供司法保障。作为“一带一路”的倡议国，中国可以通过批准相关国际公约引导其他国家加入这些公约，及时升级与相关国家的司法协助条约，加大与共建“一带一路”国家订立双边司法协助条约的工作力度，主动赋予共建“一带一路”国家司法互惠待遇等措施完善司法协助制度。

（四）深化执法合作，实现平等保护

加强与共建国家的执法合作，营造安全、稳定、可预期的合作环境是重中之重。我国除了继续利用双边、区域（如上海合作组织）和全球合作机制（如国际刑警组织）以外，需要分阶段逐步构建共建“一带一路”国家的执法合作机制，可以从签订框架协议，到个案协助，再到双边协议，最后实现统一立法模式，以便在金融、税收、交通运输、知识产权、环境保护、劳工、反恐、打击跨国犯罪、会计审计监管、签证、通关等领域深化合作，便于人财物及数据的跨境流动。

（五）借鉴经验，设立常设机构

高质量共建“一带一路”离不开参与方的共同努力。当前，“一带一路”建设是在中国“一带一路”领导小组统筹下，依托现有多边机制开展工作。国家发展改革委设有“一带一路”领导小组办公室，外交部设有“一带一路”高峰论坛联络办公室，而“一带一路”高峰论坛尚无专门的秘书处。可以借鉴WTO、APEC等秘书处的设立与职能，整合两个办公室资源，设立独立运营的“一带一路”秘书处，增强“一带一路”的国际属性，为成员方的合作提供更充分的组织协调服务，推动成员国轮流主办“一带一路”高峰论坛。

（六）彰显特色，实现争端解决机制多元化

争端解决机制是高质量共建“一带一路”的重要支柱，也是保障硬法实施的“牙齿”。有必要根据“一带一路”的特点与需求，建立多元一体的争端解决机制。所谓“多元”，就是要包括友好协商、调解、仲裁、诉讼等不同方式；所谓“一体”，就是上述不同方式需要有效衔接，形成有机统一的整体。中国最高人民法院国际商事法庭“一站式”争端解决制度，国际商事争端预防与解决组织将争议预防、调解和仲裁制度有机结合，国际调解院作为全球第一个以调解方式解决公法与私法纠纷的政府间国际组织，都是结合“一带一路”的特点，运用东方经验和智慧，按照共商共建共享原则，构建多元纠纷解决机制的积极探索。未来需要加强建设，不断提升机制建设的能力与效能。

三、软法与硬法共治对国际法治和全球治理的贡献

随着共建“一带一路”高质量发展及其法治合作的逐步深入，其必将成为促进国际法治的新动力、实施全球治理的新平台。主要表现在：

（一）倡导“共同体法治”理念

近年来，我国利用首脑外交和主场外交，反复倡导新型竞争观、发展观、安全观、国际秩序观、国家利益观，适时提出“人类命运共同体”理念。它要求各国共享主权尊严、共享安全保障、共享发展成果、共建合作模式、共守国际规则。当前，国际格局与全球治理体系正在经历深刻变革，国际法治需要从“共存”“合作”迈向“共进”。“一带一路”倡导的“共同体法治”及其实践使人类崇尚的法治理想有可能走向现实。

（二）创新开放包容的合作模式

传统国际经济合作模式一般是先签署双边或区域性协定，或者成立区域性合作组织，然后开展区域内贸易投资一体化建设。“一带一路”是一个开放包容的合作体系。它向世界各国开放，不限定成员方的数量和国别，不成立封闭的国际组织体系，不以缔结具体协定和成立国际组织为要件。这种“共同体”发展向度，强调照顾各方利益关切，体现利他义利观。这是国际合作史上的伟大创新。例如，上海合作组织、中国—中东欧“16+1”、中国—东盟“10+1”等多边合作机制，在发展战略对接和自贸区建设方面不断取得进展，带动了越来越多的国家和地区参与“一带一路”建设。

（三）统筹制度统一和相互认可两种一体化方式

共建“一带一路”国家的法治化水平存在巨大差异，不利于人员、资本、商品、服务的自由流通。为解决这一问题，传统做法是按照统一标准，修改各自制度规则，消除法律差异带来的合作壁垒。但要完全实现制度统一，几乎不可能。“一带一路”建设可以优先采用“相互认可”方式，也就是有关国家相互承认对方国家的制度规则与标准，一种货物或一项服务只要符合一个国家的标准规范，就视为符合所有缔约国的要求，同时免除他国的重复审查与认证。在实践中，我国与东盟等国家就采取了这种制度安排。随着“相互认可”方式的推广，在货物贸易领域，只要相互承认对方的技术规范、产品标准、合格评定等技术规则和监管措施，就可以减少非关税壁垒，有利于商品的国际流动；在专业服务领域，只要相互认可执业资格、注册许可、资质认证等行政审批事项，就可以促进人员的互联互通。

（四）形成更加公平合理的国际规则

共建“一带一路”国家之间已经签署了大量的国际条约，为实现合作提供了便利条件，避免各方重新就相关规范进行长期谈判。但这种碎片化分布、分散式结构，可能导致国家在大量错综复杂的规范面前不知所从。“一带一路”建设急需理顺和编纂现有国际合作规范，加强全球性国际规则的适用和完善机制，同时以互联互通为渠道，加强区域间制度和集体认同建设。这为形成更加公平合理的国际规则提供了契机。例如，亚投行和丝路基金的设立，不仅有利于“一带一路”建设中的资金融通，还有助于推动国际货币基金组织和世界银行向更加公平合理的方向改革，也有助于我国在外交战略中发挥本国资本在国际金融中的力量，为人民币国际化提供制度保障。

（五）创新争端解决机制

因为“一带一路”强调国家之间通过共商共建共享，在合作中增进共识，通过政策对接与协商沟通解决建设过程中出现的问题，这与现行国际争端解决机制强调通过第三方解决纠纷的理念不同。事实上，许多共建“一带一路”国家对“规则导向”的争端解决机制很不适应，大多保持警惕态度，难以融入其中。而“一带一路”谋划全面互通的合作路径，不限于经济合作，还有大量的政策沟通、设施联通和民心相通，涉及投资、贸易、金融、知识产权、劳工、环境保护等方方面面的合作，发生的争议具有多元化、关联性特点，现有的“碎片化”争端解决机制往往难以协调，甚至存在冲突。中国倡导建立满足“一带一路”现实需求、彰显特色、富有吸引力的争端解决机制，强调预防纠纷，重视运用调解，注意调解、仲裁和诉讼的衔接。这将成为现有争端解决机制的补充和创新。

值得再次强调的是，“一带一路”为国际法治和全球治理转型发展提供了平台与机遇，下一步要逐步实现“一带一路”法治化，有效整合现有合作体系与机制平台，协调对接共建国家复杂多样的国内法体系，合理有效地解决共建国家之间的争端。这也是本文主张高质量共建“一带一路”必须走向软法与硬法共治的原因。